臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一０三年度上訴字第一二一號
上訴人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 黃宏治
選任辯護人 張雯峰律師
鐘育儒律師
奚淑芳律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院一０
二年度訴字第三六九號中華民國一０二年十二月十七日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○二年度偵字第一二
九○號、第二五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃宏治前於民國（下同）九十八年間因傷害案件，經臺灣嘉 義地方法院九十八年度嘉簡字第一一○三號判處有期徒刑四 月確定，於九十九年八月十八日易科罰金執行完畢。詎不知 悔改，於九十八年、九十九年間某日，因思及已故友人涂金 順生前曾經寄放皮包一只予其保管之前事，乃打開該皮包查 看，發現其內裝有可發射子彈具有殺傷力之如附表編號一、 二所示槍枝各一支，及具有殺傷力之非制式子彈三顆後，明 知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，未經主管機 關許可不得持有。竟基於非法持有槍、彈之犯意，將上開槍 枝、子彈取出，並自斯時起，將上揭槍枝、子彈放置在其嘉 義縣○○鄉○○村○鄰○○○○號之一住處內，而無故持有 之。
二、黃宏治嗣於一○二年二月八日晚上九時三十分許，在嘉義縣 民雄鄉北斗村北勢子之「臺灣菸酒超商」附近，因故與劉正 義發生爭執並掌摑劉正義臉頰三下，而遭接獲電話通知而率 眾到場之劉正義之父劉原榮等人毆打，即心有不甘亟欲找尋 劉原榮理論。唯恐一人前往再遭群毆，為圖防身及壯己聲勢 ，乃先返回其上址住處，將前揭槍、彈全數攜回其嘉義縣○ ○鄉○○村○○○○○號租屋處，於翌日凌晨一時十五分許 ，攜帶如附表編號一所示之制式槍枝及非制式子彈三顆，夥 同不知情之友人楊翌顧、陳秉華一同前往劉原榮嘉義縣○○ 鄉○○村○○○○○○○號住處，欲與劉原榮等人理論。迨 黃宏治搭乘楊翌顧所駕駛之車牌號碼○0－○○○○號自用 小客車，與陳秉華單獨駕駛之車牌號碼○○○○－00號自用
小客車前後抵達劉原榮住處後，旋即與劉原榮、張志明、劉 正義、劉能溪等人發生口角衝突、並進而產生肢體接觸，黃 宏治見狀乃自腰間取出如附表編號一所示之制式槍枝對空鳴 槍一槍示警，未料仍遭劉原榮、張志明、劉正義等人分持工 具追逐在後，遂各自往外奔跑、逃逸，而黃宏治明知其所持 如附表編號一所示之制式槍枝已裝填子彈，於奔跑過程當中 ，本應注意可能會有誤觸槍枝板機導致槍枝擊發而傷及他人 之虞，且依當時情形又無不能注意之狀況，竟疏未注意及此 ，以致上揭槍枝在其奔跑過程當中槍口朝下擊發一槍，子彈 先擊中地面碎裂後，小碎片再射入張志明右大腿內側，致張 志明因之受有大腿開放性傷口之傷害（所涉過失傷害罪嫌部 分，業據張志明於偵查中撤回告訴）。黃宏治、楊翌顧、陳 秉華在逃逸過程中會合後，隨即共乘陳秉華所駕駛上揭車輛 離開現場，張志明則係經由家人送往嘉義基督教醫院急診救 治。
三、嗣經警於一○二年二月九日凌晨五時某分許據報到場處理， 在劉原榮上址住處採獲黃宏治持槍射擊二槍所遺留之如附表 編號四所示之非制式金屬彈殼二顆。黃宏治心知鑄下大錯， 遂於一○二年二月九日上午七時許，持有如附表編號二所示 改造槍枝及具殺傷力非制式子彈一顆出面投案；然附表編號 二所示之改造槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ，與如附表編號四所示彈殼之彈底特徵紋痕不符，上開彈殼 非係該支改造槍枝所擊發；黃宏治始於同年四月二日帶同警 方前往上址租屋處，起獲如附表編號一所示制式槍枝一支。四、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人劉原榮、張志明警詢證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。本案劉原榮、張志明於警詢時之證述，係屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，被告及辯護人 於原審準備程序中既已當庭表明不同意作為證據（見一審卷 第五七頁），揆諸前揭規定，即不得作為本案裁判基礎之證 據資料。
