臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第1062號
上 訴 人
即 被 告 吳國良
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度
侵訴字第73號中華民國102 年10月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第13777 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、丁○○前於民國98年間因公共危險等案件，經本院以98年度 交簡字第981號（第1案）、98年度交簡字第1973號（第2 案 ）、98年度交易字第240號（第3案）各判決分別判處有期徒 刑3月、6月、8月確定，後2案並經本院以99 年度聲字第282 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，再與第1 案接續執行 ，於99年11月16日縮短刑期執行完畢。
二、丁○○明知甲○（70年10月24日出生，警詢代號0000-00000 0 號，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲○）係重度智能障礙者 ，基於對患有重度智能障礙之人為強制猥褻之犯意，於101 年8 月5 日9 時許，在甲○位於○○市○○區○○路租處房 內（詳細地址詳卷），違反甲○之意願，自甲○背後強行抱 住甲○，身體前側貼住甲○後背，雙手往前撫摸甲○的生殖 器，甲○直斥「走開啦」、「走開啦」，丁○○仍不罷手， 甲○再以手撥開丁○○的手，丁○○始罷手，丁○○以此強 暴的手法，強摸甲○生殖器4 、5 下，而強制猥褻甲○。嗣 經甲○堂兄B 男（警詢代號0000-000000B，姓名年籍資料詳 卷）發覺有異，詢問上情後，甲○提起告訴。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、證據能力
㈠被告、辯護人對甲○、B 男於警詢的陳述筆錄，甲○於本院 103 年1 月14日準備程序的陳述筆錄，關於案發過程，均為 被告以外之人於審判外的陳述，為傳聞，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項的規定，認無證據能力。本院認為： ⒈甲○、B 男於檢察官面前、原審、及本院，就案發的前因後
果均已證述明確，甲○、B 男的警詢筆錄，就案發過程部分 ，均無作為證明犯罪事實存否的必要，當不符刑事訴訟法第 159 條之2 「且為證明犯罪事實存否所必要」的要件，自無 該條傳聞例外規定的適用，依同法第159 條第1 項的規定， 認無證據能力。
⒉至告訴人甲○於本院103 年1 月14日準備程序的陳述，固為 被告以外之人於審判程序以外對法官的陳述，惟此詢答的目 的，一方面係為釐清告訴人甲○與被告所陳彼此間的不同， 俾依同法第273 條第1 項第3 款的規定，整理案件及證據的 重要爭點，另方面用於憑判甲○陳述能力是否較常人相當， 抑或具明顯差異，必須再透過相關心理諮商輔導機關介入鑑 定，提供法院專業鑑定意見，據以判讀甲○陳述的證明力高 低，即藉此整理調查證據的範圍及方法，踐行同法第273 條 第1 項第6 款的規定，且若有調查的必要，亦可依同法第27 8 條的規定，在進入審判期日前，即斟酌甲○於庭訊表現的 精神狀況及陳述能力，請求鑑定機關提供專業報告。上述準 備程序期日受命法官與甲○的詢答的程序及內容，植基於刑 事訴訟法第279 條第1 項規定受命法官於準備程序具有處理 第273 條第1 項、第274 條、第276 條至第278 條規定事項 的授權，並無受命法官恣意詢答的危險。此外，甲○就案發 經過，亦於本院審判程序時，到庭證述翔實，亦無於準備程 序由受命法官專斷證據證明力強弱的心證危險。依上所述， 前開準備程序甲○的陳述，合於同法第159 條之1 第1 項「 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」的規 定，且無其他不法情形，自有證據能力。辯護人前述見解， 尚無可採。
