臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第43號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊清國
蔡弘琳律師
選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師
被 告 梁政忠
賴鴻鳴律師
選任辯護人 黃俊達律師
鄭淵基律師
上列上訴人等因被告等恐嚇取財等案件，不服臺灣地方法院102
年度易字第938號中華民國102年11月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第7726、8593號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊清國、梁政忠共同犯恐嚇得利罪部分均撤銷。楊清國共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑捌月。
梁政忠共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即楊清國共同犯圖利聚眾賭博罪部分） 事 實
一、楊清國（綽號「國哥」、「阿國」、「國叔」）與梁政忠（ 綽號「阿忠」）一同經營出租卡拉OK伴唱機之業務，竟不思 以正當經營方式爭取客戶，共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，以恐嚇強迫推銷店家接受擺放卡拉OK伴唱機簽立 伴唱機租賃契約，收取租金之方式以變更牟利。於民國101 年2月28日中午，在朱義勝所經營而位於臺南市○○區○○ 橋北側○○段之「○○小吃部」要開幕時，由梁政忠出面以 招攬「○○小吃部」接受擺放卡拉OK伴唱機為由，向朱義勝 出言嚇稱：○○是我們的地頭，如果要經營小吃部的話，卡 拉OK伴唱機要讓我們擺放，○○地區的卡拉OK都是「國哥」 在處理等語，致朱義勝心生畏懼，而接受梁政忠在「○○小 吃部」擺放卡拉OK伴唱機共6台，朱義勝需每月支付梁政忠 每台每月租金新臺幣（下同）5千元，梁政忠則每月需支付 楊清國每台840元之費用。梁政忠於當日擺放6台卡拉OK伴唱 機後，隨即向朱義勝收取3萬元，後再支付5040元給楊清國 。
二、楊清國與楊宗堡（已確定）係父子，其二人共同基於意圖營 利之犯意聯絡，自100年10、11月間某日起至101年6月13日
止，由楊清國提供資金、賭具及位於臺南市○○區、○○區 等處之場所，由楊清國或楊宗堡負責看顧賭場、購買香菸、 檳榔、飲料等，聚集不特定之多數人，以天九牌為賭具在該 處賭博，而楊清國可自賭客所贏賭金抽頭10％以牟利。嗣於 101年6月12日9時25分許，經警持搜索票在楊清國位於臺南 市○○區○○里○○○00號之36之住處執行搜索，查扣楊清 國所有且因賭博所得之現金100萬元。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判中有下列情形 之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、刑事 訴訟法第159條之3定有明文。查，本案證人梁政忠（即共同 被告）及朱義勝於警詢所為之陳述，經被告楊清國及辯護人 爭執其證據能力，因其二人陳述與渠等於偵訊時經具結之證 詞大致相符，故其於警詢中之陳述已欠缺必要性，依上開規 定，此部分無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判 外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一 提示並告以要旨，檢察官、被告等及渠等之辯護人均知該等 證據為被告以外之人之審判外陳述，除被告楊清國及其辯護 人對於證人梁政忠、朱義勝之警詢陳述爭執無證據能力外， 其餘證據均表示不爭執證據能力等語（見原審卷第70頁、本 院卷第63頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性 ，且無不當取得之情形，認為以之作為本案證據均屬適當， 依前揭規定，自均得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、被告楊清國、梁政忠共同犯恐嚇取財部分：（一）訊據被告楊清國固坦承曾請被告梁政忠跟朱義勝稱○○這
邊是伊在處理的，且伊有收取梁政忠所給付之6台伴唱機 費用共5040元等情，惟否認有何恐嚇取財犯行，並辯稱： 伊所稱這邊是伊在處理的，其意思係指該處本來就是伊在 擺放卡拉OK機的，有什麼事情可以找伊處理，因為如果卡 拉OK機要修理的話，伊在○○比較近，伊並無恐嚇朱義勝 的意思，且並無不法所有之意圖，故不構成恐嚇取財或得 利罪。朱義勝同意擺放，純屬其內心主觀之意思，且梁政 忠對朱義勝所言，純係其個人行為，非伊所指示，與伊無 關云云。訊據被告梁政忠雖坦承伊有上開事實一所載行為 ，且為認罪之表示，惟辯稱：伊認為伊是出租伴唱機給別 人收取租金並沒有不法所有之意圖，或因手段有問題而涉 犯恐嚇罪，但應不構成恐嚇取財或得利罪云云。（二）查梁政忠於前揭101年2月28日中午在朱義勝所經營之「○ ○小吃部」擺放卡拉OK伴唱機共6台，朱義勝需每月支付 梁政忠每台每月租金5千元，梁政忠每月需支付楊清國每 台840元之費用，梁政忠於擺放6台卡拉OK伴唱機後，隨即 向朱義勝收取3萬元，後再支付5040元給楊清國之情，為 被告二人所是認，亦據朱義勝證述在卷。此部分事實自可 認定。