二、證人劉原榮、張志明偵查中證述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定 有明文。被告之辯護人雖主張證人劉原榮、張志明在偵查中
向檢察官所為之陳述無證據能力，惟未能舉出上開證述有何 顯有不可信之情況，且劉原榮、張志明已於原審審理時到庭 具結作證並接受檢、辯雙方交互詰問，已賦予被告與證人對 質、詰問之機會，是以上證人於偵查中之證詞，自均具有證 據能力。
三、其餘供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告 及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於 審判外之陳述，於原審及本院審理時均表示無意見而不予爭 執（見一審卷第五七頁、第一三○頁反面、本院卷第七十至 七四頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院 於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權 利已受保障，故審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規 定，認均具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上揭被告非法持有槍枝、子彈之犯罪事實，迭據被告黃宏治 於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱（見警卷㈠第 二至三頁、警卷二第二至三、五頁、偵查卷㈠第一○至一三 、四七至四八、一二六頁正反面、一審卷第五七、八○、一 三○頁、本院卷第七四頁反面），被告持前開槍、彈至劉原 榮位於嘉義縣○○鄉○○村○○○○○○○號住處開槍，其 中一顆子彈碎片射入張志明右大腿內側，張志明因而受有大 腿開放性傷口等情，亦據證人楊翌顧、陳秉華、劉正義、劉 能溪於警詢、偵查中，及劉原榮、張志明於偵查中、原審審 理時證述明確（見警卷㈠第五至九、二○至二七頁、偵查卷 ㈠第二六至二九、五四頁正反面、一審卷第八○至一○四頁 反面），復有嘉義縣警察局民雄分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、扣押書各二份、蒐證照片二十九張， 嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、槍 枝初步檢視承辦人員履歷資料等各二份，及戴德森醫療財團 法人嘉義基督教醫院診斷證明書、一○二年六月十八日嘉基 醫字第○○○○○○○○○○號函暨檢附之病歷影本、Ｘ光 片影像光碟各一份在卷可稽（見警卷㈠第二八至三三、三五 至三九、四三、五二至五六頁、警卷㈡第三三至五一頁、一
審卷第二三至三八頁），並有如附表編號一、二所示之槍枝 、如附表編號三所示之子彈、如附表編號三所示之彈殼扣案 可資證明。
二、扣案如附表編號一至四所示槍枝二支、子彈一顆、彈殼二顆 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「㈠送鑑手槍一 支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○），係口徑九ｍｍ 制式半自動手槍，為德國ＨＫ廠Ｐ二○○○型，槍號為一一 六－○一九七四三，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正 常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；㈡送鑑手槍 一支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○），係改造手槍 ，由仿ＨＫ廠ＵＳＰ ＣＯＭＰＡＣＴ型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬滑套及槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，具殺傷力；㈢送鑑子彈一顆，係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑八‧八ｍｍ金屬彈頭而成，經試 射，可擊發，具殺傷力；㈣送鑑彈殼二顆，均係已擊發之非 制式金屬彈殼，二者彈底特徵紋痕均相吻合，係由同一槍枝 所擊發；㈤上開槍枝管制編號○○○○○○○○○○號槍枝 試射彈殼之彈底特徵紋痕，與上開送鑑彈殼二顆之彈底特徵 紋痕均相吻合，上開送鑑彈殼二顆均係由該槍枝所擊發；上 開槍枝管制編號○○○○○○○○○○號槍枝試射彈殼之彈 底特徵紋痕，與上開送鑑彈殼二顆之彈底特徵紋痕均不相吻 合，上開送鑑彈殼二顆均非係由該槍枝所擊發。」有內政部 警政署刑事警察局一○二年五月十日刑鑑字第○○○○○○ ○○○○號鑑定書暨附件影像、一○二年三月二十六日刑鑑 字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨附件影像、一○二年 三月五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨附件照 片、一○二年七月二十五日刑鑑字第○○○○○○○○○○ 號函各一份在卷足憑（見偵查卷㈠第三八至四○、五一至五 二頁反面、偵查卷㈡第一○至一三頁、一審卷第四三頁）。 被告任意性之自白核與事實相符，事證明確，被告非法持有 槍、彈犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法 持有手槍罪、同條例第八條第四項非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項非法持有子彈罪。 以一行為，同時非法持有手槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝 及子彈，為裁判上一罪之想像競合犯，應依刑法第五十五條 規定，從一重非法持有手槍罪處斷。公訴意旨就槍、彈部分 ，認應以寄藏槍、彈罪處斷，然被告於警詢、偵查中、原審 及本院審理時供述，案外人涂金順生前寄放扣案槍、彈予被 告保管時，被告不知所託之物係屬槍、彈，受託之時並無為
他人寄藏槍、彈之犯意，卷內又無其他證據足資認定被告於 受託保管之時即具有寄藏槍、彈犯意之情事，是被告於涂金 順死亡後，發現受託保管之物為扣案槍、彈，其後決意持有 之行為，顯係為自己管領占有之意思而為之，核屬單純持有 槍、彈之行為，因「寄藏行為」與「單純持有行為」客觀態 樣均屬「持有」，自為起訴效力所及，不生法條變更之問題 ，乃予敘明。被告前於九十八年間因傷害案件，經原審九十 八年度嘉簡字第一一○三號判處有期徒刑四月確定，於九十 九年八月十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷足憑，被告非法持有槍、彈行為繼續至一○二 年四月二日帶同警方查獲而終了，距離被告前開有期徒刑執 行完畢之時，仍在五年以內，核屬累犯，應依刑法第四十七 條第一項規定加重其刑。至被告自何時開始持有槍、彈，並 不影響其構成累犯（最高法院一○二年度台上字第三六八○ 號判決意旨參照）。
四、被告雖辯稱：其係自首云云。但按「刑法第六十二條所規定 之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自 承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯 罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺 ，行為人方就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與 上開自首要件不符，自不得適用自首規定減輕其刑。」