臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度醫上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 張武平
上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣嘉義地方法院102年
度醫訴字第1號中華民國102年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第4193號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張武平為領有傳統整復證書之傳統整復員，在嘉義縣○○鄉 ○○村00號開設「○○整復」，從事傳統整復療法，為從事 於業務之人，明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫 療業務，於民國101年4月22日下午3時30分許，適有陳麗華 、陳顏龍陪同母親陳郭美子前往上址「○○整復」，經陳郭 美子向張武平表示肩頸不適後，張武平先撫摸陳郭美子之肩 頸部位，復指示其助手楊淑貞先就陳郭美子肩頸部位加以熱 敷，張武平明知頸椎為連接人體頭顱及軀幹之重要部位，且 極為脆弱，倘未具備醫學專業知識，擅自施以不當外力，即 有造成人身受有傷害之風險，且依當時客觀情形並無不能注 意之情事，竟疏未注意，且明知身為整復員僅得從事純粹運 用手技按摩紓解筋骨、消除疲勞之行為，且未具備醫師資格 ，不得從事具有療效之醫療業務，出於使陳郭美子頸椎歸位 之治療目的，將乳液塗抹在陳郭美子之頸椎部位，隨後要求 陳郭美子趴在治療檯上，再以雙手交疊、手肘微彎之手勢， 使其力量深入於陳郭美子之頸椎，而擅自執行非傳統整復之 醫療業務行為。期間因張武平以上開手勢施力過大，陳郭美 子隨之陷於短暫昏迷，張武平見狀後改施以全身按摩，並將 檳榔汁灌到陳郭美子嘴中，陳郭美子於甦醒後仍全身無力無 法行走，張武平乃自隔壁取出不詳人所有之輪椅給陳郭美子 使用。陳郭美子於當日下午返家後，仍下肢無力無法行走， 翌日上午由救護車送至戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院 （下稱嘉義基督教醫院）急診，經該院醫師診斷受有頸椎脊 髓損傷合併雙下肢癱瘓之傷害，嗣經衛生署嘉義醫院、長庚 醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚紀念醫院） 住院治療、持續復建後，仍四肢無力，尤以雙下肢更為嚴重 ，下肢肢體肌力主要為0分，已達嚴重減損一肢以上之機能 之重傷害程度。
二、案經陳郭美子訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判 決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 於本院準備程序均表示同意列為證據（見本院卷第25頁反面 至27頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復 經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證 據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之 基礎。
二、訊據被告固坦認有於上開時、地，以雙手交疊、手肘微彎之 手勢對告訴人陳郭美子之頸椎施力之行為及業務過失致重傷 ，惟矢口否認有違反醫師法之犯行，辯稱：伊是整復，所為 不是醫療行為；程序是先熱敷，然後熱敷三至五分鐘後再以 手局部按摩；第二步驟請告訴人趴著，雙手幫她推、按；當 日療程結束後，告訴人是自己走路出去，不是坐輪椅云云（ 見本院卷第24頁反面、第49頁正、反面、第50頁反面至51頁 ）。
三、經查：
㈠、被告為領有傳統整復證書之傳統整復員，在嘉義縣○○鄉○ ○村00號開設「○○整復」，從事傳統整復療法，為從事業 務之人等情，業經被告所自承（見原審卷第27頁反面）；復 有被告提出之雲林縣傳統整復員職業工會發給之雲縣工傳整 （成）字第94303號「傳統整復員證書」及警方所拍攝現場 照片共4張在卷可佐（見警卷第14頁至第16頁），此部分事 實自堪認定。又被告自承為國小畢業，未取得醫師證書，不 具醫師資格等情（見本院卷第24頁反面、第51頁反面）；而 上開「傳統整復員證書」，係由「雲林縣傳統整復員職業工 會」之民間團體自行製發，並非衛生署核發之醫師證書，被 告既未取得合法醫師資格，自不得憑恃該紙證書，概稱其所 為均無醫師法之適用，進而擅自從事任何醫療行為甚明。㈡、101年4月22日下午3時30分許，證人即陳麗華、陳顏龍陪同 渠等母親即告訴人陳郭美子前往上址「○○整復」，經告訴 人表示肩頸不適後，被告先撫摸告訴人之肩頸部位，指示其
