臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第541號
上 訴 人
即 被 告 陳冠宏（原名陳三川）
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院10
1 年度侵訴字第95號中華民國102年5月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第439號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。 事 實
一、丁○○（原名陳三川、綽號「七彩」）、陳省吾（綽號「悟 啊」）、楊文達（綽號「達達」）與乙女即代號0000000000 A 女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為朋友關係，乙女 為甲○即代號0000000000女子（民國83年5 月生，真實姓名 年籍詳卷，下稱甲○）之表妹。緣於民國100年7月9日凌晨1 時許，丁○○、陳省吾、乙女、楊文達相約前往臺南市○○ 區○○路000號「○○汽車旅館」301號房內聊天飲酒，迨同 日凌晨3 時許，乙女致電甲○，並邀約甲○前往上開汽車旅 館內，其後丁○○與乙女即共乘車號0000-00 號自小客車， 前往甲○上班地點搭載甫下班之甲○至上開汽車旅館。同日 凌晨4時許，甲○進入上開汽車旅館301號房後不久，即與丁 ○○、乙女以愷他命（俗稱Ｋ他命）摻入香煙內吸食之方式 ，施用第三級毒品愷他命。嗣於同日凌晨4 時過後至該旅館 送早餐前之某時，甲○因愷他命藥效發作而感覺頭暈（意識 尚未達不能或不知抗拒之情形），乃躺於上開房內大圓床上 休息，丁○○竟基於強制性交之犯意，未經甲○同意，而違 反甲○之意願，撫摸甲○之胸部，並不顧甲○表示「不要」 之反對意思，以手指頭沾口水伸入甲○之內褲撫摸、塗抹甲 ○之陰部，俾便潤滑後予以性交，惟因甲○一再表示「不要 」、「你在幹什麼」等語，丁○○始罷手而未性交得逞。嗣 於同日上午10時許，甲○之母丙女（代號0000000000B ）前 往上開汽車旅館301 號房將甲○帶回，並經友人報警後，由 警方及社工人員將甲○帶往臺南市「郭綜合醫院」採集檢體 送驗比對後，始循線查獲上情。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局第四分局報請臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即被害人甲○、證人即被害人之表妹乙女於警詢時所 為之陳述，係屬審判外之言詞陳述，被告及辯護人既爭執此 部分之證據能力，且查無刑事訴訟法第159條之2、第159 條 之3 及性侵害犯罪防治法第17條（性侵害犯罪防治法第17條 僅就甲○部分）規定之情事，此部分自無證據能力，不得為 本案證據，惟仍得作為彈劾證據之用。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項 定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查證人乙女於101 年1月3日 偵查中向檢察官所為之陳述，係檢察官令其以證人身分具結 後所為之證述，被告及其辯護人並未提及檢察官在訊問時有 不法取供之情形，亦未釋明前開證述有何顯不可信之情況， 依上述規定，前開偵訊證述自有證據能力。況證人乙女已於 原審審理中到庭作證，並由被告及其辯護人行使詰問權，以 檢驗其證詞之憑信性，對於被告之反對詰問權亦予以保障， 復經本院於審理時踐行合法之調查程序。是依上述規定，前 開證人之偵訊證述之調查證據程序已完備，自得作為本案證 據。至於證人乙女於上開偵訊中所稱聽聞自被害人甲○敘述 之「遭性侵害」情節，僅係與被害人甲○之證詞性質具有同 一性，而不具補強證據之適格而已，並非即屬無證據能力。 被告及辯護人認此部分證詞無證據能力（本院卷第35頁正面 ），尚有誤解（本院實際上亦未引用此部分聽聞而來之「遭 性侵害」情節為被告論罪之依據）。