臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上更(一)字第6號
上 訴 人 林豊益
即 被 告
選任辯護人 黃逸柔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法
院102 年度訴字第283 號中華民國102 年7 月23日第一審判決（
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署年102 度偵字第1704號、17
05號、1706號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林豊益前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民 國96年9 月24日以96年度訴字第551 號判處應執行有期徒刑 1 年6 月確定，入監執行後，於98年8 月10日假釋出監，同 年10月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。 詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得販賣、 持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，為下列犯 行：
㈠劉國榮於99年7 月28日22時38分，以市內電話00-0000000， 撥打林豊益所持用之0000000000號行動電話，詢問林豊益是 否在家，並表示欲前往林豊益家中（詳細通話內容如附表二 編號1 所示），雙方結束通話後，劉國榮乃於同日稍後至雲 林縣土庫鎮○○里00鄰○○街00巷00號林豊益住處，向林豊 益購買甲基安非他命，林豊益隨即以一手交錢一手交貨之方 式，販賣甲基安非他命1 包予劉國榮，得款新台幣（下同） 1,000 元，完成毒品交易。
㈡劉國榮於99年8 月9 日2 時41分，以其所持用之0000000000 號行動電話，撥打林豊益持用之上開行動電話，詢問林豊益 是否在家，並表示欲前往林豊益家中，經林豊益應允後，劉 國榮乃於同日3 時26分許到達林豊益上開住處，並再打電話 表示現已在住處外等候（詳細通話內容如附表二編號2 所示 ），林豊益旋即於前揭住處販賣甲基安非他命1 包予劉國榮 ，得款1,000 元，完成毒品買賣交易。
㈢劉國榮於99年8 月29日22時52分，持用上開行動電話與林豊 益使用之前揭行動電話聯絡，亦詢問林豊益是否在家，並表 示欲前往林豊益家中，經林豊益應允（詳細通話內容如附表 二編號3 所示），劉國榮乃前往林豊益前揭住處，林豊益並 於同日稍後在其住處販賣甲基安非他命1 包予劉國榮，得款 1,000 元，完成毒品買賣交易。
二、嗣經警方以原審法院核發之99年聲監字第417 號、99年聲監 續字第360 號通訊監察書，對林豊益持用之0000000000號行 動電話實施通訊監察，而得悉上情。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局移送及台灣雲林地方法院檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、檢察官於100 年間曾就本案犯罪事實，追加起訴被告販賣第 二級毒品罪，經原審法院以100 年度訴字第531 號判決有罪 後，本院認該追加起訴不合法，以101 年度上訴字第540 號 判決公訴不受理確定，嗣經檢察官偵查後另行提起公訴，有 台灣高等法院被告前案紀錄表可參。另證人劉國榮於原審法 院審理前案時，涉犯偽證罪，亦經台灣雲林地方法院檢察署 檢察官以101 年度偵字第1761號為緩起訴處分確定，有緩起 訴處分書在卷可參（見102 年度偵字第1704號《下稱偵1704 卷》第58頁正反面）。本判決就證人劉國榮及被告於前案及 本案之供述，均以「前案」、「本案」作區分，劉國榮於偽 證案件偵查中之供述，則以「偽證案」稱之。至於劉國榮之 警詢筆錄僅於前案偵查中製作，是本判決所稱之劉國榮警詢 證述，均指前案之警詢筆錄；所稱原審，則指本案原審法院 之審理程序，先予敍明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。該條所稱「為證明犯罪 事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 。被告及其辯護人雖爭執證人劉國榮警詢筆錄之證據能力（ 見本院更一卷第51頁），惟查：