助手即證人楊淑貞就告訴人之肩頸部位加以熱敷，再由被告 塗抹乳液於告訴人之頸椎上，隨後要求告訴人趴在治療檯上 ，並以雙手交疊、手肘微彎之手勢施力於告訴人頸椎之事實 ，業據被告自承在卷（見原審卷第61頁反面至62頁、第171 頁反面、第172頁反面），並經證人楊淑貞於原審審理證述 ：那天告訴人說她肩膀、背部不舒服，被告遂指示我熱敷告 訴人之肩頸，之後被告就塗抹乳液在告訴人之頸椎上，再以 雙手交疊、手肘微彎之手勢施力於告訴人頸椎等語明確（見 原審卷第133頁反面至134頁、第135頁正、反面、第141頁正 、反面），復有證人楊淑貞示範被告手勢之翻拍照片、被告 示範當日施作手勢之翻拍照片在卷可佐（見原審卷第160至1 62頁），此部分事實亦堪認定。
㈢、被告在告訴人趴在治療檯上，以雙手交疊、手肘微彎之手勢 施力於告訴人頸椎期間，因被告施力過大，告訴人隨之陷於 短暫昏迷，被告見狀後改施以全身按摩，並將檳榔汁灌到告 訴人嘴裡，告訴人於甦醒後仍全身無力無法行走，被告乃自 隔壁取出輪椅給告訴人使用等情，雖為被告所否認，辯稱告 訴人離開時還可以正常走回去云云（見本院卷第50頁反面） 。惟查上開事實業據證人陳麗華：我母親（即告訴人）當日 是走進去被告的店；被告是跟我母親她說大概在這邊（兩個 肩膀中間、脖子附近）有什麼；被告說類似這邊，說用一用 就會好；後來我母親就昏倒了，我有叫她，但她沒有反應； 被告就抓她的身體，抓她的腳，一直按摩她的腳；被告有用 檳榔汁灌到我媽媽口中，我母親才慢慢醒過來；那時我母親 的腳都沒有知覺；被告就說有輪椅，他不曉得去那裡推一個 輪椅來，他抱我母親上輪椅就推到車上，我們就載回來等語 （見原審卷第106頁反面、第107頁反面、第111頁反面至112 頁、第113頁），核與證人陳顏龍於原審審理時證述：…被 告就給她（指告訴人）按說她這脊椎歪了；被告有去摸我母 親的頸部後面，摸完說歪了，打正就會輕鬆；被告說是那歪 了，才會肩膀痠痛；當日我母親（即告訴人）有昏倒，被告 就按摩我母親，再灌入檳榔汁到我母親口中，我母親才恢復 神智，但我母親的腳仍無知覺，被告才推個輪椅過來，並抱 我母親上輪椅，推到車上，我們就載回來等語（見原審卷第 121頁正、反面、第123頁至第125頁）相符。佐以告訴人於 前往「○○整復」之次日上午8時33分許呼叫救護車送往嘉 義基督教醫院診治時，其已肢體無力，此有嘉義縣救護紀錄 表附於告訴人之嘉義基督教醫院病歷內可參（置嘉義基督教 醫院病歷卷內）。參諸被告隔壁鄰居確有輪椅乙情，復經證 人楊淑貞於原審審理時證稱：隔壁鄰居「阿濱」伯，有時有
坐輪椅，有時沒坐輪椅等語；而被告亦自承：赴往嘉義基督 教醫院探視告訴人時，有順道將「阿濱」伯之輪椅取回，惟 對於「阿濱」伯有無在該院住過，甚或在何病房、向何人拿 取輪椅，一概不清楚等情（見原審卷第175頁正、反面）。 是就告訴人離去被告整復所後隨即因下肢無力就醫並接連住 院治療，被告之後探訪告訴人時自醫院取回鄰居輪椅，但無 法交代取回緣由等情相互勾稽，足認證人陳麗華、陳顏龍證 述4月22日當日被告有提供輪椅給昏迷後甦醒之告訴人使用 ，非屬憑空捏造，較為憑採。至於證人楊淑貞雖稱:當天告 訴人沒有昏倒、被告沒有去借輪椅云云，亦無法解釋被告赴 嘉義基督教醫院探視告訴人時，為何會順道將「阿濱」伯之 輪椅取回乙事，況證人楊淑貞在被告對告訴人頸椎施力之前 ，曾為告訴人之肩頸部熱敷，證人楊淑貞或恐自己亦因此須 負刑責，而為偏頗被告之陳述，是證人楊淑貞證稱:當天告 訴人沒有昏倒、被告沒有去借輪椅云云，自難採信。四、按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師法第 28條前段定有明文，且所稱「醫療業務之行為」，係指以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察 、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所 為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之 。又按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職 業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會， 為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定 ，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察 、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為 處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，此有行 院衛生署100年6月14日署授藥字第0000000000號函示附卷可 憑（見原審卷第57頁）。本案被告張武平雖辯稱其所為不是 醫療行為、是以手局部按摩云云，惟查:
