臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第319號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王昇東
選任辯護人 查名邦律師 扶助律師
上 訴 人
即 被 告 黃全常
上 訴 人
即 被 告 葉國平
前二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院100年度訴字第419號中華民國101年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察99署年度偵字第22182
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王昇東販賣毒品予林宏明（99年5月9日、6月3日）、黃全常（諭知無罪）暨定應執行刑部分；黃全常販賣毒品予沈雅玲部分（99年5月26日）暨定應執行刑部分；葉國平販賣毒品予李東霖部分（99年5月8日）暨定應執行刑部分均撤銷。王昇東犯如附表一編號1、2之罪，處如附表一編號1、2所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑柒年捌月
王昇東被訴於99年6月中旬販賣毒品予林宏明部分無罪。黃全常犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3所示之刑。葉國平犯如附表一編號7所示之罪，處如附表一編號7所示之刑。其餘上訴駁回（即葉國平附表一編號4至6、8至13部分及無罪部分）。
本判決第五項葉國平撤銷改判所處之刑與駁回上訴所處之刑，主刑部分應執行有期徒捌年伍月。
事 實
一、王昇東、黃全常、葉國平明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，王昇東於如 附表一編號1、2；黃全常如附表一編號3所示；葉國平如附 表一編號4至13所示之交易時間、交易地點，以附表一各該 所示之行動電話與買受人聯絡後，販賣如附表一各該所示之 甲基安非他命與附表一所示之買受人。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察官指揮高雄市政府警察局三民第 二分局偵查後，向臺灣高雄地方法院提起公訴，經臺灣高雄 地方法院以管轄錯誤移送臺灣臺南地方法院審理。
理 由
甲、程序部分：
壹、上訴範圍：
㈠、檢察官起訴被告王昇東販賣甲基安非他命共有7罪，原審法 院判處被告王昇東有罪部分2罪，餘5罪為無罪，被告王昇東 對於有罪部分全部上訴，另檢察官上訴書理由欄理由僅記載 被告王昇東販賣予黃全常部分（即起訴書附表二編號1）原 判決採證認事不當，嗣檢察官於本院審理中，表明只就起訴 書附表二編號1部分（即販賣予黃全常部分）上訴，其餘未 上訴（本院卷2第2頁），是本院就被告王昇東部分之審理範 圍，僅為原審法院有罪部分2罪及販賣予黃全常部分。㈡、檢察官起訴被告黃全常賣甲基安非他命共有5罪，原審法院 判處被告黃全常有罪部分2罪，餘3罪為無罪，被告黃全常於 本院審理中，就原審判決其販賣予高瑩哲部分有罪部分，已 撤回上訴，本院就被告黃全常部分審理範圍當為其販賣予沈 雅玲部分。
㈢、檢察官起訴被告葉國平販賣毒品共11罪，原審法院判被告葉 國平有罪部分10罪，1罪無罪，檢察官上訴書僅表明原審就 無罪部分採證認事不當，且於本院審理中表明僅對附表八編 號4部分上訴，另葉國平對於原審有罪部分均上訴，本院就 被告葉國平部分審理範圍當為起訴書所載之11罪。貳、證據能力：
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。上開條文所稱「先前之陳 述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件 觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之 陳述者而言。經查證人沈雅玲於警詢時就員警提示附表二編 號2之通訊監察譯文（簡訊）內容及前因後果有詳盡之供述 ，而沈雅玲於本院結證時，經提示該譯文，證人沈雅玲則證 稱「我看不太懂裏面的意思」，且對於其先前於警詢之供述 等稱「我忘記了」等語（本院卷2第4頁），應認為其於警詢 及於審判中之證述，有不一致之處。本院審酌證人沈雅玲於 警詢時所述，距其向被告黃全常購買毒品之時間較短，記憶 較清晰，且警詢僅係其於客觀之立場將其行動電話之簡訊向 警方陳述原由及內容，此與嗣後於審判中立於證人之地位相 較，較少人情之壓力，且沈雅玲從未供稱警詢時，員警有任