1.劉國榮於99年11月20日警詢（下稱「第2 次警詢」）中已明 確證稱：「如附表二編號1 至3 所示通訊監察譯文內容，係 為向被告購買毒品，於通話結束後均曾以1,000 元向被告購 得安非他命（應為甲基安非他命之誤，理由詳如二㈥所述， 以下均記載為甲基安非他命）」等語（見99年度他字第983 號卷《下稱他字卷》第213-215 頁）；於原審則翻異前詞， 改稱：「從未向被告購買毒品，如附表二所示通話內容是要 過去幫被告用電腦、拿盥洗用具及茶油給被告」等語（見一
審卷第61-72 頁），足見其在警詢與審判中之陳述前後不一 致。
2.原審審理中，經質以劉國榮為何於警詢指證被告販毒，劉國 榮雖證稱：「當時警察說要我作一些交待，不然要把家裡的 人拿出來辦，他是說有查到通聯紀錄上有我老婆打電話給被 告，我當時就想說要擔下來，不要把我老婆牽扯進來，我怕 她被偵辦，她當時是打電話罵被告」云云（見一審卷第63-6 4 頁、68頁反面、69頁）；然劉國榮之妻既係責罵被告，而 非向被告購買毒品，則警方如何得以偵辦，劉國榮並無法自 圓其說，參以作證當時被告亦在場，顯有因為心理壓力隱匿 事實真相之可能。對照劉國榮於第2 次警詢中證稱：「我於 99年10月18日接受警方第1 次警詢筆錄所說部分不實在。（ 為何你第1 次警訊時，不敢指證林豊益販毒行為？）我很怕 遭到他報復，因他知道我的住處，才不敢加以指證。（今日 為何要出面指證林豊益販毒行為？）因警方告知提供毒品來 源可獲得減刑機會，我深思後才決定向警方說明購毒經過情 形，也希望檢察官讓我有自新的機會，不要裁定我前往勒戒 ，因為我本身有在經營檳榔批發、零售，我兒子有極重度殘 障需照顧」等語（見他卷第213-215 頁），對於指證被告之 原因，均已提出合理之解釋，且依其證述，可知劉國榮甚為 畏懼被告，始未於第1 次警詢時指證被告販毒。 再者，劉國榮於偽證案件偵查中亦供稱：「我太太知道我施 用毒品的事，還打電話給林豊益，因此我不希望我太太牽扯 進來，加上審理庭時，我一進去就看到林豊益坐在那裡，壓 力很大，所以才會陳述不實在的證言，希望可以給我一次機 會，我也是逼不得已」（見偵1704卷第62頁反面），足見其 在審理中確實因為被告當前受有極大壓力，為避免遭被告報 復，而為迴護之證詞。參以劉國榮在原審又證稱：「（警局 筆錄是否都是依你的意思記載的？）當時我的確有這樣說。 警察並沒有亂記。（警局的話都是你自己說的？）是。（警 察有無脅迫你要如此陳述？）無。（是你自己自願說的？） 是。當時我是這樣說的」等語（見一審卷第71頁正反面）， 益見劉國榮於警詢時之陳述，均係皆出於自由意思，警員並 未施以不正方法取供。對照劉國榮第2 次警詢筆錄與原審審 理時之證述，其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且無被告 在場知悉其陳述內容之心理壓力存在，較具可信性，並為證 明被告本件有無販賣甲基安非他命毒品所必要，依前揭說明 ，應有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。除前項所列證據外，本 件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及 辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院更一 卷第51頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證 據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告固不否認有與劉國榮為附表二編號1 至3 所示電話 通聯，劉國榮並於通話後至被告前揭住處與其見面之事實， 惟否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：「劉國榮是檳榔 批發商，廠商會送他禮物，有一次他是拿廠商贈送的禮物來 送我，有一次是拿茶油給我，還有一次是來幫我修理電腦； 案發後我曾聽說警員叫劉國榮一定要指證我，還說不差這一 件，劉國榮證詞反反覆覆，不足採信」、「他和我是十幾年 的好朋友，白天也會去我那裡，會和我聯絡，不用特地在凌 晨。我如果有賣他，也可以在白天賣給他。他講得這部分不 實在」、「（辯護人）本件被告否認犯罪，原審所引證人劉 國榮之尿液檢驗報告，與本案犯罪日期相差50天之久，可否 作為本案之認定依據，有其疑義。劉國榮與被告之通話有8 通之多，扣除指證被告販毒之夜間通話，其餘均在白天，且 依白天的通話譯文，劉國榮與被告聯絡後，均有去被告住處 ，白天可以到被告住處，怎會夜間才有空去買毒品？劉國榮 與被告十多年交情，也證述有拿沐浴用品與茶油給被告，依 其二人之交情，被告有必要賺這1,000 元嗎？且依兩人之交 情，於通話中亦不須要長話長語，這不代表就是毒品交易的 暗語。劉國榮當初指證僅是希望可以減刑，但對減刑之條件 並不清楚，不知道勒戒沒有減刑之適用，其證述顯係有所企 求」各等語（見一審卷第40頁、76頁反面、本院更一卷第73 頁正反面）。