㈡被告以外之人於審判外之陳述雖不符前4 條的規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。被告、辯護人對於本 案其餘被告以外之人於審判外的陳述，於審判程序中，均同 意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時的情況，認為適 當，該等證據自有證據能力。
二、證明力
㈠被告坦承明知甲○為心智缺陷的人，平常於假日常到甲○上 址住處，案發時間，其至甲○上址租處，身體接近碰觸甲○ 身體，以手從側面撫摸甲○下體生殖器4 、5 下，甲○有喊 走開，惟沒撥開，有喊不要，其即沒繼續摸等情，惟否認有
何強制猥褻的犯意，辯稱其摸甲○是開玩笑，之前即有玩互 摸生殖器，其並無強制猥褻的犯意。辯護人的辯護意旨略以 ：⒈甲○證稱被告只摸他一下，他要被告走開，被告就走開 了，過程極為短暫，被告行為應係構成性騷擾防治法第25條 的不當觸摸罪；⒉被告為異性戀者，對男性不至於發生性慾 ，亦不會藉隔著褲子觸摸甲○生殖器幾秒內滿足性慾，甲○ 於被觸摸時沒有反抗或表示不要，被告並無強制猥褻的故意 ；⒊甲○為重度智能障礙，心理年齡大多在3 歲至6 歲之間 ，陳述在封閉性問題極易受他人誘導而反覆，證明力低；⒋ 倘如認被告仍構成強制猥褻罪，請引用刑法第59條規定酌減 其刑。
㈡【甲○關於被告自後強抱並撫摸下體的證詞為可信】 ⒈本案被害人甲○為重度智能障礙者，有中華民國身心障礙手 冊存卷可參（封存於101 年度他字第3070號卷末證物袋，92 年7 月27日補發，以下卷宗及頁碼均以簡以卷名及阿拉伯數 字代之）。該手冊核發的時間點係舊法即身心障礙者保護法 （已更名為身心障礙者權益保護法）施行期間，依身心障礙 者保護法第3 條的規定，所謂身心障礙者，係指個人因生理 或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無 法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙 、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙 、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植 物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（ 難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經 中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範 圍。而有關身心障礙者之鑑定，依舊法即身心障礙者保護法 第10條第2 項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相 關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑 定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定。從而甲○領有身 心障礙手冊，且為重度智能障礙，則在別無反證之情形下， 應認其屬刑法第222 條第1 項第3 款所規定之心智缺陷之人 （最高法院100 年度臺上字第3267號判決參照）。 ⒉所謂智能障礙，又稱智能不足或心智遲緩，指智力較一般正 常人為低。根據美國智能不足學會（AAMR）之定義，智能障 礙者除智商較正常人為低外，必須因此而缺乏自我照顧、人 際溝通、家庭生活、社交、社區活動參與及健康等方面之基 本能力。一般均以美國智能不足學會就智能障礙者依其程度 分為四級：極重度、重度、中度、輕度。所謂重度智能障礙 ，指智商介於20至40之間，通常須要監督、照顧，但可以從 職業訓練中學得技能，從事一些基本工作，是屬於可訓練型