（三）被告二人雖以前揭之詞置辯。惟查：
（1）證人朱義勝於偵查中具結證稱：原本朋友有介紹一位住在 臺南市的人給伊要放機台，早上講完，中午梁政忠他們就 來說這個地方是他們的，要讓他們放機台。伊想說既然是 他們的地方，不讓他們擺機台的話，大概會不高興，他這 樣講伊就聽懂意思了，伊不想惹是非，後來伊就同意讓他 們放。除了講這個地方是他們的之外，伊與梁政忠接洽後 ，他還有說這縱貫線是國哥在處理的。伊不讓他們放機台 的話，他們就會來找麻煩，他們放機台是1個月1台要5千元 ，這中間伊算有吃到虧，因為伊本來打算如果跟臺南市那 位合作，是按營業額三、七分，伊七，對方三。伊的店在 要開幕時，梁政忠來找伊，問伊要不要跟國哥聊一下天， 伊就在電話中與國哥聊了一下等語（見偵7726號卷第60頁 ）。據此，可知於朱勝義所經營之「○○小吃部」要開店 時，其原已與他人談好合作條件，且條件優渥，穩賺不賠 ，若非因梁政忠以上開恐嚇言語恫嚇，讓其認該處屬國哥 地盤，若不遵從，會惹上麻煩，致其心生畏怖，始會臨時 毀約，迫於無奈，捨棄較好之條件，租用梁政忠提供可能 讓其虧錢之伴唱機，以保平安無疑。
（2）梁政忠於偵查中供稱：因為「○○小吃部」離伊家很近， 伊經過看到在裝潢，就進去對他們說之前這間店也是伊放
機台的，伊知道店的隔局，音響怎麼配備的也知道。伊有 跟「○○小吃部」的人提到國哥，伊說如果開店遇到什麼 問題，可以找國哥。「○○小吃部」的點是國哥先介紹給 伊放的，所以那個點算是國哥的。「○○小吃部」換過多 位經營，但因為一開始那就是國哥的點，伊不好意思不給 。「○○小吃部」就在大馬路邊，一看就知道，伊怕會引 起國哥不悅，伊是正經的生意人，伊也是會怕。伊是有跟 「○○小吃部」講有什麼麻煩事可以找國哥沒錯，伊是出 自好心。伊是看對方都不曾做過，才會教他（見偵7726號 第18-20頁）；復於原審證稱：那家店本來就是楊清國介紹 伊做的，做好幾年了，他陸續都有人來，來沒做也是楊清 國介紹去做的，所以伊就一直做那間店，剛好那時候有休 息差不多一個多月，然後伊過去看到他們在那邊整理，就 過去跟他講說伊是做卡拉OK的。伊跟他講的時候，他有說 他原來已經有人跟他講要在那裡放卡拉OK伴唱機了，伊有 跟朱義勝講過○○這裡是伊等的地方，所以要經營小吃部 ，要放卡拉OK，就必須由伊等放，伊是希望他用伊等的卡 拉OK，所以才會講那種話。伊有向朱義勝說○○地區這一 帶都是楊清國在處理的，是要取信於他，讓他接受伊的卡 拉OK。伊有一台伴唱機每個月給楊清國840元介紹費。伊於 101年2月28日去找朱義勝，有於同一日下午2點31分撥電話 給楊清國，因伊要確認楊清國認不認識朱義勝，伊在電話 中向楊清國說：「我直接跟他嗆明說是你要放的」，是因 為伊想做他們的生意。另伊於同日下午3點4分44秒亦有撥 打電話給楊清國，跟他講說這一個點已經要讓伊等做了， 假如伊沒有跟楊清國說，事後被楊清國發現伊在那邊放機 台，是怕他不高興。因為伊是做生意的，不要為了那點錢 這樣子二個有芥蒂，也是盼他以後有那個點介紹給伊做。 之後伊有再打給楊清國，朱義勝也有拿過去接聽等語（見 原審卷第114-116、123-126頁）。據上，可知「○○小吃 部」的點是楊清國指示介紹梁政忠經營，梁政忠當時已知 朱義勝原已與人談妥擺放伴唱機之情事，其竟然對朱義勝 提出較苛刻之出租條件，顯是有恃無恐。又其所述明白強 調該處是國哥之地盤，要經營小吃部擺放伴唱機，就必須 承租擺放其所提供之伴唱機，並讓朱義勝親自向楊清國確 認。是其雖未以明示之言語、動作表示若不遵從之後果， 惟朱義勝為具有社會經驗之外地人，一聽即懂，心想若不 從，渠等即會來找麻煩，始會同意。是朱義勝之同意非單 純僅主觀內心決定而已，而係因梁政忠所示之危害通知， 已足使朱義勝理解其意，並足以影響朱義勝同意其讓何人
擺放之意思決定。另梁政忠所收取固定之租金，既可讓朱 義勝在楊清國之地盤經營小吃店，又可讓楊清國代為處理 事情，免除渠等前來找麻煩，則此所謂租金係變相之保護 費無疑。
（3）梁政忠所擺放之卡拉OK伴唱機，客人每唱一首，依店家之 收費為10元或20元不等，每月每台伴唱機不論營業額多少 ，其均向朱義勝收取固定5千元租金，業據梁政忠於本院證 述在卷（見本院卷第86頁）。再參與其前揭所證之伊向朱 義勝提及國哥，說如果開店有什麼麻煩事可以找國哥沒錯 等語，顯示梁政忠在「○○小吃部」擺放伴唱機，不論朱 義勝經營盈虧，每台伴唱機，朱義勝均須向梁政忠給付固 定之5000元租金。亦足見被告二人係以讓朱義勝租用伴唱 機，自己不用分擔損益之脫法方式，向朱勝義收取保護費 。