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事 人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因 而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為 豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義 下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥 狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外 其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定 時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度 台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查 除上述一、二外，本件所引用下列被告以外之人於審判外之 各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準 備程序或審理中均表示同意列為證據，且於本院審理時，對 該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取 得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相 當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時 逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力 之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙被告於程 序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。四、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據（諸如證人乙女於原 審審理時以證人身分到庭接受交互詰問所為之證詞等等，其 中乙女所述有關聽聞自甲○「遭性侵害」情節，說明同上述 二），因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承於上開時、地，未經被害人甲○之同意，而 違反甲○之意願，撫摸甲○之胸部、陰部，並以手指頭沾口 水塗抹甲○之陰部之事實，而就強制猥褻罪部分表示認罪之 意，惟矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊當時並無 欲對甲○為性交之意，否則何以未將甲○之褲子脫下云云。 另辯護人亦為被告辯護稱：被告所稱並無對甲○為性交之意 思，非顯不可採，故被告所為充其量僅構成強制猥褻罪云云 。
㈡惟查：
⒈被告與陳省吾、乙女、楊文達於100年7月9日凌晨1時許，相 約前往「○○汽車旅館」301號房內聊天飲酒，迨同日凌晨3 時許，乙女致電甲○，並邀約甲○前往上開汽車旅館內，其 後被告即與乙女共乘車號0000-00 號自小客車，前往甲○上
班地點搭載甫下班之甲○至上開汽車旅館等情，為被告所不 爭執，並經證人陳省吾、楊文達、乙女分別於偵查中證述明 確（他卷第29至30頁、第37、38頁；偵卷第19至20頁），復 有入住「○○汽車旅館」301號房資料1份、「○○汽車旅館 」監錄影像翻拍照片21幀在卷可稽（警卷第95頁、第105 至 115頁），此部分事實先堪認定。
⒉甲○於上開旅館內有施用愷他命之行為：