的智能障礙者，倘於固定工作中提供智能障礙者常態化的措 施，即跟一般人一樣過獨立生活，鼓勵自立自強，不必永遠 依靠他人，教導社交技巧，則智能障礙者可以發揮個人潛能 ，可以獨立工作，養活自己（葉重新著「變態心理學」，20 12，第298 頁、第304 頁、Robert J.Sternberg著「普通心 理學」，2006，第294 頁）。另方面，關於成年智能障礙者 之性傾向，一般認智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同 儕，但其性生理發展過程與速度卻和同儕一致，擁有成熟的 生殖系統，具備生育能力，在心理上，進入青春期後，其社 會需要和性慾需求與智力正常的學生相同，會對性產生好奇 ，會因性方面圖片或是具誘惑性的談話而激發性需求，也渴 望與異性談戀愛，建立親密關係。雖然智能障礙者通常有過 份信賴與服從他人的傾向，習慣服從權威角色，又因自尊不 足，喜歡取悅別人，渴望吸引異性，獲得異性之稱讚，對於 身體自主權與身體界線之觀念較模糊，比較不懂拒絕或反抗 他人不當碰觸，但亦有部分可以區辨並表達對於對象的喜歡 或不喜歡，並對不喜歡者說不。研究顯示，智能障礙的性侵 害受害人向警方報案或尋求醫療照護者，雖比率不到5 成， 但仍有之（王文珊著「從心智障礙者遭受性侵害的原因談性 侵害防制」，特教通訊第41期，2009年7 月，第11頁、第12 頁；張小芬策劃主編「智能障礙學生性教育教材與教學媒體 」，2012，第4 頁）。由上研究意見可知，甲○雖為重度智 能障礙的心智缺陷之人，然其倘合於前述職業化、常態化的 條件，其對於其所喜歡或厭惡的性行為，當具有陳述事實， 並表達自己意見的能力。
⒊甲○讀書到國中畢業，與被告於案發時已認識7 、8 年，為 甲○的朋友，被告明知甲○為智能障礙者，為心智缺陷的人 ，甲○平日獨居於上址租處，被告每逢假日都去甲○租處喝 酒，找甲○聊天，被告平日會叫甲○幫忙跟車搬貨，擔任被 告司機助手，跑車時供應甲○吃喝，並每日給甲○新臺幣（ 下同）2 百元，案發後翌日，警員到甲○租處處理時，被告 仍在該處睡覺等情，為甲○、被告供稱一致（警2 、他17、 19、原審50正反、77反、本院36反、51反），證人B 男證述 甲○主要由其祖母帶大，祖母往生後，甲○即在外租賃獨居 ，已經9 年多，房子由B 男父親協助租賃，案發當日聽房東 說被告等人每次假日都會在該處聚會，案發當日晚上，其帶 甲○至租處準備搬家，發現兩名男子睡在該處（偵19反、原 審54反至57）；及A男即甲○的堂兄、B男之兄於本院陳稱甲 ○由其祖父母照顧，祖父母相繼去世後，甲○在自己住的地 方結交朋友，被告帶著甲○跟著他的貨車跑（本院51）。互
核相符。臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件 案情摘要表亦顯示，據案主堂兄表示，案主為智能障礙者， 個性封閉，但自從案主與相對人依同工作當隨車人員後，個 性有改善，比較會與其他人互動，此有上開案情摘要表在卷 可參（他卷末證物袋）。由上可見，甲○雖患有重度智能障 礙，智力較低，但學業上尚能維持至國中畢業，且於案發前 ，已獨居並已固定工作達9 年的時間，獨力謀生，自有社交 活動，參諸其於本院對案發過程多能有問必答，其於檢察官 面前及原審的證述筆錄亦呈現如此狀態，雖前後陳述略有出 入，然搭配其模擬示範當時被告與其本人的動作整體以觀， 當認甲○於案發時及之後歷次詢問時，是具有陳述案發事實 經過，及自主表達對性行為喜好或厭惡等意見的能力。辯護 人質疑甲○的智商僅3歲至6歲之間，所為證述亦受外界干擾 而不實，似忽略前述研究意見及背景事實，及甲○證述的整 體脈絡，亦無視被告坦承其手摸甲○下體經甲○制止的根本 事實，所為質疑於此即不可採。
⒋據B 男於檢察官及原審的證述，本案的緣起，係B 男家人與 甲○於案發前的8 月4 日提前過父親節，晚上睡B 男家，翌 日（5 日），B 男母親即甲○的二伯母，要B 男載甲○至租 處拿棉被回家洗，案發當日上午9 時，B 男載甲○到租處， 甲○先進去，B 男停車放安全帽，在甲○後方約10步距離， 聽見客廳內有人，傳來「你昨天去哪裡，我們很想你，你有 沒有帶什麼東西回來」，接著其在紗門處聽到甲○房間內傳 來甲○一直叫「你走開啦，你走開啦」，很強烈、很排斥、 很大聲，接著房內有人講說「如果不是你前幾天有受傷的話 ，我就揍你（臺語）」，其看見客廳有個人躺在那邊，會怕 就沒進去，之後房東過來，說平常甲○租處有其他人是正常 的事，約9 點20分，甲○出來，其載甲○回去，發現甲○帶 回去的棉被有血跡，其問甲○剛剛在租處有沒有發生何事， 對方有無對其怎樣，甲○才說出類似他的生殖器讓對方摸、 他們要幫甲○「打手槍」的事情，對於是否有玩肛交導致流 血，甲○講不出來，家族商量甲○不應繼續住在租處，當日 晚上，其與甲○至租處要搬東西回來，至租處發現被告與辛 ○○在該處睡覺，才報警處理（偵19至20、原審53反至60） 。