（4）依原審卷附之通訊監察譯文【譯文輯要表編號32-34，見臺 南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵一字第0000000 000號卷二（下稱警二卷）第393頁】，於101年2月28日案 發當天，梁政忠與朱義勝接洽前後，曾先後3次以其所持用 之門號0000000000號行動電話撥打楊清國所持用之0000000 000號行動電話，其中一通並將電話交由證人朱義勝與楊清 國對話，其通話內容分別如下（B：梁政忠，A：楊清國，C ：朱義勝）：
①101年2月28日14時31分15秒
B：國哥，新中橋這邊有一間店現在有人要做，你知不知道 誰要做的
A：你去問看看阿
B：有人在裝潢
A：你進去跟他說我阿國要放的，你就放宏興（應為弘音） 的就好
B：我直接跟他嗆明說是你要放的喔
A：好啦
②101年2月28日15時4分44秒
B：我有跟老闆說好了他說有人要寄放了，我跟他說這一帶 都是國哥在處理的，他說他是外地人不了解，我跟他說 這個要給我們地方的做啦，他說他這兩天會回我消息啦 A：好啦，你跟他說又沒有比較貴啦
B：好
A：你知道怎麼講吧
B：會啦
A：好
③101年2月28日16時22分13秒
B：國兄，我阿忠
A：嗯
B：我跟這位老闆接洽好了，他有說要用我們的，他說要跟 你打招呼你等一下
C：阿國仔
A：老闆你好
C：我叫做勝仔，住在玉井
A：這樣喔
C：阿忠有跟我接洽過了，因為我不知道我們這裡的情形啦 ，阿忠跟我說了我就知道了，過兩天找個有空時間我們 吃個飯認識一下
A：好
C：有什麼事拜託你幫忙一下
A：你有事是小事啦
C：我有需要你幫忙時我叫阿忠聯絡你啦
A：好啦
由上開通話內容可知案發當天梁政忠前往「○○小吃部」放 伴唱機前，即已先與楊清國通話，楊清國並於電話中明確指 示梁政忠進去「○○小吃部」就跟店家說是伊阿國要擺放機 台的，而梁政忠亦再度向楊清國確認上情。又梁政忠前往「 ○○小吃部」後再度與楊清國電話聯絡，告知楊清國「○○ 小吃部」原本已有人要寄放機台，但其已告知朱義勝這一帶 屬阿國之地盤，都是阿國在處理之情。另事後朱義勝答應租 用梁政忠之伴唱機後，梁政忠亦立即向楊清國回報上情，並 讓朱義勝在電話中向楊清國致意並請求日後多加關照等情。 上開譯文除與朱義勝、梁政忠前揭所證之情相符外，亦可證 梁政忠與楊清國二人有為不法之犯意聯絡，由梁政忠出面以 恐嚇方式強迫推銷店家接受擺放卡拉OK伴唱機，並以簽立伴 唱機租賃契約以牟利甚明。
（四）綜上所述，足認朱義勝係因梁政忠以上開恐嚇言語恫嚇， 使其心生畏怖，始迫於無奈改向梁政忠租用伴唱機，並與 梁政忠簽訂伴唱機租賃契約，及交付3萬元之租金兼保護 費，絕非如梁政忠於原審所證述係因其強調維修及服務始 令朱義勝改變初衷。被告二人上開所辯，顯係卸責之詞， 不足採信。事證明確，被告二人上開恐嚇取財犯行，足堪 認定。
二、被告楊清國與楊宗堡共同圖利聚眾賭博部分： 上開犯罪事實，業據楊清國於原審及本院坦承不諱，核與楊 宗堡之供述相符，復有臺南市政府警察局刑事警察大隊指認
犯罪嫌疑人紀錄表（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市 警刑大偵一字第0000000000號卷一（下稱警一卷）第9-12頁 ）、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄2份（見警一 卷第28-30、34-36頁）、臺南市政府警察局佳里分局扣押物 品目錄表2紙（見警一卷第32、38頁）、通訊監察譯文（譯 文輯要表編號61-63、66、72、125，見警二卷第395-396、 401頁反面）、查扣照片1張【見臺南市政府警察局刑事警察 大隊南市警刑大偵一字第0000000000號卷二（下稱警四卷） 第443頁】、扣押物品清單1紙（見偵8593號卷第76頁）、臺 灣臺南地方法院檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊1紙（見 查扣卷第2頁）在卷可稽，並有因賭博犯罪所得之現金100萬 元扣案可資佐證。足認被告楊清國、楊宗堡上開之自白與事 實相符，可以採信。
三、論罪：
（一）按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人 ，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非 僅限於「將來」，其於「現時」以危害相加者，亦應包括 在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以「言語」﹑「 文字」為之者無論矣，即使出之以「強暴」﹑「脅迫」， 倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶 未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇 。