⑴證人乙女於偵查中已證稱：被告有泡咖啡給伊及被害人喝， 伊有看到被告自己也有喝；伊喝了上開咖啡沒有感到異狀等 語（偵卷第38頁）；又於原審審理中證稱：被告有泡咖啡給 伊喝，也給表姊（甲○）喝，被告自己也有喝；那天晚上只 有泡這一次咖啡；確定咖啡是被告泡的，伊有看到他泡，他 泡的時候沒有加東西等語（原審卷第90頁反面至第91頁）。 另證人陳省吾於警詢中亦證稱：被告曾拿一杯裝有咖啡之飲 料給大家喝，伊只有喝一點，這杯咖啡是被告在房間內以紙 杯沖泡的咖啡；我們四人都到達房間後不久，被告就有去泡 一杯咖啡放在四方床旁的桌上，伊前面所說飲用一口咖啡就 是此杯；伊不清楚被告泡過幾杯咖啡，印象中好像只有一杯 ，但伊不能確定，也不知他泡的咖啡有無指定給誰喝，伊是 看到就拿過來飲用，伊飲用那杯咖啡後約4、5小時後才睡著 （警卷第14頁正反面）；復於偵查中證稱：被告有泡咖啡， 但伊不知道他泡給誰喝，伊有看他自己喝，而伊在他喝之前 也有拿他那一杯喝一口；伊印象中他只有泡一杯，伊喝完一 口就跑去看電視，後來他有無再泡給其他人喝，伊就不知道 了；喝了上開咖啡沒有感到異狀（他卷第30至31頁）。則依 上揭證人之證述，被告所沖泡之咖啡乃汽車旅館提供之即溶 咖啡，而證人乙女亦親自目睹被告沖泡咖啡，被告沖泡之咖 啡，不僅甲○喝過，被告、乙女及陳省吾亦均喝過，且依證 人乙女、陳省吾之證述，喝過被告所沖泡之咖啡後並無異樣 ，乙女亦稱未看到被告於沖泡咖啡時添加東西。至於甲○於 100年7月10日送醫後採集之尿液經送高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗結果，其尿液雖呈現MDMA、愷他命、去甲基愷 他命陽性反應，此有該院濫用藥物尿液檢驗報告2 份在卷可 稽（警卷第42至43頁），然依上所述，並無證據證明被告所 提供予甲○飲用之咖啡內含有MDMA、愷他命、去甲基愷他命 等毒品，自無從憑以認定甲○尿液內所含之MDMA、愷他命、 去甲基愷他命等毒品反應，即係因喝了被告沖泡之咖啡所致 。
⑵又證人楊文達於警詢中證稱：當時乙女、甲○及被告都在房 間內施用Ｋ他命，他們都是將Ｋ他命摻入香煙內吸食等語（
警卷第28頁反面至第29頁）；另證人陳省吾於警詢中亦證稱 ：當時有乙女、甲○、被告施用Ｋ煙等語（警卷第18頁反面 ）。依上開證人所述及甲○上開尿液檢驗結果，可知甲○當 日確有與被告、乙女在上開汽車旅館內施用愷他命毒品之行 為，其施用之方式即係以愷他命摻入香煙內吸食施用，此情 亦核與被告所述相符（本院卷第36頁反面至第37頁正面）。 至於證人乙女於原審審理時雖證稱：伊不知道甲○當時有沒 有吸食Ｋ他命，甲○平常沒有施用Ｋ他命的習慣；那一天甲 ○到汽車旅館的時候，有看到伊等人在施用Ｋ他命，甲○沒 有說她也要吸等語（原審卷第88頁反面至第89頁），然乙女 上開證述，顯與證人楊文達、陳省吾之證述及被告之供述有 間，復與甲○上開尿液檢驗結果不符，是乙女於原審審理時 之上開證述，應係為圖迴護甲○而隱瞞甲○有施用毒品之行 為，其就此部分之證述，自不足採信。
⑶綜上所述，甲○於100年7月10日所採集之尿液經送檢驗結果 ，呈現愷他命、去甲基愷他命陽性反應，係因於100 年7月9 日凌晨在「○○汽車旅館」301 號房內施用第三級毒品愷他 命所致，要無疑義。此外，並無證據足以證明被告所沖泡之 咖啡中有添加任何毒品或藥劑，自難僅因甲○事後藥效發作 而感覺頭暈之結果，即遽認與被告提供之沖泡咖啡有何因果 關係。
⒊被告於100年7月9日凌晨4時過後至該旅館送早餐前之某時， 確有在上開301號房內大圓床上，對甲○強制性交未遂之事 實：
⑴被告確有於上開時、地，未經甲○同意，撫摸甲○之胸部、 陰部，並以手指頭沾口水伸入甲○內褲內塗抹甲○之陰部， 嗣因甲○質問「你在幹什麼」等語之後，被告即罷手未再繼 續，當時甲○意識清醒等情，已據被告於本院審理時坦承不 諱（本院卷第36頁正面、第37頁正反面、第52頁反面、第88 頁正面、第89頁正面、第100 頁反面、第107頁反面、第108 頁反面、第146頁反面、第152頁反面），並就有關強制猥褻 部分予以認罪，而證人即被害人甲○於偵查中亦證稱：一開 始伊是清醒的，被告對伊怎樣時，伊有說不要，伊有抵抗； 被告係在伊一再表示不要時，始停止對伊之行為而離開等語 甚詳（他卷第16頁）。又甲○在未清洗身體之情形下，於案 發翌日即100年7月10日上午9 時許，經「郭綜合醫院」採集 其外陰部檢體送驗結果，其上所檢出之Y染色體DNA-STR型別 與被告之DNA 型別相符，有疑似性侵害案件證物採集單、驗 傷診斷書及內政部警政署刑事警察局100年9月13日刑醫字第 0000000000 號鑑定書、100年10月25日刑醫字第0000000000