於本院，證人B 男除為相同的證述外（本院112 反至118 ），對於其如何問出如上這一段摸下體的事情，B 男證稱一 開始甲○不會講，後來我跟他說有沒有摸到「懶覺」，他很 直接說只有互相摸下體而已，至於「幫丁○○打手槍」部分 ，他是不會表達，但其聽起來是這個意思，對這件事他的表 示是不喜歡，他說他不要（本院114 反、115 、117 反）。
而B 男證述的內容，亦有現場照片、染有血跡棉被照片（他 33至35）在卷可佐，依被告及證人辛○○所述，其2 人的確 在案發翌日睡在甲○租處為警查獲，有其等警詢筆錄在卷可 憑（警2 、16）。由此可見，B 男會報警，乃因在場的被告 及辛○○過於誇張，進而懷疑其等對甲○不軌，而此懷疑， 除甲○告知受被告性侵外，別無他途，是B 男此部分證述當 信為真。而由其證述中可見，B 男並無不當誘導甲○指控被 告的意思，相反的，依據甲○的證述，僅止於被告隔著長褲 撫摸其下體，並無如B 男所指被告命甲○為其打手槍，亦無 如B 男所指，被告與甲○肛交。倘甲○的證詞係因B 男誘導 而來，甲○的供述當不至於只有如此。從而，甲○一開始陳 稱被告撫摸其下體部分，可以排除係因B 男誘導致甲○為附 和性記憶與陳述，況被告亦於原審及本院供承案發當日的確 有觸摸甲○生殖器，更可確認甲○所述的真實性，即無如辯 護人所言，甲○因智能障礙致對暗示性問題為順從的回答， 亦無對不確定情境去做默認為是的情形。
⒌甲○於檢察官訊問時證稱被告兩度摸其生殖器，都隔著褲子 摸，第1 次是在98年10月，其有反抗，叫他走開，他不走開 ，摸很久，多久不清楚，第2 次即案發時，也是隔著褲子摸 ，前後都有，其有反抗，推開、撥開被告的手，被告就停止 （偵18至19）。對於98年間被告曾摸過甲○下體，直至本案 才又摸甲○下體一事，亦為被告於本院坦認無誤（本院38正 ）。於原審，證人甲○證稱案發當日其先進租處，B 男在後 面停車，屋內有被告和另1 個人，其有叫被告走開，但為何 要叫被告走開，甲○證稱「不曉得」，對被告是否對其做出 其不願意接受、不喜歡的動作，甲○答稱「沒有」，被告有 無做出讓你覺得反感的事，甲○答稱「沒有」（原審43反、 44正）。由上證詞可見，甲○對於所謂封閉性的問題，如上 述問題內設定某個特定舉動、感受之類，並無如辯護人所述 ，為順從並默認為是的情形，相反的，甲○為否定的相反答 覆。於本院準備程序一開始，受命法官詢以被告有無抱過、 摸過下體一事，甲○一開始也是回答「沒有」（本院38反、 39正）。由此觀之，即難認甲○之後為肯定的證詞，係暗示 誘導而來。就甲○本身的心智狀況及平日與人談話的經驗而 言，陪同甲○在場的堂兄A 男於本院陳稱與甲○對話必須重 複訊問，甲○才不會混淆，重複問，在他聽得懂的範圍內， 他才有辦法正確回答（本院42）。此已說明何以必須重複與 甲○確認，才有辦法得出其言語真意。另就法條設計的觀點 而論，刑事訴訟法第166條之1第3項第6款的規定，主詰問時 對於證人為與先前不符的陳述時，是可以提示先前陳述為誘
導詰問的。換言之，甲○對案情為如上不知情或否定的陳述 後，因與先前陳述不符，法律本允許以先前陳述為重複的誘 導詰問，其目的無非喚醒證人記憶，確認證人記憶與陳述， 或促證人釐清說法的真實性。此部分當亦無辯護人所指不當 的暗示誘導，致甲○為曲從性質的不實陳述可言。 ⒍對於案發過程，於原審，因證人甲○一開始為與先前不同的 陳述內容，經提示先前陳述後，甲○證稱於案發時地，被告 有隔著褲子摸其生殖器，被告所言摸4 、5 下為真，其不喜 歡、反感，叫被告走開啦，之後B 男問伊為何要在房裡叫走 開啦，其稱其不要，並告知遭被告摸生殖器，其不覺得被告 摸其生殖器好玩，不知道被告為何要摸其生殖器，其沒有看 過被告與其他人玩摸「小鳥」，其與被告及辛○○、己○○ 彼此間均不會互相玩「小鳥」或開玩笑，其沒同意被告摸其 下體，被告摸其下體一段時間，一開始其有撥開，被告不放 開（原審44至46、50反、52反、53）。