二、經查：
㈠被告有與劉國榮有為附表二編號1 至3 所示電話通聯，劉國 榮於通話後並即前往被告上開住處與被告見面等情，已據劉 國榮於原審證述明確（見一審卷第64頁），並有原審法院99 年聲監字第417 號、99年聲監續字第360 號通訊監察書（見 一審卷第44-45 頁）及如附表二編號1 至3 所示通訊監察譯 文在卷可佐，且為被告所不爭執（見一審卷第40頁正反面）
，此部分事實，應可認定。
㈡有關證人劉國榮之證言部分，析述如下：
1.犯罪事實一㈠部分：
證人劉國榮與被告於附表二編號1 所示通話後，前往被告住 處見面所為何事，已據其於第2 次警詢時證稱：「是向被告 購買1,000 元甲基安非他命」（見他字卷第213 頁反面）、 於前案偵查中證稱：「99年7 月28日是與被告交易1,000 元 的甲基安非他命，被告是當場拿甲基安非他命給我，我當場 拿1,000 元給被告」（見他字卷第219 頁）等語明確。 雖劉國榮於原審改稱：「99年7 月28日當天是要跟被告確定 他在家的話，要過去幫他用電腦的東西」云云（見一審卷第 62頁反面）；然劉國榮於第2 次警詢時，經警員提示其與被 告間之通訊監察譯文共8 通，劉國榮僅就其中5 通指證與毒 品交易有關，就99年9 月16日17時39分之通聯，則指稱至被 告住處幫其下載電玩線上遊戲，並未交易毒品等語（見他字 卷第214 頁），足見劉國榮於警詢時就那一通電話與交易毒 品有關，已清楚區分。況劉國榮於偵查中另證稱：「（你去 找被告除了購買毒品外，是否還有其他的原因？）也有因為 要幫他用電腦的事情去找過他。99年8 月3 日是要我過去幫 他用電腦，沒有交易甲基安非他命。（為何你可以分的出來 哪一通是與林豊益交易毒品，哪一通是單純去用林豊益的家 用電腦？）因為我白天在家裡做檳榔批發，所以要向林豊益 買毒品都是很晚在凌晨時向他購買，所以都是在晚上或凌晨 撥打給他，只要是早上或下午撥給林豊益，都不是要買毒品 」等語（見他字卷第21 9-220頁），益見劉國榮雖曾與被告 通話後前往其住處處理電腦之事，然於警詢及偵查中均有明 確區分處理電腦或購買毒品之時間，並排除99年7 月28日係 為被告處理電腦，其在警詢及前案偵查中指證當日向被告購 買毒品，並無誤認之可能。
2.犯罪事實一㈡部分：
劉國榮與被告於附表二編號2 所示通話後，前往被告住處見 面之目的，亦據劉國榮於第2 次警詢中證稱：「是到被告的 住宅與他交易1,000 元之甲基安非他命」（見他字卷第213 頁反面）、於前案偵查中證稱：「99年8 月9 日第1 通是我 跟他表示要買甲基安非他命，後來我到被告土庫馬光的家， 我敲門他沒有回應，所以我才又打第2 通電話叫他出來，後 來我們有交易毒品甲基安非他命1,000 元」（見他字卷第21 9 頁）各等語明確。
雖劉國榮於原審改稱：「99年8 月9 日是要拿盥洗用具過去 給被告使用」云云（見一審卷第62頁反面）；然依附表二編
號2 所示99年8 月9 日2 時41分及同日3 時26分二通電話通 聯譯文觀察，劉國榮於第1 通電話表示欲前往被告住處，至 第2 通電話表示已抵達，先後相距40餘分鐘，足見劉國榮當 時所在地點與被告住處有相當距離，而盥洗用具並非緊急需 要之物品，劉國榮實無於凌晨2 至3 時間特地送往被告住處 供被告使用之必要；反而具有提神效果之甲基安非他命，對 於需要熬夜工作之劉國榮而言，始有於凌晨時分趕赴被告住 處購買之需求。況劉國榮於電話中係詢問被告：「我現在過 去方便嗎？」，被告即催促劉國榮：「快一點」，劉國榮又 再次詢問被告：「可以嗎？」等語（詳細通話內容如附表二 編號2 所示），依雙方對話之內容及態度觀察，劉國榮當時 顯然有求於被告，才會一再客氣詢問被告前往其住處是否方 便，倘係因被告需要盥洗用具而要求劉國榮連夜送達，則雙 方實不可能以上開語氣對話。佐以劉國榮於第2 次警詢時已 指證99年8 月20日下午2 時15分與被告之通聯，是拿盥洗用 具給被告，並無交易毒品（見他字卷第213 頁反面-214頁） ，足見其就99年8 月9 日及8 月20日分別與被告通話之目的 ，並無混淆。劉國榮事後翻異之說詞，實有悖常理，並非可 信。
3.犯罪事實一㈢部分：
劉國榮與被告於附表二編號3 所示通話後，前往被告住處見 面之目的，亦據劉國榮於第2 次警詢中證稱：「是我到被告 住宅，向他購買1,000 元甲基安非他命」（見他字卷第214 頁）、於前案偵查中證稱：「99年8 月29日是當場拿1,00 0 元給被告，被告當場交易1,000 元的甲基安非他命給我」（ 見他字卷第220 頁）等語甚明。