號鑑定書各1份在卷可憑（原審卷第8頁反面至第10頁；警卷 第38至41頁）。而上開鑑定書所載採集檢體部分即所稱「外 陰部」係指大小陰唇、陰蒂、陰道外口，外陰部取樣時，採 集棉棒沒有進入陰道內，僅到陰道外口、處女膜外面等情， 亦有「郭綜合醫院」103年2月8日郭綜發字第0000000號函可 憑（本院卷第130 頁）。此外，被害人甲○於遭遇上開侵害 （病歷記載甲○主訴幾天前跟友人在一起時遭性侵害）後， 確曾於案發後第四日即100年7月13日前往「郭綜合醫院」身 心科就診一次，經診斷為「適應障礙或急性壓力反應」，雖 未再繼續追蹤，難以評估其病情是否演變為憂鬱症或創傷症 候群，然就醫學學理而言，造成「適應障礙或急性壓力反應 」之原因，通常與「壓力事件」導致生理不適有關等情，復 有「郭綜合醫院」102年12月3日郭綜發字第00000000號函及 病歷資料可稽（本院卷第86頁及卷末彌封袋內），顯示被告 於上開時、地，確有對甲○為上開侵害行為無疑。準此，足 見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。 ⑵被告雖辯稱：當時伊並非想要對甲○為性交行為，否則何以 未將甲○之褲子脫下云云。然查，被告就當時何以用口水塗 抹被害人甲○之陰部乙情，已於原審時供稱：「（問：為何 要用口水塗抹被害人陰部？）我當時是想要與她發生性行為 」等語在卷（原審卷第19頁反面）。且按諸常理，被告以手 指頭沾口水塗抹甲○陰部之舉動，應係有意藉以潤滑甲○之 陰部，待潤滑程度足夠時，即欲對甲○為性交行為，否則， 一般單純僅欲以撫摸被害人陰部以遂行猥褻行為者，應無再 塗抹口水於手指上之理？此常理與被告上開所供，實無相悖 。況被告於警詢時，先則一概否認有對甲○為任何撫摸行為 ，並對於被害人甲○之外陰部檢體檢出其DNA 一事表示不知 如何解釋（警卷第33頁）；後於偵查中改稱：甲○的腳有跨 在伊身上，當時伊也有抱她，後來我們有親吻彼此，後來伊 有摸她胸部及下體，她沒有反抗；伊只有摸她幾秒鐘，後來 服務人員打電話來，伊就停止摸她等語（偵卷第27頁）；迨 原審準備程序時又改稱：伊只有用手觸摸甲○之陰部，因為 甲○說她很久沒做了，所以伊用手指頭沾伊的口水塗抹她的 陰部，因為感覺乾乾的等語（原審卷第19頁反面）；再於原 審審理時供稱：甲○就在那邊開玩笑，說什麼親一下新臺幣 （下同）500元什麼有的沒的，就在那邊講，說她在PUB裡面 上班，有客人說親一下500 元怎樣有的沒的，然後伊就跟她 在那邊開玩笑，伊說伊不要親一下500 元。然後碰她之後， 她那個表妹就過來跟我們聊天了（原審卷第104 頁正反面） ；嗣於本院時始供稱：伊有於上開時、地，未經甲○同意，
撫摸甲○之胸部、陰部，並以手指頭沾口水伸入甲○內褲內 塗抹甲○之陰部，嗣因甲○質問「你在幹什麼」等語之後， 伊即罷手未再繼續等語（同⒊、⑴所示卷宗頁數），惟其對 於以手指頭沾口水塗抹甲○陰部之用意為何，仍供稱：「（ 問：你摸她、塗抹她陰部時，是否想要與她性交？）我沒有 想要與她性交。（問：你沒有想要與甲○性交，為何你要摸 、塗抹其陰部？）手犯賤。」等語（本院卷第36頁正面）。 則依被告上開多次供述觀之，其前後供詞反覆，且就其當時 何以會有以手指頭沾口水塗抹甲○陰部行為之解釋，亦顯有 避重就輕之嫌。至於被害人所著褲子是否已遭被告脫卸，並 非判斷被告當時主觀犯意之唯一情況證據，蓋被告當時非無 可能係因欲等待適當潤滑甲○之陰部後，始行進一步脫卸甲 ○之褲子進行性交，然因著手實行性交前階段之猥褻時間尚 屬短暫，致在未及脫卸甲○褲子之情況下，即遭甲○一再表 示反對、制止而罷手。故承上各情，足見被告事後所辯：當 時並無欲對甲○性交之意云云，顯與事實不符，不足採信， 仍應以其於原審供稱：「（問：為何要用口水塗抹被害人陰 部？）我當時是想要與她發生性行為」等語（原審卷第19頁 反面），較為可信。是被告當時主觀上確有欲對甲○為強制 性交之「犯意」甚明。