雖然就現場何人看見 一事，甲○於警詢稱沈躍璋有看到，於原審又稱沒人看見（ 原審48正），然依沈躍璋於警詢陳稱其曾看過被告與甲○在 一起，沒看過有不正常的舉動或親密行為（警19）。證人B 男亦證稱其見當天甲○租處僅1 人在客廳，另1 人與甲○在 房間內。此部分恐因沈躍璋曾經在場，致甲○於警詢的記憶 有些許出入所致。另甲○於原審對於被告當日有無毆打一事 ，證稱沒有毆打其臉部、頭部，經提示先前警詢筆錄後，又 改稱有毆打（原審51反、52正）。惟據證人B 男於原審證稱 其並未聽見打鬥的聲音，只聽見房內有人說「如果不是前幾 天有受傷的話，我就揍你（臺語）。」當日離開租處時，並 未發現甲○臉部或頭部有受傷痕跡，也沒說被打（原審57正 反、61正反）。另觀卷附的甲○於101 年8 月14日的受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書上（警卷末證物袋），亦無記載甲 ○頭臉部有何傷勢。此部分可證被告當日並無毆打甲○頭臉 ，惟甲○之所以有被毆打的證述，極有可能係如B 男所證， 被告於房內曾發出如上威脅要打甲○的話語，導致甲○在說 法上，簡化為被告毆打的陳述。此參前述驗傷診斷書上，載 有甲○左小腿擦傷，可明被告稱要不是甲○之前受傷，否則 要打甲○等語，更有佐據。辯護人指被告稱威脅要打部分， 因為屋內尚有他人在，故非針對甲○而發，惟證人辛○○證 稱其當時在屋內睡覺，屋內僅其與甲○、被告3 人，沒有別 人（警16、原審67、68反），核與證人B 男所證客廳裡有1 人，另有1 人的聲音從房內傳出來之情相符。當信被告上述 威脅要打的話語，絕非對在客廳中睡覺的辛○○而發，應係 對被告威脅無誤。辯護人上開辯詞，亦無從為有利被告的認
定。
⒎為了瞭解被告摸甲○下體及甲○撥開的過程，本院請證人甲 ○以陪同在場的A 男為對象，以肢體模擬證述當時的情況。 甲○與A男均站起，甲○為被告，雙手從時為甲○的A男背後 環抱（熊抱）至A 男的肚子，兩人呈現胸、背並貼的狀態， 至被告如何撫摸甲○的生殖器，甲○則維持原來環抱的動作 ，雙手伸往A 男的下體部位，用手掌心撫摸，甲○並稱是雙 手一起摸下體的樣子，其不確定，至如何撥開被告的手，則 換由A 男仿甲○剛剛環抱的姿勢，甲○則雙手從腰部下方往 外拉開A 男的雙手。以上過程，均經當庭勘驗，筆錄在卷， 並經甲○確認筆錄內容無誤（本院41正至42反）。於本院審 判期日，證人甲○與A 男亦為相同的模擬動作（另經合議庭 勘驗並筆錄在卷，另拍照附卷佐證，本院107 反、109 反、 128 至133 ），甲○並稱當日被告進入房間講話，講完就從 後面抱住，前胸有緊貼其後背，用力抱緊緊的，其覺得不舒 服，被告摸其下體時沒有很用力，沒有捏，是摸一段時間才 對，不是只摸一下子，其先喊「你走開啦、你走開啦」，被 告並未停止，手還不放開，其才以單手撥開，撥第1 次時被 告並沒有停止，撥了兩下，被告才停止，走開，本院以其他 撥開次數訊問甲○，甲○均稱兩下（本院107 至111 ）。甲 ○以上證述內容，甚為明確，特別是本院兩度請其與A 男模 擬還原當時情況時，甲○與A 男即起身，甲○知其角色為被 告後，立即以從背後抱住A 男，接下來一連串動作，至其撥 開被告罷手為止，均無任何人誘導甲○做出怎麼樣的舉動， 此部分應係甲○真摯的記憶所發，而在有A 男為對象的情境 作用下，甲○可以透過肢體對外詳細的表達，不若語言交流 ，尚須於吸收了解問題，提取記憶後，再行轉化為甲○較為 陌生、害羞的語言對外表示。正如同辯護人提出的「詢（訊 ）問事件之內容－使用偵訊娃娃建構事件細節」一文所指， 在描述性活動過程中使用偵訊娃娃為工具，幫助被害人為更 細節的傾吐，在獲取資訊上更為成功（本院72至73）。本院 請甲○當A 男為其自己，再以A 男為被告，請甲○用肢體動 作直接表現當時的狀況，亦得到如指認（偵訊）娃娃可提供 的更多更直接還原現場的重要細節訊息，確認整體動作言語 的先後順序，此時甲○自然流暢的動作，邊做邊向本院說明 當時狀況，可信度當然更高，搭配甲○先前陳述、在場親自 聽聞房內狀況及事後詢問房內情形的B 男所述，並現場照片 所示空間狀況，及被告供承部分，甲○如上證述內容的真實 性，無從合理懷疑。至甲○先稱雙手撥開，後改稱單手撥開 ，並稱其單手有力可撥開，此細節於甲○用手撥開的情節並