（最 高法院九十六年度台上字第二一三七號刑事裁判要旨參照） 。且按「刑法第六十二條所規定之自首，須對於未發覺之罪 為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未 為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺， 而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇 須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足 ，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯， 亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為 該犯罪之真兇無訛為必要。」（最高法院七十二年度台上字 第六二九三號刑事裁判要旨參照）。本件案發後，經警於一 ○二年二月九日凌晨五時某分許，據報到場處理，在劉原榮 上址住處採獲黃宏治持槍射擊二槍所遺留如附表編號四所示 非制式金屬彈殼二顆，並於凌晨四時三十分許，詢問報案人 劉能溪；及於凌晨六時許，詢問在場人劉正義；得悉自稱「 宏治」之人持槍射擊，有劉能溪、劉正義調查筆錄可參（見 警卷㈡第二四至三二頁），依上開說明，警方業已發覺被告 持槍射擊犯罪（原審雖電詢承辦警員郭秋桐稱未查出「宏治 」真實姓名，有辦理刑事案件電話紀錄查詢表可參《一審卷 第六三頁》，但警方已鎖定「宏治」之人犯案）。而被告持
有附表所示槍彈，係有裁判上一罪之想像競合關係，詳如前 述，故被告於一○二年二月九日上午七時許，持如附表編號 二所示改造槍枝及具殺傷力非制式子彈一顆，向警方供承持 有附表編號二所示改造槍枝及非制式子彈一顆，有嘉義縣警 察局民雄分局一○二年九月十四日嘉民警偵字第○○○○○ ○○○○○號函檢附警員郭秋桐出具之報告書在卷可考（見 一審卷第六一至六二頁），揆諸前揭說明，自不符合自首規 定要件，應屬投案；又被告未主動供出持有附表編號一所示 制式槍枝，係投案所交出附表編號二所示改造槍枝及非制式 子彈一顆，經警方送鑑定後，發覺與持槍射擊所遺留之彈殼 不符，始通知被告帶同取出附表號一所示制式槍枝，有警詢 筆錄一份附卷可參（見警卷㈡第二至三頁），足見被告就非 法持有附表編號一所示制式槍枝部分，亦不符合自首要件， 本件既從一重按非法持有制式槍枝罪處斷，即無法依刑法第 六十二條規定減輕其刑。
五、按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上 是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始 稱適法（最高法院八十八年度台上字第六六八三號判決要旨 參照）。本件被告明知扣案之槍枝二支及非制式子彈三顆均 具有殺傷力，屬違禁物，竟仍持有之，且將其中之制式槍枝 及子彈攜帶外出防身，與他人理論發生口角爭執、肢體衝突 後，繼而開槍射擊，並造成他人受到流彈碎片嵌入體內之傷 害，對社會治安暨民眾生命、身體安全所造成之危害程度， 已遠甚於單純持有槍、彈對社會所造成之潛在危險，幸經警 員及時查獲，始未釀成難以挽回之災害，被告上揭所為持有 槍、彈之犯行，在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認 定被告持有槍、彈之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之 刑尤嫌過重，乃不依刑法第五十九條酌減其刑，併此敘明。六、原審認被告此部分罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項、刑法第 十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條 第三項、第三十八條第一項第一款，並審酌被告漠視法令， 非法持有具殺傷力槍彈，又因偶發糾紛，於深夜攜槍理論， 鳴槍示警，不慎擊發子彈致碎片傷及他人身體，對社會治安 及他人身體、健康，生重大之危害，及犯後坦承犯行，態度 良好，持有槍、彈之數量、時間，已與傷者成立和解，有和