何不法取供之情事，自具有可信性又係確定本案被告黃全常 有無販賣毒品之重要證據，亦無替代性，本院認依上揭規定 ，認定沈雅玲之警詢供述有證據能力。被告黃全常辯稱沈雅 玲警詢筆錄屬被告以外之人於審判外之供述，無證據能力云 云自無足取。
㈡、證人林宏明、沈雅玲、吳宗信、李東霖、杜小龍於在檢察官 偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，均 經具結，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，得為證據。
㈢、本判決所引用之其餘具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其 辯護人或同意列為證據（本卷卷1第115-117），本院審酌前 開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事， 且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。乙、有罪實體部分
壹、事實認定之理由：
一、被告王昇東有罪部分：
㈠、訊據被告王昇東，矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱 林宏明跟伊是在毒販小白那邊認識，林宏明本即可跟小白購 買，何必向伊購毒；另伊與黃全常是共同去買毒品，黃全常 當天拿5千元給伊，其中2千元是還債，伊亦出3千元與黃全 常所出3千元合資購買安非他命云云。
㈡、惟查：
1、附表一編號1部分：
①證人林宏明於偵訊中結證：「我撥打電話給王昇東，我是以 我0000000000的電話撥打予王昇東，王昇東電話是00000000 00」、「（警方是否有提示監聽譯文給你看？）有」、「（ 提示99年5月9日之監聽譯文，是否你向王昇東購買毒品？） 是我向王昇東購買1千元安非他命，有交易成功，交易時間 是在99年5月9日中午過後，大約是在中午12時」、「（你們 約在何處交付毒品？）麻豆往西港的路上，在西港鄉某處高 速公路那邊」、「（對方王昇東是如何前往？）他開車，我 騎摩托車前往交易地點」、「（這次交易有無成功？）有」 、「（本次交易是否你事先跟王昇東雙方約定各出資後再向 其他人購買？）不是，是單純向王昇東購買毒品安非他命」 等語（見99年度偵字第22182號卷卷㈠第390頁）；於原審亦 結證：「（99年5月中旬，實際時間是在99年5月9日在同地 ，是否以1000元一手交錢、一手交貨？）是」、「（這次你 是否有看過譯文？）警察有拿譯文給我看」等語明確。
②至於證人林宏明於原審結證時，雖曾供稱是「我之前有拿錢 給被告（即王東昇），請他去買安非他命回來給我」等語， 惟其後即供稱「（被告交給你的毒品，是他賣給你的，還是 你拜託他去拿的）我直接向他買的」、「（你一開始回答辯 護人說拜託被告幫你買，但是你在詰問過程中你回答是直接 跟被告買的，哪一個實在？）我們都會說是拜託」、「（但 實際上是你拿錢給他，就馬上可以拿到毒品，是否如此？） 是」、「（一手交錢、一手交付安非他命沒錯，中間沒有間 隔很長時間？）對」等語（原審卷㈡第112、115頁）。是證 人林宏明所述請被告去買安非他命給伊云云，並非事實，已 至為灼然。
③此外，復有扣案SonyEricsson手機（含內插門號0000000000 號SIM卡1張）1支、附表二編號1所示之通訊監察譯文及通訊 監察書在卷可佐。被告王昇東販賣第二級毒品甲基安非他命 予林宏明犯行堪已認定。
2、附表一編號2部分：
①被告王昇東於偵查中自白：「（你有無賣毒品？）有，我曾 拿過1次安非他命毒品給黃全常，時間今年4月間我拿去他家 給他，拿1錢給他，我們約定價金5200元，但我只有收到 2000元‥‥」等語。