雖劉國榮於原審又改稱：「99年8 月29日當天是要拿茶油過 去給被告，因被告腸胃不好」云云（見一審卷第65頁反面） ；然當天劉國榮與被告通話之時間係於22時52分，已接近凌 晨，而茶油並非屬急救藥物，劉國榮當無於深夜特地送往被 告住處供其食用之必要。參以劉國榮於第2 次警詢時，已明 確供稱99年8 月24日13時20分與被告之通聯，係送茶油給被 告，並無交易毒品等語（見他字卷第214 頁），益見劉國榮 就99年8 月29日及8 月24日分別與被告通話之目的，亦有明 確區分；其在原審翻異前供，改稱99年8 月29日當天是要拿 茶油給被告云云，顯係迴護被告之說詞，不足採信。 ㈢再查，被告與劉國榮已認識十餘年，雙方交情深厚，已迭據 被告供述在卷（見一審卷第76頁反面、本院更一卷第73頁） ，劉國榮顯無誣陷被告如此重罪之動機。其二人之電話通聯 雖無毒品交易相關對話，然依渠等多年交情，被告對於劉國
榮深夜來電之目的應有相當之默契，並無須多言，且毒品交 易為法律嚴禁之重罪，為避免遭到監聽或查獲，雙方僅以簡 短對話暗示或溝通，亦屬常見，尚難因此即認劉國榮之證詞 不可採信。
參以劉國榮於99年10月18日經警採集尿液送驗結果，確有安 非他命及甲基安非他命陽性反應，有真實姓名對照表、正修 科技大學超微量研究科技中心R00-0000-000號尿液檢驗報告 在卷可稽（見一審卷第52-53 頁），足認其確實有施用甲基 安非他命之習性。該驗尿報告之採尿時間，與被告本件被訴 販賣毒品之時間雖有相當差距，並不足以直接證明被告本件 販賣甲基安非他命之事實，但仍可證明劉國榮確有向被告購 買毒品施用之需求，印證其所述向被告購買甲基安非他命等 情，並非無中生有。
另佐以劉國榮於第2 次警詢中就其施用毒品之動機，係證稱 ：「因工作因素夜間尚須工作，林豊益得知我工作習性，就 建議我施用甲基安非他命來提神，並教我如何施用」等語（ 見他字卷第213 頁反面）。而甲基安非他命屬中樞神經興奮 劑，於初用時具有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感等效 果，為法院職務上所已知之事實，劉國榮供稱於夜間仍須工 作，始向被告購買甲基安非他命施用以提神，自無悖於常情 ，應可採信；被告及辯護人上開辯詞，核無足取。 ㈣被告及其辯護人雖另辯稱：「案發後曾聽說警員叫劉國榮一 定要指證被告，還說不差這一件，且劉國榮證詞反覆，不足 採信」、「劉國榮當初的指證，僅係希望減刑，但對減刑之 條件並不清楚，不知道勒戒沒有減刑的適用，其指證被告係 有所企求」云云。然查：
1.證人劉國榮第2 次警詢筆錄係出於自由意思而為陳述，並未 遭警員脅迫，已據劉國榮於原審證述明確（見一審卷第71頁 正反面）。被告指稱：「聽說警員叫劉國榮一定要指證我， 不差這一件」云云，並未提出任何事證以實其說，空言抗辯 ，尚難憑採。雖劉國榮於本案偵查中，曾證稱未向被告買過 甲基安非他命（見偵1704卷第48頁），於原審又證稱：「第 2 次警詢會指證被告，是警員說有通聯紀錄上有我老婆與被 告的通聯，她是打電話去罵被告，我怕她被偵辦」云云（見 一審卷第68頁反面-69 頁、71頁反面）；然劉國榮之妻既因 販賣毒品之事，撥打電話指責被告（見一審卷第69頁），若 非劉國榮告知，則其妻又如何能得知被告販賣毒品，並打電 話加以指責？且販賣毒品屬極為嚴重之犯罪，被告復自承與 劉國榮之家人互動良好（見一審卷第76頁反面），若劉國榮 之妻僅係出於猜測，而未經劉國榮證實，亦不可能逕自撥打
電話責罵被告販賣毒品。
2.佐以劉國榮在前案第一審證稱：「（99年11月20日警詢所述 ，都是因為你施用毒品後亂講的？）我不敢說是我亂講的， 只是不敢確定當時正確跟警察講了哪些話。（為何對檢察官 講說99年7 月28日是要向被告購買安非他命，當場以一手交 錢，一手交貨之方式交易？）那時跟檢察官講的時間與現在 的時間相差1 年多。（偵查的時候距離事發的時間比較近？ ）對，那時候我還記得沒錯。（當時對檢察官所說的話有無 故意要誣陷被告？）我不會故意誣陷他。（你有無向被告買 過毒品？）沒有印象。（不是沒有向被告買過毒品，只是有 無買過毒品你已經沒有印象了？）沒有印象了。（你現在是 沒有印象，而不是對有無向被告買毒品這件事情，你已經沒 有印象了？）對。（是『沒有印象』或可以確定是『沒有』 ？）只是確定沒有印象，不敢確定是沒有」（見前案一審卷 第66頁反面、67頁反面、68頁、73頁正反面）。 於偽證案偵查中復供稱：「（對於當日《即100 年8 月30日 下午2 時，在台灣雲林地方法院刑事第四法庭就被告涉嫌販 賣第二級毒品之案件為證人》所述你於99年7 月28日、99年 8 月9 日、99年8 月29日與被告通完電話後，並非向之購買 毒品，而係向一位綽號『阿潑』之人購買一事，是否屬實？ ）不完全屬實，以上那3 通電話如警詢及偵查所述，我是向 被告購買。我承認犯偽證罪。（為何當時要作偽證？）因為 當時我施用毒品的事情，本來不想讓家人知道，無奈我太太 知道此事，還打電話給被告，因此我不希望我太太牽扯進來 ，加上審理庭時，我一進去就看到被告坐在那裡，壓力很大 ，所以才會陳述不實在的證言，我是逼不得已」（見偵1704 卷第62頁背面）各等語。足見劉國榮指證被告販賣甲基安非 他命之陳述，應屬實情；其因與被告有深厚交情，且自己配 偶又在電話中指責被告販毒，於面對被告之時，確實承受極 大之心理壓力，故而避重就輕，為迴護被告之說詞，實屬人 之常情，尚難因此即謂劉國榮指證被告販賣毒品之證言為不 可信。