解協議書一紙存卷足憑（見偵查卷㈠第二一頁），暨犯罪之 動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、在建築工地綑綁 鋼筋為業、未婚、平日與父、母親同住之家庭生活狀況等一 切情狀，量處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案德國ＨＫ廠 Ｐ二○○○型制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制 編號：○○○○○○○○○○號）及仿ＨＫ廠ＵＳＰ ＣＯ ＭＰＡＣＴ型半自動手槍之改造手槍一支（含彈匣一個，槍 枝管制編號：○○○○○○○○○○號），均屬違禁物，依 刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。扣案具有殺傷 力之非制式子彈一顆，已因鑑驗試射而失子彈之外型及功能 ；警員在現場採獲之非制式彈殼二顆，係被告開槍擊發後遺 留現場，亦失子彈之外型及功能，均非為違禁物，不併予宣 告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥 適。公訴人上訴，指摘原判決量刑過輕；被告上訴主張自首 ，指摘原判決量刑過重；均為無理由，應予駁回。貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告於前揭時、地，自腰間取出如附表編號 一所示制式槍枝對空鳴槍一槍後，劉原榮、張志明等人見狀 即持棍棒追趕，被告預見持槍朝人射擊，可能致人於死，竟 不違背其本意，基於殺人之未必故意，持前開制式槍枝，朝 劉原榮、張志明等人開槍射擊，而擊中張志明之右大腿，致 受有大腿開放性傷口之傷害，未發生死亡之結果，認被告涉 犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌云云。二、訊據被告固坦承於上揭時、地，持如附表編號一所示制式槍 枝擊發子彈等事，惟堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：因為 劉原榮等人毆打，對空鳴槍一槍，劉原榮等人仍持棍棒後面 緊趕不捨，要來搶槍，拉扯之間誤觸槍枝板機，不慎擊發， 才誤傷到張志明；伊攜帶槍彈目的是在於防身；伊主觀上沒 有持上開槍、彈殺人之意思云云。
三、經查：
(一)被告於一○二年二月八日晚上九時三十分許，在嘉義縣民雄 鄉北斗村北勢子之「臺灣菸酒超商」附近，因故與劉正義發 生爭執並掌摑劉正義臉頰三下，而遭接獲電話通知而率眾到 場之劉正義之父劉原榮等人毆打，即心有不甘，於翌日凌晨 一時十五分許，攜帶如附表編號一所示之制式槍枝及非制式 子彈三顆，夥同不知情友人楊翌顧、陳秉華前往劉原榮之嘉 義縣○○鄉○○村○○○○○○○號住處，欲與劉原榮等人 理論。迨被告等抵達劉原榮住處後，即與劉原榮、張志明、 劉正義、劉能溪等人發生口角，被告隨即取出如附表編號一
所示之制式槍枝對空鳴槍，未料劉原榮、張志明、劉正義等 人仍分持工具追趕，被告所持如附表編號一所示之制式槍枝 已裝填子彈擊發，致張志明因之受有大腿開放性傷口之傷害 事實，業據被告供承不諱，並有附表編號一制式半自動手槍 一支、附表編號四警方在現場撿拾之已擊發之非制式金屬彈 殼二顆扣案可證。公訴人起訴被告係未必故意之殺人未遂罪 ，被告則辯稱拉扯之間槍枝不慎擊發，誤傷張志明云云。是 本件爭執點，端以被告持槍擊發張志明受傷，是否為殺人之 未必故意，應負殺人未遂犯行？抑係被告持槍彈為防身及壯 己聲勢，乃為誤觸板機擊發，致張志明受傷，負有過失傷害 犯行？