②證人黃全常於原審亦結證「（99年3月份你有無向被告買1錢 安非他命？）有，但重量我不曉得多少」、「（你向他以多 少錢買1錢的安非他命）5000元左右」、「重量我不曉得多 少，5000元我記得那次因為我有欠他錢，裡面有包括我要還 他的錢」、「（買賣毒品地點是否在你家樓下？）我家附近 的馬路，中華東路黃金拍檔KTV附近的路邊」等語（原審卷 2第118頁）。
③本院衡酌基於上揭被告之自白、證人黃全常之證詞，渠2人 對於交易1錢之甲基安非他命等情，供述一致，應屬可採， 至於被告稱該次價金為5200元，而證人黃全常則稱「5000元 左右」、「5000元」，又關於該次交易，證人黃全常證稱伊 該次拿5000元給被告，其中2000元係還先前所欠之債務， 3000元購買毒品之價金（原審卷第118頁），被告則稱伊毒 品價金只收到2000元等情，交易地點，被告係稱在證人黃全 常之家中，證人則稱係在「我家附近的馬路。中華東路黃金 拍檔KTV附近的路邊」等情，對於交易之地點、價金之總額 、當時支付多少，2人所述雖小有差異，惟本院鑑於證人黃 全常於101年10月9日原審作證時，已距交易之時有2年多， 已難要求記憶清晰，本院基於罪疑有利被告之原則，認定此 筆交易總金額為5000元，而黃全常就毒品價金部分則只交付
2000元給被告，其餘至成仍未給付。而關於交易之地點，證 人於黃全常於原審證明完畢後，被告經審判決詢問有何意見 ，亦不否認該次有與證人見面等情（原審卷2第120頁），本 院爰認定此次交易地點係在「中華東路黃金拍檔KTV附近的 路邊」。
二、被告黃全常部分：
㈠、訊據被告黃全常矢口否認有販賣第二級毒品給沈雅玲犯行辯 稱：僅沈雅玲一人之供稱，而沈雅玲於警、偵訊中均表示每 次與被告交易之前會先電話聯絡，但通聯紀錄又無法看出此 次交易之通話紀錄，另簡訊內容亦僅是說到毒品品質，亦無 法指出簡訊中所指「小胖」是何人，況談話內容到底是單純 轉讓或其他原因，故此部分僅證人沈雅玲1人之供述，並無 補強證據，尚難認定被告黃全常有此部分犯行云云。㈡、惟查：
1、證人沈雅玲於99年7月6日偵查中經具結後證稱：「（提示5 月26日監聽譯文，是指何意？）我向黃全常購買500元毒品 安非他命，他叫他的朋友綽號小胖送來我住處給我，他交代 我不用拿錢給小胖，我之後再跟他算，我之後有算錢給他。 毒品經我施用之後，確實是安非他命」（見偵㈠卷第419頁 ）等語明確。
2、又如附表二編號4所示之卷附通訊監察譯文：沈雅玲於99年5 月26日14時35分32秒傳簡訊：「12點半走的吧！好奇怪給我 的那包，和我的朋友的那包不同！我這包有味道，其實我不 要他人過手就是這樣，說了也不懂！且說了也沒用！」，從 上開簡訊內容已足認定證人沈雅玲抱怨被告給的該包物品有 味道，品質和伊朋友的另1包不同等情，而證人沈雅玲於警 詢亦明確證稱：「該通是我向黃全常購買500元之毒品安非 他命，因為黃全常沒有空，黃全常叫一名朋友綽號小胖不詳 男子送到我住處樓下給我，因為該包毒品安非他命有異味， 所以我才傳簡訊給他，但該次毒品交易500元我是先欠黃全 常，沒有馬上拿現金，事後才要跟黃全常算」等語，而被告 黃全常於接獲沈雅玲該通簡訊後。亦於同日14時46分40秒回 傳「不可能吧，應該是一樣的吧，那麼我過去嗎」，就此， 證人沈雅玲亦於警詢證稱「該通簡訊是黃全常回傳給我的， 說毒品安非他命應該一樣吧，沒有另行毒品交易」等語明確 （警卷第402頁）。由上述證人沈雅玲供證向被告黃全常購 買毒品之內容，與渠2人間之所傳之簡訊內容相符合，足堪 信為真實，至於證人沈雅玲雖於本院證稱與被告黃全常間「 好像沒有金錢交易」等語，惟證人沈雅玲於本院對於是否曾 與被告交易毒品已多次證稱「想不起來」、「不太記得」等