3.再劉國榮於100 年3 月之前，初次因施用毒品案件經觀察、 勒戒，亦據其陳明在卷（見前案一審卷第71頁反面），依毒 品危害防制條例第20條規定，初次犯第10條之罪者，檢察官 應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並無是否得 以減刑之問題，且依劉國榮與被告之深厚交情，亦難認有因 施用毒品案件冀求減刑，卻不供出真正購買毒品之前手，反 虛構事實誣指好友販賣第二級毒品甲基安非他命（3 次）之 可能性。
4.按販毒者與購毒者間聯絡毒品買賣，唯恐遭監聽而暴露犯行 ，原不以彼此間談話內容，涉及毒品種類、暗號、價格、數 量及交易方式為必要，且販賣毒品罪之成立亦不以扣得毒品 或販毒常備之分裝袋、分裝杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交 易現金等物為證據方法。況施用毒品者平日生活作息與施用 毒品習慣，常因人而異，劉國榮白天從事檳榔批發生意，夜 間或凌晨始得閒購買毒品施用，與常情並不相悖（見本次發 回更審意旨）。本件依證人劉國榮歷次證述內容及電話通聯 譯文，另參酌劉國榮驗尿報告及與被告交情程度等情況證據 ，已堪認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予劉國榮 無訛。被告及辯護人上開辯詞，亦無足取。
㈤按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有 利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品 乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減 分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準 ，非可一概而論，而販賣海洛因及甲基安非他命之利得，除 行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除 非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚 難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思， 或阻卻販賣犯行之追訴。
經查，被告在原審供稱施用毒品時間已久，一天需施用2 次 （見一審卷第75頁反面-76 頁），參以被告於82至86年間曾 數次因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件經判刑確 定，95年及100 年間亦曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑 確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，足見被告施用 毒品已有多年，頻率極高且所費不貲，確有販賣甲基安非他 命獲取利益以供施用毒品之必要，其意圖營利而販賣毒品， 應可認定。
㈥另查，「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，安非他命 多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶 ，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白 色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍 屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國 內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，行政院衛生署
管制藥品管理局93年2 月9 日管檢字第0000000000號函、93 年12月22日管檢字第0000000000號函闡述甚詳，可見安非他 命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97 年度台上字第4536號判決）。本件被告販賣給劉國榮之毒品 雖未扣案，惟參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少 ，且衡諸一般施用毒品者並無法區別「安非他命」或「甲基 安非他命」，可認被告本件販賣之毒品，應係較為普遍之第 二級毒品甲基安非他命，而非罕見之安非他命，本案相關警 詢、偵查筆錄就毒品名稱記載「安非他命」，應係「甲基安 非他命」之誤，附此敍明。