⑶按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。次 按刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」， 並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方 法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使 、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段， 均屬之。又刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿 足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手 實行且已達於用強（違反被害人之意願）程度，縱令未達目 的，仍應論以強制性交未遂，不得論以猥褻（最高法院63年 台上字第2235號判例、100 年度台上字第3495、2736號判決 意旨參照）。查被告當時係有意對甲○為強制性交行為，乃 未經甲○同意，撫摸甲○之胸部、陰部，並以手指頭沾口水 伸入甲○內褲內塗抹甲○之陰部，嗣因甲○一再表示反對及 制止之意思，被告始罷手而未達其目的（插入甲○陰道性交 ），依上開意旨所述，被告主觀上顯已具備侵害甲○性自主 之行使、維護，並足使甲○性自主決定意願受到妨害，其屬 違反甲○之意願，殆無疑義。且被告意在性交，而違反甲○
之意願，著手實行性交之前階段猥褻行為，縱令未達性交之 目的，仍應論以強制性交未遂，不得僅論以強制猥褻。是辯 護人稱被告所為僅構成強制猥褻罪，尚有未洽。 ⑷綜上所述，被告確有於上開時、地，對甲○犯強制性交未遂 犯行之事實，應堪認定。
⒋辯護人雖為被告辯護稱：依證人乙女、陳省吾、楊文達之證 述，在每個小時裡面都有人是清醒的，都有人看到被告與被 害人在聊天，並沒有人看到被害人之異狀云云。然查，上開 301 號房係區分二個主要空間，被告與甲○所在之大圓床與 房內所謂之「四方床」、沙發，並非位於同一空間，且中間 隔有一台大電視等情，已據證人甲○於偵查中及證人乙女於 原審審理中分別證述在卷（他卷第15頁；原審卷第83、90頁 ），並有現場照片10幀可參（警卷第100至104頁）。而依證 人乙女、陳省吾、楊文達分別於偵查中所為證述（他卷第38 至39頁、第31頁；偵卷第21頁），渠等於當日凌晨均有在「 四方床」處先後睡著，且三人睡覺之時間互有重疊，參以被 告及甲○之陳述，甲○當時遭被告強制猥褻（強制性交之前 階段行為）之時間甚為短暫，則證人乙女、陳省吾、楊文達 於當晚未被驚醒或未聽聞任何聲音，亦與常情無悖。再者， 性侵被害人於被侵害後，或因考慮自身名節，或因其他因素 不願即時張揚，且個人所呈現之情緒反應，亦不盡相同，參 以甲○當時有施用第三級毒品愷他命造成頭暈之現象，則其 所呈現之情緒反應是否正常、是否足以讓旁人看出異狀，實 非無疑。況被告於本院審理時亦自承：伊用手指頭沾口水塗 抹甲○之陰部時，應該沒有人看到等語（本院卷第107 頁反 面），顯示被告當時亦係利用證人乙女、陳省吾、楊文達睡 著或未注意之際，遂行其犯行，故證人乙女、陳省吾、楊文 達縱未看出被害人有何異狀，亦難據為有利被告之認定。至 於辯護人雖提出甲○於案發翌日即100年7月10日在FB社群網 頁與友人聊天之資料（本院卷第58至59頁），認甲○於案發 後一切正常，並無昏睡或憂鬱之問題云云，然本院並未認定 甲○於翌日仍有昏睡之現象，亦未認定甲○已罹患「憂鬱症 」（詳上開⒊、⑴所述：尚難評估甲○病情是否演變為憂鬱 症或創傷症候群），且個人情緒反應並非截然相同，業如前 述，甲○於案發翌日仍與友人聊天之情，與其於案發後之心 理是否正常、有無受創一節並非有必然關聯。是辯護人上開 所述，亦難據為有利被告之認定。
⒌證人甲○於偵查中雖證稱：當時被告有將其生殖器插入伊之 陰道內抽送等語（他卷第16頁），然此為被告所否認，則此 部分實情為何，已有疑義。又內政部警政署刑事警察局 100