無影響。參照證人B 男所證甲○當時所發出「你走開啦、你 走開啦」的聲音，是大聲、排斥、強烈的，可認甲○已經非 常不耐被告摸其下體的舉動，故為火爆的言語拒斥，被告不 退，甲○再以手撥開兩下，被告才離開。前後觀照比對，當 信被告當時是從後背用力抱緊甲○，以此姿勢撫摸甲○下體 不放，經過甲○斥責並撥開，一段時間後，被告才罷手放開 甲○身體，並即惱羞成怒，回以若非看在甲○之前受傷，就 要毆打甲○等情，俱屬真實。被告辯稱其未抱住甲○，是從 側面撫摸甲○生殖器，甲○並無撥開其手云云，乃避重就輕 之詞，要無可信。辯護人認甲○於本院前開肢體及言語證述 乃誘導而來，尚非可採。
⒏辯護人另詰問甲○「被告抱你這件事是正常、不正常」，甲 ○回答正常（本院111 ）。惟此問句後，辯護人並未再提示 先前陳述追問何以不一，確定甲○真意，且先前本院訊問的 脈絡，是包含被告抱住甲○的用力程度一路訊問下來，就問 題的對焦程度及對甲○記憶的提取自較準確有助益。之後辯 護人又詰問甲○「在原審證述『被告那一天有沒有做你不喜 歡的動作，你說沒有』，這句話，是不是事實？」甲○回答 「事實」；辯護再問甲○在原審「審判長問你說『你當時候 被告在摸你小鳥的時候，你有沒有表示你不要』，你說沒有 ，是這樣子嗎？」甲○答稱「對」。此部分問答，亦如前所 述，均未比對前後不一的狀況，未參照甲○於原審證述的整 體情狀而為追問確認，僅切割一小部分問話內容的不一致， 而無推翻甲○陳述不可信的重要資訊及論理，自難採為甲○ 證述不可信的理由。辯護人再問「你推開被告，被告就馬上 停止，對不對？」甲○回答「對」。此部分問答相較於甲○ 前開證述，並B 男所稱甲○當時所發「你走開啦」、「你走 開啦」等語，當認所謂推開被告即停止云云，動作上過於簡 化模糊，不足為認定事實的依據。
㈢【被告具強制猥褻的犯意】
⒈所謂猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，最高法 院27年上字第558 號判例要旨可資參照。所謂色慾行為，最 高法院進一步認為刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興 奮或滿足性慾之一切色情行為而言，最高法院63年臺上字第 2235號判例要旨可明。無論係興奮或滿足性慾的行為，強制 猥褻罪既列在妨害性自主罪章，猥褻行為必同時給被害人帶 來厭惡的心理狀態，倘被害人亦同有興奮或滿足的感受，或 對該行為無感，則該行為不當評價為刑法的猥褻行為。 ⒉甲○對被告上述熊抱撫摸下體的厭惡反感程度，從其嘴巴大 喊走開，進而用手撥開的情形，已可得證。甲○平日與被告
的互動，據被告的老闆沈躍璋於警詢稱其未見過被告與甲○ 間有不正常的舉動或親密行為（警19）。同樣隨車助手的己 ○○證稱甲○會對被告毛手毛腳，玩來玩去，但就怎麼玩法 ，己○○證稱其不知道，勾肩搭背而已，別的沒有，另證稱 被告不會摸其下體，其不知道被告有無摸他人下體，其不瞭 解（原審70反至71反）。證人郭根全即被告之前同事則證稱 其未見過被告曾與包含甲○在內的他人玩摸下體的遊戲（原 審74正反）。證人辛○○即同為被告隨車助手於警詢稱其不 曾見過被告撫摸甲○生殖器，不曾看過兩人有親密行為（警 16），於原審，辛○○先證稱其等在玩都不會有身體碰撞， 後又改稱其應該有與被告玩互摸下體，但未見過被告與他人 玩過此事（原審63反、64）。證人甲○於檢察官訊問時亦證 稱被告於98年10月間，在其住處，曾隔著褲子摸其生殖器， 其有反抗要被告走開，但被告不走（他18）。被告亦承認其 於98年入監前，曾摸過甲○下體。由己○○、辛○○、甲○ 及被告的供證可見，被告曾碰觸玩弄甲○及辛○○的下體， 且與甲○勾肩搭背，毛手毛腳，有肢體上的接觸，此部分互 動，已可顯見被告對男性肢體（包含生殖器）的抱摟玩弄具 有高度興趣，突發性的一兩次抱摟或可謂開玩笑的戲謔，但 經常隨意的抱摟或毛手毛腳，且又碰觸性器官的話，應可反 應出被告對男性身體的撫弄具有興奮或滿足性慾的感受，始 可能產生高度的興趣。再參被告於98年間撫摸甲○，已經甲 ○拒絕，被告之後仍再度對甲○為肢體上的接觸，可見被告 對甲○身體有一定程度的喜好。