(二)按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為 人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上 殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是 否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通 盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為 人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當 時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛 烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是 否意在取人性命等，殊不能僅以口頭之「給你死」、「殺」 之語詞，即謂其有殺人之意思。被害人受傷之多寡、是否致 命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之 絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷 （最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八 號、二十年非字第一○四號判例、七十七年度台上字第一六 ○九號判決可資參照）。本件被告行為之犯意，是否為殺人 之犯意或過失傷害犯意，自應斟酌事發經過之相關事證，包 括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切 情狀以為斷。
(三)本件槍擊結果，張志明右大腿內側受有開放性傷口之傷害， 有財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書可參（見警卷㈠第四 三頁）；經原審調取張志明嘉義基督教醫院之病歷資料，該 院稱：「依病人所照的大腿Ｘ光片顯示，應是子彈的碎片。 」有該院102年6月18日嘉基醫字第0000000000號函暨檢附之 病歷影本、Ｘ光片影像光碟在卷可稽（見一審卷第二三至三 八頁）；依張志明嘉義基督教醫院之病歷資料內急診護理記 錄記載：「因Ｘ光看起來是小碎片，如開刀取出較不易」（ 見一審卷第二八頁）；經原審當庭勘驗前揭Ｘ光片影像光碟 結果：第一張Ｘ光片影像，像碎片一樣，兩端稍微翹起，與 一般子彈之彈頭形狀不同；第二張Ｘ光片影像，形狀看起來
非圓形，不像彈頭，反與一般碎片較為相似等情屬實，有原 審一○二年十二月三日審判筆錄存卷可佐（見一審卷第一三 四頁）；據張志明於原審證稱：「（請你指出你被槍擊的位 置？）在右邊大腿的內側（證人指右邊大腿內側）。」「（ 彈頭拿出來了嗎？）到醫院時醫生有問我身體有沒有不舒服 ，我說沒有，醫生就叫我檢查，如果有不舒服的時候再去找 醫生。」「（你說子彈的彈頭碎片還在大腿裡面？）是。」 「（醫生是如何跟你說的？）醫生是問我要不要把彈頭拿出 來，如果身體沒有感到不舒服的話，就不要開刀，因為開刀 下去會有很大的傷口。」「（醫生有跟你說大腿裡面是彈頭 還是碎片嗎？）醫生是說類似流彈打到。」「（流彈打到是 醫生說的還是黃宏治說的？）醫師是說這個彈頭比較小，如 果要開刀會很難處理。」（見一審卷第八二反面、八三、八 六頁）；足見張志明右大腿所受槍傷，右大腿內側開放性傷 口，係子彈小碎片造成，不用開刀，留在大腿內，身體沒有 不舒服，張志明沒有開刀取出。而被告供稱：當時射擊二槍 ，第一槍對空鳴槍，第二槍誤觸槍枝板機云云，警方亦確實 在現場採獲被告射擊二槍所遺留之附表編號四所示之非制式 金屬彈殼二顆，顯見張志明右大腿所受槍傷之子彈小碎片， 應係附表編號四所示彈殼二顆中一顆之碎片無疑。張志明右 大腿所受槍傷，既係被告所持有槍發射子彈之小碎片所傷， 該子彈彈殼留於地上，則自非為被告直接瞄準開槍射擊所致 ，而係遭子彈碎片射入以致，即張志明所述醫生說的類似流 彈打到。被告辯稱未有傷害或殺害劉原榮等人等語，尚非全 然無據。公訴人上訴稱：被告開槍射擊張志明所使用之子彈 為非制式子彈，品質較制式子彈不穩定，一旦射出之後彈頭 碎裂之可能性極大，未必非得碰撞至堅硬物體後始行碎裂云 云，則純為公訴人推測之詞，不足採信。