㈦綜上所述，被告本件犯販賣第二級毒品之事證明確，犯行均 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。是核被告如事實欄 一之㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；其因販賣而持有第二級毒品之低度行為 ，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實 欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽， 其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加 重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以販賣第二級毒品罪（共3 罪），均依累犯規定加重其刑，並審酌：
1.被告自82年起即陸續有毒品前科，並另有殺人未遂前科，有 台灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，近20年來歷 經觀察勒戒及多次入監服刑，仍無法完全與毒品隔絕，人生 歲月精華階段，均在毒海中浮沈，終致步入販毒一途，增加 毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷毒癮，無法 自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪 ，侵害社會甚深。然被告自身亦為毒品所危害，其因一時沈 淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害而 觸犯本件罪名，參酌被告自承當時月收入約6 至7 萬元，經 濟狀況當屬良好，卻仍為獲取利潤而販賣毒品，所為實不足 取，又被告販賣甲基安非他命之價格為1,000 元，販賣對象 僅劉國榮1 人，次數僅有3 次，所得非鉅，不難推知係屬施 用毒品者彼此互通有無之零售販賣行為，犯罪情節顯與「中 盤」、「大盤」毒梟有異，然始終否認犯行，雖被告有權決 定是否行使及如何行使其訴訟上防禦權，而有保持緘默之權
利，然被告既非保持沈默而係自由地為任意之陳述，已不屬 緘默權之範疇，若有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情 形，已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合， 自難解為被告說謊係本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必 不得執以對其為較重非難之評價，而在不違反量刑內部性界 限之前提下據為從重量刑因素之一（最高法院101 年度台上 字第4980號判決）。查被告於原審推稱劉國榮前遭員警脅迫 始指證其販賣毒品，企圖構陷，並塑造自身遭受員警迫害之 被害人形象，為脫罪之行為，並非保持沉默、拒絕陳述或消 極否認犯罪，明顯有說謊而積極為不實陳述甚且構陷員警之 情形，已超出被告合理之抗辯權行使範圍，犯後態度不佳， 未見有何悔意，自得為較重非難之評價，兼衡被告學歷為高 職肄業，未受完整教育，導致法治觀念薄弱，未婚，父母均 已去世（見一審卷第76頁），家庭支持功能不佳等一切情狀 ，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行有期徒刑9 年6 月。
2.沒收部分，則以：
⑴被告3 次販賣甲基安非他命所得現金各1,000 元，共計3,00 0 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
⑵未扣案之0000000000號行動電話1 支，為被告所有，業據其 供承在卷（見一審卷第77頁反面），該門號SIM 卡1 張雖非 被告所申請，有中華電信資料查詢附卷可稽（見一審卷第43 頁），然被告已供陳係他人申辦後贈與其使用，電話費由被 告繳納（見一審卷第77頁反面），而行動電話SIM 卡，係電 信公司交予客戶使用，期滿或退租時，電信公司僅須將原卡 片所設定之資料由公司行動電話系統中消除，卡片並非由客 戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，為 公眾週知之交易常態，是本件行動電話SIM 卡亦應認係被告 所有，與前揭行動電話均為供販賣毒品所用之聯絡工具，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯各罪項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈢經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起 上訴，猶以上開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 劉建畿