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語﹑文 字﹑動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之 所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。故 其與強盜之區別，端在所為之強暴﹑脅迫，其於社會一般 通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒 ，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，雖係意 圖為自己不法之所有而出之以強暴﹑脅迫，亦僅應成立恐 嚇取財罪（最高法院81年度台上字第867號判決參照）。 另按刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不 法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，固 指久缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下， 得為使用、收益或處分之情形而言。然該項「不法所有」 云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自 己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及 逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內。亦有 最高法院82年度台上字第1959、4539號裁判可參。（二）查依朱義勝上開證述，其原已決定與他人簽訂伴唱機租用 合約，以七、三分帳之方式經營，卻因梁政忠、楊清國上 開恐嚇行為，心生畏懼而於意思不自由之情況下，改與梁
政忠簽訂伴唱機租用合約，是以朱義勝之所以交付租金予 梁政忠，雖係因雙方簽訂伴唱機租賃契約，故就此部分租 金之交付而言，非無法律上之原因，然就朱義勝與被告梁 政忠簽訂伴唱機租賃契約而言，則係朱義勝因受被告楊清 國、梁政忠之恐嚇行為所致，欠缺適法權源，且渠等所為 違反公共秩序及善良風俗，故楊清國、梁政忠2人係因對 朱義勝為恐嚇行為而取得與朱義勝簽訂伴唱機租用契約。（三）再按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪與第2項之恐嚇得利 罪在於主觀上兩者均有恐嚇之故意，在客觀上，則前者係 使被害人交付本人或第三人持有之財物，後者為使被害人 因而使行為人或第三人因而取財產上利益；又所謂財產上 利益，乃除財物以外其他財產上之利益，包括積極的非法 增加財產之收益，與消極的不法減少財產之支出。茲梁政 忠擺放後隨即向朱義勝收取3萬元，再支付5040元給楊清 國，是被告二人雖擺放卡拉OK伴唱機亦有成本，惟其目的 在取得朱義勝所給付所謂之租金，且已取得，已非僅獲得 簽定租賃契約之財產上利益而已。故核被告楊清國、梁政 忠二人就前揭事實一所為，均係犯刑法第346條第1項之恐 嚇取財罪。公訴檢察官雖於原審當庭更正被告二人此部分 係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，尚有未合，惟起訴 書係認被告二人此部分係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財 罪，上訴理由亦同，是本院尚無庸變更起訴法條。被告二 人就此部分恐嚇取財犯行，有上開所述之犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
（四）核被告楊清國就前揭事實二所為，均係犯刑法第268條前 段之供給賭博場所罪與同條後段之聚眾賭博罪。楊清國與 楊宗堡就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同 正犯。再其二人自100年10、11月間某日起至101年6月13 日為警查獲時止，共同接連反覆密接提供位於臺南市○○ 區、○○區等處之場所，作為賭博場所之用並聚眾賭博， 本質上乃具有反覆、延續之特質，是渠等圖利供給賭博場 所、圖利聚眾賭博之行為，於刑法評價上，皆係具營業性 之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪，較為合理 適當。又其二人意圖營利，進而供給賭博場所並聚眾賭博 ，乃一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。（五）楊清國所犯恐嚇取財罪及圖利聚眾賭博等二罪，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判部分（事實一部分）：
（一）原審認被告楊清國、梁政忠所犯如事實一部分事證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（1）被告二人已因其恐嚇行為，向朱義勝取得財物，其二人所 為應係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪，原審認係犯同條 第2項之恐嚇得利罪，顯有未洽。