本案被告行為前，甲○剛進 到屋內，屋內的人包含被告在內即發出「我們好想你」的聲 音，此類話語搭配其後被告立即擁抱撫摸甲○的動作，可明 被告的動作已帶有與興奮滿足性慾的意思。本案行為又係於 被告入門後不一會兒即從背後緊緊熊抱，撫摸下體又係輕輕 挑弄達4 、5 次，兩相對照，被告藉由抱滿懷並進而挑逗甲 ○性器的動作，係挑弄、發洩彼此性慾舉措，是升高並維持 性興奮或達到性滿足的動作之一。甲○反感因而怒喝、撥開 的排斥行為，亦可證實甲○已感受到的是其所指出的「不正 常」的性行為、色情行為，而非日常的肢體玩笑碰觸，故欲 加以排除。被告遭拒後的反應，是威脅要打甲○，此部分係 惱羞成怒而發，前已敘明。之所以惱羞，無非在性欲求本可 滿足，卻遭無預期的拒絕，自覺不正當又下不了臺之故。由 上觀之，被告於本案的行為，主觀上具有猥褻的犯意，而非 僅止於戲謔，應可斷定。被告辯稱其之前即有與甲○互玩生 殖器云云，惟此毫無證據可佐，亦無從憑此為開玩笑撫摸的 認定。被告及辯護人以被告為異性戀者，隔著褲子摸下體不
可能產生性慾，僅止於開玩笑云云，顯昧於客觀事實，且又 切割片段觀察，當非可採。
㈣【被告的行為係強制猥褻而非不當觸摸】
⒈刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外 ，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人 不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念， 咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡 或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1 項所處罰 之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法 ，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或 其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性 主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則 意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之 法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思 形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而 僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不 受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被 害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反 意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但 前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定 之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足 以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害 人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨， 不容混淆（最高法院100 年度臺上字第4745號判決要旨參照 ）。