(四)被告當時固係持附表編號一所示制式半自動手槍及子彈，但 據被告供稱：我當時是帶制式手槍及三顆子彈，當時一顆是 對空鳴槍，一顆是誤擊，另外一顆是在彈夾內（見本院卷第 五四頁），並經在場之劉正義、張志明、劉原榮證實被告第 一槍係對空鳴槍（見一審卷第二七、八一、九六頁反面）。 是被告倘有致在場之劉正義、張志明、劉原榮、劉能溪等人 於死之犯意，當時第一槍不必對空鳴槍示警。又被告擊發第 二槍，張志明固於原審證稱：伊知道黃宏志有開第二槍，其 當時是站在車輛後方開槍，有轉身往後開槍，開槍時身體正 面朝著伊之方向云云；然亦證稱：黃宏志開第一槍之前，伊 等與黃宏志有口角爭執、肢體衝突，伊有毆打黃宏志，發生 衝突約十分多鐘，黃宏志就在劉原榮上址住處前空地開第一
槍，開完之後轉身就跑，伊等追上前去，黃宏志在上開空地 旁邊開第二槍，當時伊和黃宏志之距離，經在法庭實際測量 差不多四點九五公尺，黃宏志並沒有刻意對伊瞄準射擊，伊 不知道黃宏志有沒有拿槍指著伊，也沒注意到黃宏志當時手 是平舉、朝地板、還是朝天空，伊在第一時間也不知道有中 彈，是回到劉原榮上址住處之後才知道等語（見一審卷第八 一反面至八二反面、八三反面至八六反面、八八反面至八九 、九二反面至九三頁），證述被告於口角爭執、肢體衝突十 餘分鐘後，對空鳴第一槍，於鳴槍後遭到追跑，在追跑過程 始朝空地旁邊開第二槍。足見被告擊發第二槍時，與張志明 之距離甚近，張志明既在被告所持槍枝射程範圍內，倘被告 真有殺害故意，何以在近距離射擊時，射擊子彈彈殼掉於地 面，子彈之小碎片才射傷張志明右大腿，即類似流彈打到， 詳如前述，顯而易見，被告係將槍口朝下，以致子彈是先撞 擊地面碎裂後，碎片始行射入張志明右大腿，而未朝張志明 等人之身體重要部位射擊，自無殺人之主觀犯意可言。另劉 正義、劉能溪於偵查中均證稱：當時黃宏治對空射擊一槍後 ，劉原榮等人就開始追逐黃宏治等人，之後又聽到一聲槍聲 ，而後張志明之右腿就開始疼痛、流血，但伊等沒有看到黃 宏治開第二槍之情形，因為當時一片混亂，且天色昏暗等語 （見偵查卷㈠第二七頁正反面）；劉原榮於偵查中亦證稱： 伊等和黃宏治等人先發生肢體衝突，黃宏治對空鳴槍一槍後 ，伊等就分別持工具開始追逐黃宏治，之後又聽到一聲槍聲 ，但因為當時一片混亂、燈光昏暗，伊等只有聽到槍聲，沒 有看到黃宏治開第二槍之情形，之後才知道張志明之右大腿 中槍，在追逐過程中沒有與黃宏治發生肢體拉扯等語（見偵 查卷㈠第五四頁）；均證述未清楚見到被告第二槍之情形為 何，無從證明被告第二槍係朝劉正義、劉能溪、或張志明等 人之身體重要部位射擊，而有殺人之主觀犯意。再者，被告 攜帶之制式手槍仍有第三顆子彈，如被告真有致張志明等人 於死之犯意，則當擊中張志明之右大腿，未擊中致命部位， 於張志明猶未倒地不起時，被告理應繼續朝張志明等人射擊 ，豈有於擊發第二槍後，隨即逃出並迅速駕車離開現場之理 ？是依被告案發當時之舉動觀之，足以佐證被告開槍，並無 殺死張志明等人之意思，至為灼然。公訴人上訴意旨以：被 告第一次對空鳴槍，參諸常理，用意在欲恫嚇對方，並告誡 對方自身擁有強大武力，切莫輕舉妄動，否則後果，恐遭不 測。而鳴槍示警告訴人等人未懼被告武力，猶持球棒追緝在 後，被告為恐遭受傷害，基於自然反應，乃朝向在後之人群 開二次槍，希冀造成後方人員傷亡，以求自己能順利遁逃。
從而，被告開第二槍之用意，顯然並非仿效第一槍用以示警 ，而係有意朝人群射擊，對於槍擊所可能造成之死亡結果自 係在其可預見之範圍內，且不違背被告之本意云云。但被告 第二槍無從證明被告第二槍係朝劉正義、劉能溪、或張志明 等人之身體重要部位射擊，詳如前述，自難認被告有殺人之 主觀犯意。
(五)被告固為劉正義之父劉原榮等人毆打，心有不甘，攜帶附表 編號一所示之制式槍枝及非制式子彈三顆，夥同不知情友人 楊翌顧、陳秉華前往劉原榮住處，欲與劉原榮等人理論。但 參諸被告與劉原榮、張志明、劉正義、劉能溪等人均無何深 仇、怨隙，此次衝突僅因被告與劉正義偶起爭執，嗣經劉原 榮率眾毆打而起，業據劉原榮、張志明、劉正義、劉能溪供 述在卷，此一衝突原因實屬輕微，被告與上開劉原榮、張志 明、劉正義、劉能溪等人之間確無任何足以引發殺意之嚴重 衝突、動機存在；衡諸常情，被告當無前去劉原榮住處尋仇 ，意欲殺害劉原榮等人之意思。