（2）檢察官上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由。（3）被告楊清國上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：①依 朱義勝於警、偵訊所述其同意梁政忠擺放卡拉OK機台，純 係其內心主觀意思決定，絕非因梁政忠有任何言語上恐嚇 ，乃原判決未詳予勾稽被害人朱義勝歷來供證，任意截取 被害人朱義勝警詢部分指訴，復未說明朱義勝如何心生畏 怖，遽認梁政忠係以恐嚇言語致被害人朱義勝心生畏怖， 進而同意接受擺放卡拉OK機台，採證方法容有重大違誤。 ②依梁政忠於偵訊時所證之詞觀，梁政忠已自承有關其與 朱義勝對談之言語，純係其個人行為，與楊清國無涉。③ 就上開通訊監察譯文所示，楊清國雖有透過梁政忠向朱義 勝強烈表示在其店內擺放卡拉OK伴唱機，但並未指示梁政 忠須以「恐嚇」言語為之，縱梁政忠確有如起訴書所載之 「恐嚇」言語，究屬梁政忠個人行為，要與楊清國無關。 惟查：朱義勝確係因梁政忠恐嚇之語，始同意梁政忠擺放 卡拉OK伴唱機，非僅係其內心主觀之決定而已；而梁政忠 所證之詞，其行為非僅係其個人行為，而係經由楊清國之 指示，並視該處為楊清國之地盤，而向朱義勝要求接受擺 放伴唱機並給付租金；上開通訊譯文則更足以證明其二人 有為不法之犯意聯絡，由梁政忠出面以恐嚇方式強迫推銷 店家接受擺放卡拉OK伴唱機，並以簽立伴唱機租賃契約以 牟利而已，是被告二人犯恐嚇取財罪，係依證人之證述及 補強證據綜合以觀，並非任意截取不利於被告二人之部分 指訴而認定，前揭理由均說明甚詳。是楊清國以上開理由 指摘原判決不當，為無理由。
（4）據上，可知檢察官上訴為有理由，被告楊清國上訴為無理 由。茲原判決既有上開未合之處，自應由本院將原判決此 部分撤銷改判，以期適法。
（二）量刑：爰審酌梁政忠、楊清國不思以正途經營商業，竟因 貪圖不法利益，而以恐嚇之手段使被害人與之訂約，侵犯 他人訂約之自由，破壞交易秩序，危害社會治安，惡性非 輕，兼衡其二人之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動 機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文 第二、三項所示之刑，並就梁政忠恐嚇取財罪部分，諭知 易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回部分（事實二部分）：
（一）原審以楊清國事實二所犯，犯行明確，適用上開法文論罪 科刑，並爰審酌其上開之情，量處有期徒刑6月，並諭知 易科罰金之折算標準。復就楊清國經扣案之現金470萬元 ，其中100萬元，乃係供本件楊清國、楊宗堡共同犯本件 刑法第268條之供給賭場及聚眾賭博罪所得之財物，且屬 楊清國所有，業據楊清國陳稱在卷（見原審卷第130頁） ，爰依刑法第38條第1項第3款規定，在該罪項下諭知沒收 。至楊清國經扣案之麻將1包、四色牌8副、撲克牌3副、 電子盒2個、帳冊1本等物及其餘現金370萬元，則據楊清 國供稱與其本件賭博犯行無關（見原審卷第130頁），且 亦無證據證明與本件犯罪事實有關，均無從宣告沒收，併 此敘明。此部分核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。（二）檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決此部分不當：：（1）楊清國雖辯稱所查扣現金有300萬元係向他人所借得云云。 查被告楊清國於偵查中供稱：「（問：警察拘提當日所查 扣之現金470萬元，裡面有多少是賭場的錢？）大約有100 多萬元。其中300萬元是我用票向前議員胡瑞男借的，我有 開6張票給他，我是2月份就借款，因為我有投資茶的魔手 。當天我從○○區賭場回來。○○區賭場是我被捉到前上 天才開始經營，我們賭場都換來換去」（見偵7726號卷第 34頁），倘若被告所言非虛，其於101年2月份即向他人借 得300萬元，且係作為投資款之用，何以迄於l01年6月12日 為警查獲時，已有3個月之久，仍將現金300萬元置放家中 而未使用，實非無疑。
（2）依被告所使用之門號0000000000號行動電話於101年6月12 日5時28分通訊監察譯文【簡訊A「黑支阿還很熱鬧」】（ 傳送對象：門號0000000000）所示，被告於為警查獲前， 仍有從事聚眾賭博牟利犯行，參以警方所查扣之現金470萬 元，係分成270萬元及200萬元各自裝在行李袋內，且被告 係自100年10、11月某日起至101年6月13持續經營賭場已有 7、8個月之久，應認警方查扣之現金470萬元均屬被告供賭 博犯罪所用或因賭博犯罪所得之物。
（3）據上，原審以被告之自白即認定查扣之現金470萬元，僅其 中100萬元屬犯罪所得之財物，其認定事實似有違誤。（二）惟查：