⒉本案被告對甲○熊抱撫摸的情節如上，即於甲○喝斥走開猶 繼續撫摸達4 、5 下，經甲○以手兩度撥開被告的手，被告 才罷手，整體法益侵害的狀態觀之，可認被告無視甲○的制 止猶繼續猥褻，已達到妨害甲○性意思形成、決定的自由既 遂的程度，而非僅破壞甲○享有性的和平狀態。就犯罪手段 觀之，被告的熊抱撫摸達一段時間，非短暫的干擾，亦非趁 甲○不及注意抗拒而為短暫觸摸。又就主觀犯意觀察，被告 的熊抱撫摸具有猥褻的意思，前已敘明，當非僅不帶性慾的 不當觸摸而已。綜此，被告熊抱撫摸的手段，已達不法腕力 強施予甲○，而以強暴的方法，違反甲○的意願，對甲○為 猥褻的行為無誤。辯護人認本案應成立性騷擾防治法之不當 觸摸罪云云，亦不可採。至卷附的法務部調查局102 年5 月 20日調科參字第00000000000 號函及所附的測謊鑑定說明書 ，乃針對被告有無（用手）撫摸甲○生殖器的回答為鑑定，
被告為否定的回答，檢測結果，固呈現不實反應（偵39至52 ）。惟被告於起訴後已坦承撫摸甲○生殖器，此部分的鑑定 意見，即不再為本案論證被告有罪的參考，併予指明。 ㈤綜上，本案事證明確，被告所辯卸責之詞，不足採信，其犯 行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪的理由
㈠被告明知甲○為重度智能障礙的心智缺陷者，以背後熊抱往 前撫摸甲○生殖器的方式，違反甲○意願，強暴而行猥褻， 核其所為，合於犯刑法第224 條之強制猥褻罪的規定，而有 刑法第222 條第1 項第3 款對精神、身體障礙或其他心智缺 陷之人犯之情形，應依刑法第224 條之1 之規定，認其所犯 係對心智缺陷之人犯強制猥褻罪。
㈡被告有如犯罪事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。
四、原判決撤銷改判的理由
原判決認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟 被告於本院已與告訴人甲○達成損害賠償的和解，賠償告訴 人所受精神上損害，此部分應於被告犯後態度的科刑事由妥 予審酌，再科以適當的刑度。原審未及審酌於此，科以被告 較重之刑，有違刑法第57條的規定，及罪刑相當原則、比例 原則等科刑的內部界限，自無可維持，被告上訴認應予無罪 判決，固無可取，惟原審有上述違誤之處，自應由本院撤銷 改判。
五、科刑的理由
㈠本院審酌：被告犯後否認犯行，對明確的事證猶執詞抗辯， 難認有悔悟之心，但被告已與告訴人達成民事損害賠償的和 解，應告訴人的要求，賠償告訴人2 千元，此部分經本院再 三確認，告訴人均為相同的回答，並表示放棄其他的民事賠 償請求，陪同告訴人到場的A 男則稱依被告及告訴人先前共 同跑車的相處關係，其認為應尊重告訴人的意願，2 千元對 告訴人來講已經很多了（本院51至52反），告訴人亦為被告 求情，希望本院能夠輕判（本院123 反）。就此部分，難謂 被告犯後態度不良。被告與告訴人於案發前為朋友兼工作夥 伴關係，相處非惡，因被告經常至告訴人租處飲酒聊天，多 年相處下來，被告極可能親暱生狎侮，致於案發當時對告訴 人做出強制猥褻的動作，其犯罪動機的可責性非高，且其犯 罪情節與強脫衣物猥褻或更暴力的猥褻方式相較，是較輕微 ，又其犯罪所生的損害，於今亦有撫平，告訴人對此事已不
甚在意。另參被告二專畢業的教育程度，目前從事大貨車駕 駛的工作情形，及其已離婚，育有一成年兒子的家庭生活狀 況，並其他一切情狀，科處如主文所示之刑。
㈡辯護人引用臺灣士林地方法院102 年度侵訴字第6 號判決， 認該案被告撫摸未滿14歲被害女子大腿、臀部，犯與本案相 同罪名之罪，情節較本案嚴重，該案引用刑法第59條的規定 酌減其刑，本案更應引用該規定酌減被告刑度。惟查，該案 被告撫摸的情節並無用強暴的情形，亦無被害人反抗制止， 被告猶不聽勸的事證，而本案被告卻有之，且該案被告坦白 認錯，請求原諒，本案未見被告具公開悔過的心態。就此而 論，兩案犯案情節及犯後態度並不相同，本案並無較該案更 具有情輕法重的事由，自無從援引平等原則，認本案自應一 併適用刑法第59條規定酌減被告刑度。再就犯罪對象、犯罪 情節、犯後態度各情觀之，被告的行為相較於刑法第224 條 之1 的法定最低刑度有期徒刑3 年相較，合議庭認為並無科 以法定最低刑度猶嫌過重的情輕法重之情，不予酌減被告刑 度，併予指明。
六、應適用的法律
依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，刑法第224條之1、第47條第1項，作成本判決。