情，而經本院再質問「你在警詢、偵訊時，是否有故意說謊 」時，證人沈雅玲答稱「沒有」，衡酌證人沈雅玲於本院作 證時，已距案發時有3年多，其記憶因時間關係容有模糊， 亦屬人情之常，而其於警詢、偵訊時，距離案發時間較短， 記憶較清晰，既無該意說謊，則其警詢、偵訊所述當屬可採 。從而其於本院所稱「好像沒有金錢交易」等語，無非因時 間久遠記憶有誤所致，尚難採為有利被告黃全常之證據。 3、至於被告黃全常雖辯稱沈雅玲係因懷疑被告報警，而導致沈 雅玲為警查獲，因而誣陷被告，且由簡訊內容無法看出是販 賣或轉讓云云，然而，證人沈雅玲於本院審理中結證：「之 前跟他（即被告黃全常）是男女朋友‥‥我與他沒有恩怨」 等語明確，沈雅玲要無誣陷被告之理。又由簡訊的內容可知 ，被告確實曾交付毒品甲基安非他命給證人沈雅玲，依一般 常情，若被告黃全常所交付的甲基安非他命是無償轉讓，則 證人沈雅玲無償獲得毒品，應該已是心歡意滿，當無再向贈 與者抱怨毒品品質不良之情形，只有是自己掏腰包付錢購買 的毒品，當品質有問題時，才會向販毒者反應品質不良。是 綜合證人沈雅玲之證詞、簡訊內容及上述之經驗法則，被告 確有於99年5月14日販賣毒品甲基安非他命給證人沈雅玲已 甚明確。被告所辯上情，均無足採。
4、此外，並有扣案之0000000000號行動電話1支、附表二編號 2所示之通訊監察譯文及通訊監察書在卷可佐，被告黃全常 確有此部分販賣毒品之犯行，應堪認定。
三、被告葉國平部分：
㈠、訊據被告葉國平矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱伊有 正當工作，證人吳宗信、李東霖、杜小龍都是伊熟識且交情 不錯，因知悉伊有施用毒品，且有管道，才請託伊購買再轉 交，伊並無營利、販賣之意圖云云。
㈡、惟查：
1、就有關附表一編號4至6所示被告葉國平販賣給證人吳宗信第 二級毒品甲基安非他命共計3次犯行部分：
①證人吳宗信於99年7月2日偵訊中結證稱：「（提示99年5月8 日、5月11日監聽譯文，你的手機與葉國平的通聯紀錄及通 話內容，是不是向葉國平購買安非他命？）是。5月8日我打 電話給葉國平要買安非他命以1000元購買，安非他命重量我 不知道，我們約晚上9點多在東門路上麥當勞交易，因為我 晚上9點下班‥‥他直接給我安非他命」、「（你說在5月11 日交易這一次，也是你打電話給他？）是。我打電話給他說 要拿1000元安非他命，他說他將安非他命放在我公司男廁內 以衛生紙包覆，之後他就離開了，我就至廁所拿，我們2人
沒有碰到面，就是我剛才所述那一次、這次價金我先欠著， 價金連同我之前欠他2000元一起還給他共3000元，我已經還 清了」、「（最後一次交易時間？）上星期星期幾我忘記了 【應即為6月23日】，我也是打電話給他，也是向他買1000 元安非他命，我們約在東門路麥當勞附近交易，我直接給他 現金，他給我安非他命」等語明確。
②依上揭證人吳宗信於偵訊中之供述，不僅明白證述向被告葉 國平購買第二級毒品甲基安非他命，且對於購買之時間，交 付之地點以及特殊的交易方式均證述詳實在卷，顯見證人吳 宗信所述與被告葉國平購買第二級毒品甲基安非他命之經過 ，應為其所親自經歷無疑。
③嗣證人吳宗信於原審審理時，雖一度證稱「沒有向被告葉 國平購買毒品，就拜託他幫我拿」、「5月8日當天沒有拿到 毒品」、「當天（5月11日）被告沒有把安非他命拿給我， 後來可能被風吹走了，也不敢去找」、「99年6月23日，這 通電話談到要借500、是我拜託他向他朋友拿安非他命」、 「這次被告有交給我安非他命，1包1000元，這次也是請被 告幫我拿的」、「被告幫我拿安非他命，就純粹多年朋友拜 託幫我拿的，不可能自己再賺」、「有時侯是合資，有時候 拜託他幫我買」等語，並稱伊於偵查中係因第一次去地檢署 ，因為都沒有去過，所以問伊什麼，伊都說對，伊那天說的 不是真的等語（見原審卷㈡第175頁背面至第180頁）。惟證 人吳宗信經原審補充詢問時，證人吳宗信亦證稱「（請針對 問題回答，你是否明知偵查中回答的內容不實在？）是實在 的」、「（在檢察官偵訊中回答的內容都是實在的嗎？）實 在」、「（你在偵查中說你向被告買1000元安非他命，是否 實在？）實在」、「（5月8日晚上8時30分你打電話給被告 ，那次也是向被告買1000元安非他命？）是」、「（這次你 有無拿到安非他命？）有」、「（錢有沒有給他？）有」、 「（6月23日那次也是向被告購買安非他命？）有，1000元 」、「（有無拿到安非他命？）有」等語（見原審卷㈡第 183、184頁），足認5月8日、6月23日該2次確有完成毒品交 易等情，已甚為清楚。至於5月11日該次，證人林宏明雖仍 稱「（有無拿到安非他命？）沒有，因為要去拿的時候沒有 拿到」等語，然林宏明就該次價金1000元亦稱有給，參酌被 告葉國平於警詢時供稱「既然他（即吳宗信）要還你錢，叫 你自行伸手報拿，為何你說你等一對錢拿過來，你的東西我 放在小便池靠近手邊的窗戶我用衛生紙包著，吳宗信說好， 是何意思？」，被告葉國平答稱「是他先前有一塊類似玉的 石頭放在我這裡，我就放在窗戶叫他自行去拿還他」（警二