（1）在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（ 或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑 事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則 息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法 治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實
之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍 無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定 ；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與 輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍 有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕 罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被 告之無罪判決。量處之刑度顯從低度刑量起，難認有何刑 度過重情形，最高法院101年度台上字第2696號判決參照。 。又於沒收部分雖非如犯罪事實須依嚴格之證據主義認定 之，惟仍應有前揭法則之適用。
（2）楊清國所經營之賭場係於臺南市○○區及○○區等處，並 非在臺南市○○區○○里○○○00號之36住處，而470萬元 現金並非在賭場為警查扣，而係在該住處查扣。是依扣案 之處觀之尚難認該470萬元現金全部與賭博有關。（3）楊清國為何於101年2月份即向他人借得300萬元，且係作為 投資款之用，於l01年6月12日為警查獲時，仍將現金300萬 元置放家中？及其於被查獲前仍有從事聚眾賭博牟利犯行 ，警方所查扣之現金470萬係分成270萬元及200萬元各自裝 在行李袋內，其持續經營賭場又已有7、8個月之久，而300 萬元又非另置於一袋中？雖可據以質疑楊清國所辯不實， 惟縱屬楊清國所辯300萬元係借款不足採信，惟470萬元是 否全係楊清國犯罪所得或預備供犯罪所用，但仍屬檢察官 所臆測，檢察官並未提出證據以證明之。揆之前揭意旨， 依罪疑有利於被告原則，仍應對被告為有利之認定，認僅 楊清國所坦承之100萬元係犯聚眾賭博罪所得之物。（三）據上，檢察官以上開理由指摘原判決此部分不當，為無理 由，應予駁回。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查楊清國犯上開二罪後，刑法第50條已 於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前 刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規 定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」則依修正後 規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情 形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，明定不得併 合處罰，以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科
罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易 科罰金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之 結果；此外，復於該條第2項增列「前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定 ，更賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得易 科罰金或易服社會勞動之罪自行決定是否於裁判確定後請求 檢察官向法院聲請定應執行刑之權利。從而，經比較結果， 自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書 ，應適用修正後刑法第50條之規定，則楊清國所犯之2罪不 定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第346條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266 條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。