㈠、按「…民俗調理之按摩行為，乃係運用手技在人體之肌肉上 進行物理性刺激，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩 身心為目的，未涉及、亦不得涉及醫療專業之評估、診斷與 治療，是以，非屬醫療行為。惟如有逾越公告範圍，仍應受 醫師法第28條規定之約束，以維護民眾健康。」、「…『推 拿』係為連續性之醫療過程，係屬醫療行為，應由醫事人員 為之。又查，『整脊』如以矯治病理狀態之脊椎疾病為目的 ，係屬醫療行為，應受醫師法第28條之限制，應由醫師或相 關醫事人員依醫師指示為之。」，有行政院衛生署99年11月 25日衛署醫字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第71至
72頁）。是以民俗調理之按摩行為，係運用手技在人體之肌 肉上進行物理性刺激，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或 舒緩身心為目的，不得涉及醫療專業之評估、診斷與治療， 惟苟逾越此範圍，仍應受醫師法第28條規定之約束，而不得 以此推諉所為非屬醫療業務行為自明。
㈡、查被告於原審審理時先供陳：受訓時並沒有說不能做頸椎等 語（見原審卷第172頁），後改稱：頸椎部分，其所學有二 種，一是將患者臉輕輕轉，用雙手大拇指按壓下巴往上推； 二是針對頸部部位，以拇指與食指捏住頸部等語（見原審卷 第174頁），而上述被告要求告訴人陳郭美子趴在治療檯上 ，再以雙手交疊、手肘微彎之手勢，施力於告訴人陳郭美子 之頸椎之所為，已非其整復所學，自難認其對告訴人陳郭美 子上開所為屬傳統之整復行為；且佐以證人陳顏龍於原審審 理時證稱：…被告就給她（指告訴人）按說她這脊椎歪了； 被告有去摸我母親的頸部後面，摸完說歪了，打正就會輕鬆 等語（見原審卷第121頁正、反面、第123頁至第125頁）， 可見被告對以雙手交疊、手肘微彎之手勢，施力於告訴人陳 郭美子之頸椎之所為，顯係出於醫療上治療之目的。復觀以 被告施力之大，深及告訴人頸椎，致告訴人頸椎脊髓損傷（ 詳述於後），此與運用手技造成人體外之刺激，進而產生舒 適感，並以舒緩疼痛，維護健康，調理身體為目的大相逕庭 ，其所為顯非僅止於單純解除疲勞、放鬆肌肉、舒緩身心， 而係出於使告訴人之頸椎得以歸位之治療目的，則被告所為 已屬為告訴人進行醫療行為層次，自屬從事醫療業務行為。 綜上，被告明知其本身僅有傳統整復員資格，並未取得合法 醫師證照，又未經醫師在旁指示、監督，乃出於為使告訴人 頸椎歸位之醫療目的，而其施作之部位、手法亦非止於傳統 習用之整復行為，且其用力力量深入告訴人頸椎，核屬醫療 層次之行為，要屬明確。被告辯稱：其對告訴人所為，是局 部按摩、整復行為云云，自不可採。
㈢、被告既從事上開醫療業務，原應注意頸椎為連接頭顱及軀幹 之人體重要部位，且極為脆弱，倘未具備醫學專業知識，擅 自施以不當外力，即有造成人身受有傷害之風險，被告當時 並無不能注意之情事，卻疏未注意，對告訴人之頸椎施力過 猛，其有過失至為明確。又告訴人因被告上開所為，於次日 送嘉義基督教醫院急診就醫，經該院診斷受有頸椎脊髓損傷 合併雙下肢癱瘓之傷害，嗣經衛生署嘉義醫院、嘉義長庚紀 念醫院住院治療、持續復建後，仍四肢無力，尤以雙下肢更 為嚴重，下肢肢體肌力主要為0分，已達嚴重減損一肢以上 之機能之重傷害程度，告訴人為此領有重度等級之中華民國
身心障礙證明，此有嘉義基督教醫院101年5月11日、101年6 月6日出具之診斷證明書與告訴人病歷影本（見警卷第11至 第12頁，病歷影本見另置之病歷卷）、衛生署嘉義醫院101 年6月7日出具之診斷證明書（見警卷第13頁）、嘉義長庚紀 念醫院101年10月23日、101年11月23日出具之診斷證明書、 102年4月19日長庚院嘉字第00309號函（見偵卷第28頁第29 頁、原審卷第44頁）、中華民國身心障礙證明（見偵卷第27 頁之1）等件在卷足憑；又嘉義基督教醫院另說明告訴人陳 郭美子根據臨床病史和檢查報告，診斷有「頸椎脊髓損傷合 併雙下肢癱瘓」之情形，推論應是頸椎遭受不當外力導致， 此亦有該院101年12月14日嘉基醫字第0000000000號函在卷 可參（見偵卷第31頁），是依上開說明，被告之過失與告訴 人之重傷害結果間顯具有相當因果關係，亦堪認定。五、至於公訴意旨雖另認被告於上開時、地，係以一顆不明橡膠 硬物放置於陳郭美子頸椎，再手持橡膠槌子捶打陳郭美子頸 椎上之硬物，其力量深入筋骨關節等情。