年9 月13日刑醫字第0000000000號鑑定書鑑驗結果雖記載： 被害人陰道深部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈「陽性 反應」等語，然此所稱「陽性反應」代表之意義為何？是否 表示有檢出男性體液存在？經本院再函詢該局結果，據覆： 酸性磷酸酵素為精液中含量極高之蛋白質，刑事實驗室用以 檢測該酵素之活性，作為篩選精液斑跡可能存在處之初步檢 測法，該檢測法非精液斑之確認性試驗，因為女性陰道分泌 物含有少量酸性磷酸酵素，亦可能呈現弱陽性反應。本案被 害人陰道深部棉棒酸性磷酸酵素檢測法呈陽性反應，惟前列 腺抗原檢測法呈陰性反應及顯微鏡檢法未發現精子細胞，且 未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，故研判該證物不含精液或 量微無法檢出，亦無法判讀為「有檢出男性體液」等情，有 該局102年7月26日刑醫字第0000000000號函附卷可佐（本院 卷第31頁），則依該局上開覆函所示，前開第0000000000號 鑑定書所載「陽性反應」等語，實不足據為「被告之陰莖已 有插入甲○陰道之事實」之佐證。再者，採集甲○外陰部之 檢體送驗後雖檢出被告之DNA 型別（詳如前述），然所稱「 外陰部」係指大小陰唇、陰蒂、陰道外口，而外陰部取樣時 ，採集棉棒沒有進入陰道內，僅到陰道外口、處女膜外面等 情，亦有上開「郭綜合醫院」103 年2月8日函可憑（本院卷 第130頁），則本件檢出被告DNA型別之檢體位置既非位於陰 道內，自難因此而率認被告當時已將陰莖插入甲○陰道內之 事實。另證人乙女、林冠緯、黃鉦偉、證人即甲○之母丙女 聽聞自被害人甲○所述「遭被告性侵害」之情節而為之證述 ，性質上僅係與被害人甲○之證詞具有同一性，就被告當時 是否「已將陰莖插入甲○陰道」之事實並不具補強證據之適 格。此外，有關卷附訊前訪視紀錄表、性侵害案件案情摘要 表、個案階段評估表（警卷第60頁；他卷第3 頁；原審卷末 證物袋內）上所記載「遭性器插入下體抽送」之經過，均係 依據甲○所述，進而由相關社工人員加以匯總整理所提出之 書面資料，亦均屬於與被害人甲○之陳述具同一性之重覆性 證據，就被告當時是否「已有插入」之事實，仍無法資為補 強證據。至於卷附驗傷診斷書上雖記載甲○右大腿受有 3x9 公分瘀傷（原審卷第9 至10頁），然此部分是否係於當天由 被告之行為所造成，甲○並無法肯認（他卷第16至17頁）， 是亦難因此而推論被告已有將陰莖插入甲○陰道之事實。末 查，證人乙女、林冠緯、黃鉦偉於偵查、原審時雖均證稱： 被告於案發後在PUB協調時有承認性侵甲○等語（他卷第 39 頁；偵卷第35頁、第36頁；原審卷第36頁反面、第39頁正面 、第51頁正面、第84頁反面），然渠等對於被告當時係承認
「如何」性侵被害人之情節，均未提及，僅籠統表示被告有 承認「性侵」甲○。而所謂「性侵」二字，乃屬一般性之廣 義用語，性交、猥褻均應包括於內，則被告當時縱有承認對 甲○「性侵」之事實，惟依據其於本院自白之範圍觀之，其 主觀上非無可能僅係就「性器插入陰道」以外之事實所為之 承認，尚難憑此論斷被告當時所承認之行為態樣係以其陰莖 插入甲○陰道之性交行為。綜上所述，有關「被告當時係以 陰莖插入甲○陰道」乙節，僅有甲○之單一指訴，在無其他 相當之佐證情形下，依罪疑惟輕原則，自難憑此認定被告已 有將陰莖插入甲○陰道之事實。是公訴意旨認被告當時已將 陰莖插入甲○陰道內抽送而應成立強制性交既遂罪，尚屬無 據。又依被告及甲○上開所述（詳前開⒊、⑴所示），被告 對甲○為上開不法行為（強制性交之前階段猥褻行為）時， 甲○意識尚清楚，且曾對被告表明反對及制止之意思，顯示 甲○當時意識尚非已陷於不能或不知抗拒之情形，與刑法第 225 條乘機性交罪之要件尚屬有別。檢察官認被告所為可能 構成該罪，亦有誤解。