況依被告友人楊翌顧、陳秉 華於偵查中均證稱：伊等只知道黃宏治要去找人理論，不知 道黃宏治會攜帶槍枝前去等語（見偵查卷㈠第二八至二九頁 ），劉原榮、張志明於偵查中亦證稱：楊翌顧、陳秉華二人 手上都沒有拿東西等語（見偵查卷㈠第二六頁），顯見被告 黃宏治前去劉原榮住處時，並未將其持有之槍枝全數攜帶在 身或分予友人楊翌顧、陳秉華等人持用，亦未攜帶其他工具 、武器同往，益徵被告前往尋仇、並無致劉原榮等人於死之 殺人故意，會攜帶槍彈，純係圖防身及壯己聲勢。至劉原榮 於原審證稱：伊有看到黃宏治開第二槍之情形，伊和黃宏治 在追逐過程當中因有肢體拉扯，黃宏治持有之槍枝就掉在地 上，黃宏治拾起槍枝後就「砰」一聲，可能是槍枝走火，才 打到張志明之腳，開第二槍時伊和黃宏治人是在樓梯下方等 詞（見一審卷第九七反面、九九反面、一○一至一○四頁） ，惟依劉原榮所證，其自警詢之初、乃至檢察官二次訊問之 時，均未曾供及見聞上情，歷次陳述復均證稱「沒有看到黃 宏治開第二槍之情形」等語，已如前述，迄至案發後十個月 原審始就情節詳細以供，顯與常情不符，況黃宏志開第二槍 之地點，與張志明證稱其當時所在位置是在樓梯上方平面廣 場而遭擊發之子彈碎片射入大腿一節不侔，劉原榮於原審上 開證述內容，自難以採信，採為被告不利之證據。(六)檢察官雖舉出一○二年度台上字第四四三○號「李國麟槍殺 刑警林宏星案」判決為例，認被告於本案中應仍具有殺人之 不確定故意。然細譯上開案件認定該案被告李國麟具有不確 定殺人故意之犯罪事實基礎在於「被告李國麟因與刑警林宏
星對話，可知林宏星之相對位置，且可預見持槍『平舉』射 擊，將擊中站立或蹲下之人之胸、腹部內臟、頭部，而仍持 槍朝木板房門開槍射擊」，與本院上開認定本案被告係槍口 朝下射擊，子彈先撞擊地面碎裂後再射入張志明大腿之情節 ，顯不相同，自無法比附援引之。至劉原榮、劉正義證稱被 告有於案發現場高喊：「要怎樣都沒有關係」等語（見偵查 卷第二六、二七頁），為被告所不否認（見一審卷第一三八 頁），且為友人楊翌顧、陳秉華證述明確（見偵查卷㈠第二 八頁），然被告與劉原榮等人在理論過程當中既已發生口角 爭執、肢體衝突，難免會有些許情緒性之字眼出現，揆諸前 揭判例意旨，難以被告曾經在本案衝突過程中高喊「要怎樣 都沒有關係」等語，遽認被告必有殺人之犯意。公訴人上訴 意旨以：被告高喊「要怎樣都沒有關係」，即已提高至「對 於任何犯罪結果均能接受」之層次，其意義乃即縱使兩派人 馬衝突最後導致對方人員死亡，仍為被告所容認而不違背其 本意，被告具有殺人之間接故意云云，顯然過份解讀被告所 言「要怎樣都沒有關係」含義，遽予推論必有殺人之間接故 意，而未予審酌被告上開所述案發當時之舉動及被害人受傷 之部位，自不足以憑採。
(七)綜上事證所述，被告行為當時之具體情況及張志明受傷情形 ，被告尚無殺人之間接故意，祇能認為被告行為當時所為應 屬過失行為；此外，復查無其他積極證據足認被告有何殺人 之故意，當不能遽以殺人未遂罪論罪。從而被告僅構成刑法 第二百八十四條第一項過失傷害罪。公訴意旨認被告涉有殺 人未遂罪嫌，容有未洽。
五、按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，法院應諭知 不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。 本件被告持槍擊發，致張志明受有傷害行為，係犯刑法第二 百八十四條第一項過失傷害罪。而過失傷害罪，依同法第二 百八十七條規定，須告訴乃論。原審因劉原榮未受有槍傷， 亦未就本案提出任何告訴，告訴人張志明則於偵查中撤回告 訴，有撤回告訴狀一紙附卷足憑（見偵查卷一第二○頁）， 因而就此部分為不受理判決。本院經核原判決，認事用法， 均無不合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 陳 義 仲
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
公訴不受理部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。此部分被告不得上訴。
書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下