惟觀諸證人即告訴 人陳郭美子於原審審理時證稱：當天被告係用一塊圓圓、黑 黑、約手掌大小之物像打架一樣直接打下去等語（見原審卷 第95頁反面、第102頁）；證人陳麗華於原審審理時證稱： 被告先用類似骨頭弧度形狀的深橙色橡膠放在我母親（即告 訴人）之頸部，再用類似槌子的東西敲打我母親，但槌子的 材質我忘記了，且被告桌上有好幾塊大小不一的墊子等語（ 見原審卷第109頁正、反面、第117頁反面、第118頁反面） ；證人陳顏龍於審審理時則證稱：被告先用三角錐形狀的黑 色橡膠墊子放在我母親（即告訴人）背後，再用橡膠製的槌 子敲打我母親，被告只有那一組而已等語（見原審卷第122 頁正、反面、第128頁反面），上開證人就被告當時所持物 品之形狀、顏色及數量所為之描述顯有歧異。且卷內復查無 告訴人及證人上開所述類似槌子、橡膠墊子等相關事證可資 佐證。再酌以警方於101年6月8日接獲告訴人報案，旋於當 日前往案發地點了解案情，並未發現告訴人及證人陳麗華所 陳述橡膠製類似槌子之物品等情，此有警員董俊良於102年9 月26日出具之職務報告暨照片2張在卷可稽（見原審卷第74 至75頁）。另遍觀告訴人於嘉義基督教醫院之急診資料及病 歷，亦均未見告訴人有主訴或其內載有告訴人頸椎係遭他人 持不明物品打擊成傷之情節。從而有無起訴書所載之不明橡 膠硬物及橡膠槌子等物，尚有疑義，自難單憑上開證人及告 訴人歧異之證述，遽認被告於過程中有使用不明橡膠硬物、 橡膠槌子捶打告訴人頸椎，附此敘明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告違反醫師法、業務過失傷害
致人重傷害之犯行，應堪認定。
七、論罪科刑及維持原判決之理由：
㈠、核被告未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務，且因其業務 上之過失使告訴人受有重傷害之所為，係犯醫師法第28條前 段之罪及刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪 。檢察官原起訴書雖認被告係犯刑法第284條第2項前段之業 務過失傷害罪，惟於本院審理時已變更該部分起訴法條為刑 法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪（見本院卷 第40頁反面），且其基本社會事實同一，本院自得併予審理 ，勿庸再變更起訴法條。被告所犯上開醫師法第28條前段之 罪及刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪，係 以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之醫師法第28條之罪處斷。
㈡、原判決以本案罪證明確，因而適用醫師法第28條前段、刑法 第11條前段、第284條第2項後段、第55條、刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告前有違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度嘉簡 字第837號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年之素行，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；為國小畢業，經 受訓領得傳統整復證書，惟未曾接受正規之醫學訓練，明知 未取得合法醫師資格，竟仍出於使告訴人頸椎得以歸位之治 療目的，執行醫療業務，對告訴人之頸椎用力，致告訴人受 有頸椎脊髓損傷合併雙下肢癱瘓之重傷害，使告訴人原本得 以行走之下肢癱瘓，已達影響其日常生活之程度，對年邁之 告訴人下肢造成終身莫大傷害，心理上之痛苦尤深，被告本 件犯罪所生之危害非輕；參以迄今仍未尋得告訴人諒解，亦 未賠償告訴人任何損害之犯後態度；兼衡被告自述國小畢業 之學歷，離婚，育有5名子女，其中3名女兒已成年，目前仍 從事整復工作及兼營水電工作之家庭、生活狀況等犯罪一切 情狀，量處有期徒刑10月。本院經核原判決認事用法俱無違 誤，量刑亦稱妥適，被告上訴以其未執行醫療業務行為，指 摘原判決不當及量刑過重，為無理由，應予駁回。又被告前 因故意犯罪違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒 刑以上刑之宣告，目前尚在緩刑期間，核與刑法第74條宣告 緩刑之要件不符，且被告迄未與告訴人達成和解，自無從宣 告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王雪招
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
中華民國刑法第284條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。