⒍證人即被告之友人歐釗瑋於本院審理時僅證稱：伊有於 100 年7月間某日，在一間PUB店，陪同被告與對方二男一女談論 事情，當時案發實情如何，伊不清楚，伊亦未參與他們的談 話，因為伊真的不知道發生什麼事情，最後雙方不歡而散， 自由離去，並無被限制行動等語（本院卷第53至55頁），則 其並未就被告是否有為相關犯行而為陳述，故其證言尚難據 為有利或不利被告之認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告強制性交未遂犯行，洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1 項之強制性交未 遂罪。被告以手撫摸甲○胸部、陰部及以手指頭沾口水塗抹 甲○陰部之強制猥褻行為，屬該次強制性交犯意下之階段行 為，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯同條第1 項之強制 性交既遂罪，尚有未洽，惟因僅屬行為態樣有既遂、未遂之 分，故無庸予以變更起訴法條。又被告已著手於強制性交行 為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定， 按既遂犯之刑減輕之。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前 兒童及少年福利法第70條第1 項前段；被告行為後，兒童及 少年福利法於100 年11月30日業經修正公布，其名稱更為「 兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法 第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第
112 條，其間僅作文字、條號調整，內容並未修正）固規定 ：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一 。」然適用此加重規定之要件，必須被告於行為時明知被害 人之年齡或對此具有不確定故意者，始足當之。查甲○於被 告行為時雖係未滿18歲之少年，有其年籍資料可憑（本院卷 末彌封袋內病歷上所載），然被告已供稱：伊係於案發當日 始與甲○認識，當天係第一次見面，伊不知道甲○未滿18歲 ，甲○並未提及她的年齡等語（警卷第30頁反面、第33頁； 本院卷第36頁反面），且證人即被害人甲○於偵查中亦證稱 ：當日在場之人，伊僅認識乙女，其他人伊不認識等語（他 卷第14頁、第16頁），則於初次認識見面之下，單憑甲○之 外表，被告是否已明知或可得而知甲○之實際年齡，已非無 疑。又甲○於案發當時之年齡，雖未足18歲，然已滿17歲又 2 個月，差距並非甚大，且甲○前往上開旅館前，剛從任職 之PUB 店下班，一般人據此而判斷甲○已滿18歲，尚屬情理 之中。此外，並無其他證據證明被告明知甲○之實際年齡或 對此有何不確定之故意，則本件自難遽依上開規定予以加重 其刑，附此敘明。
三、原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查：依前所述，被告所為係犯刑法第221條第2 項、第1項之 強制性交未遂罪，原審疏未詳查，致認被告係犯同條第1 項 之強制性交既遂罪，容有未洽。被告上訴意旨否認涉犯強制 性交未遂罪（僅承認強制猥褻罪），因而指摘原判決不當， 雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自 應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告剛 與甲○認識，並初次見面，即因性慾衝動，竟意圖對甲○為 強制性交，並已著手實行強制性交之前階段猥褻行為，而因 此侵害甲○對自己身體與性自主之權利，對甲○所造成之傷 害不可謂不大，兼衡被告犯罪後坦承部分犯行，惟仍否認有 意圖強制性交甲○之犯意之犯後態度，及迄今尚未能取得被 害人甲○之諒解，暨參酌被告係國中肄業之智識程度，未婚 、現與母親同住、目前從事二份工作之家庭狀況等一切情狀 ，量處被告有期徒刑一年八月，以示懲儆。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前 段。
二、刑法第221條第1項、第2項、第25條第2項。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 楊清安
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張宜柔
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。