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金。
附表一：被告所犯罪名及宣告刑
┌──┬─────┬─────┬─────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣 告 刑 │
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│ 1 │如事實欄一│販賣第二級│林豊益販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │㈠所載販賣│毒品罪 │徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得新台│
│ │甲基安非他│ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │命之犯行 │ │時，以其財產抵償之；未扣案之門號○│
│ │ │ │○○○○○○○○○號SIM卡壹張及搭 │
│ │ │ │配使用之行動電話壹支均沒收，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 2 │如事實欄一│販賣第二級│林豊益販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │㈡所載販賣│毒品罪 │徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得新台│
│ │甲基安非他│ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │命之犯行 │ │時，以其財產抵償之；未扣案之門號○│
│ │ │ │○○○○○○○○○號SIM卡壹張及搭 │
│ │ │ │配使用之行動電話壹支均沒收，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 3 │如事實欄一│販賣第二級│林豊益販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │㈢所載販賣│毒品罪 │徒刑捌年；未扣案之販賣毒品所得新台│
│ │甲基安非他│ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │命之犯行 │ │時，以其財產抵償之；未扣案之門號○│
│ │ │ │○○○○○○○○○號SIM卡壹張及搭 │
│ │ │ │配使用之行動電話壹支均沒收，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
└──┴─────┴─────┴─────────────────┘
附表二：通訊監察譯文
┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐
│編號│時 間│ 通訊監察譯文內容 │備 註│
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│ 1 │99年7 月28│A：0000000000（林豊益） │1.佐證犯罪事實欄一㈠│
│ │日22時38分│B：00-0000000（劉國榮） │ 之犯行 │
│ │12秒 ├───────────────┤2.通訊監察譯文出處：│
│ │ │B：喂！我國榮你現在有在家嗎？ │ 雲警虎偵字第099100│
│ │ │A：有啊。 │ 1116號卷第10頁 │
│ │ │B：我現在隨過去。 │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────┤
│ 2 │99年8 月9 │A：0000000000（林豊益） │1.佐證犯罪事實欄一㈡│
│ │日2 時41分│B：0000000000（劉國榮） │ 之犯行 │
│ │16秒 ├───────────────┤2.通訊監察譯文出處：│
│ │ │B：喂！我國榮。 │ 雲警虎偵字第099100│
│ │ │A：嘿。 │ 1116號卷第20頁 │
│ │ │B：你有在家，我現在過去方便嗎 │ │