卷第271頁）等語，而被告葉國平於警詢完全否認有與證人 吳宗信交易毒品，嗣已改稱是幫證人吳宗信拿毒品，有關通 訊監察譯文是在講毒品之事等情，參酌證人吳宗信上揭證詞 ，則被告葉國平於警詢所稱類似玉的石頭即是毒品，已無庸 置疑，而此次交易，並非直接一手交錢，一手交付毒品，情 形特殊，記憶當較清楚，若證人吳宗信此次未取得毒品，應 會於電話中與被告理論，看此次毒品之損失由何人負擔，然 證人吳宗信與被告通話中，非但無關於此次之爭執，且更於 偵查中陳明「他說他將安非他命放在我公司男廁內以衛生紙 包覆，之後他就離開了，我就至廁所拿，我們2人沒有碰到 面」，是證人吳宗信此認亦有拿到毒品，應堪認定，其於原 審證述此次沒有拿到毒品，無非迴護被告葉國平之詞，不足 採信。
④此外，復有扣案NOKIA手機（含內插門號0000000000號SIM卡 1張）1支、附表二編號8至10所示通訊監察譯文及監察書在 卷可佐，被告葉國平有附表一編號8至10所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命給證人吳宗信之犯行，已堪認定。 2、就有關附表一編號71所示被告葉國平販賣給證人李東霖毒品 甲基安非他命1次犯行部分：
①證人李東霖於偵訊中證稱：「（為何認識葉國平？）因為我 向他購買毒品安非他命‥‥」、「‥‥我是從今年1月份認 識他‥‥都是在台南市東門路上之麥當勞交易，每次都500 至1000元不等」、「99年5月7或8日晚上9點多，我打給葉國 平詢問毒品後約定交易時間，為當天晚上即通話完不久，我 當天購買1000元（應為500元），其他的我沒有辦法確定」 （見偵㈠卷第311頁）等語，於原審審理時亦結證稱：「（ 提示99年5月8日21時45分46秒通聯譯文，辯護人問：這通電 話你提到現在方便先跟你拿500，是在談什麼？）要向他拿 安非他命」、「（這通電話有無拿到安非他命？）有」、「 （你有無付錢？）有」（原審卷2第186頁）等語明確。 ③至於證人李東霖雖於原審另稱該次交易是被告葉國平先跟朋 友約好，伊跟葉國平在臺南市東門路的麥當勞附近等待，後 來有一台白色車子過來，被告葉國平跟伊拿錢後，去車上拿 毒品回來給伊；並稱伊在偵查中係因在上班時間被帶回去的 ，只想趕快回去，沒有詳細說是被告葉國平先跟伊拿錢，再 去跟對方拿云云；惟查證人李東霖於原審亦證稱「請被告幫 你買毒品」和「向被告購買毒品」這兩件事情是不一樣（見 原審卷㈡第186至187頁），則證人李東霖果真係請被告葉國 平幫伊買毒品，當不致於在偵查中證述係向被告葉國平購買 毒品，況陳述向被告葉國平購買毒品，與請被告幫伊購買毒
品之時間並無多大差異，證人李東霖要無因急於趕快回去， 即將「請被告葉國平幫伊購買毒品」說成「向被告葉國平購 買毒品之理」。再者，依附表二編號？通訊監察譯文所示， 證人李東霖於電話中係向被告葉國平表示「現在方便先跟你 拿500元（即500元之甲基安非他命）嗎」，被告葉國平答稱 「要等一下」，證人李東霖隨即說「好，那這樣一樣我明天 一起給你」，被告答稱「好啦」，足認該次交易，證人李東 霖係先拿毒品，等第二天再交付價金給被告葉國平已甚無明 顯，倘該次交易被告葉國平果真係與李東霖一起等侯賣主， 再由被告葉國平向李東霖拿錢後再上車幫李東霖拿取毒品， 李東霖何須於電話中特別說明「（500元）明天一起給你」 ？是證人李東霖於原審所證被告葉國平係幫伊購買毒品之情 節與譯文不符，顯係事後為被告脫免之詞，不足採信。 ④證人李東霖於偵查中供述此次交易金額為1000元，於原審則 稱是500元，本院參酌附表二編號6被告葉國平與李東霖於電 話中所述是500元等情，認定此次交易金額為500元。此外， 另有扣案NOKIA手機（含內插門號0000000000號SIM卡1張）1 支、附表二編號6所示通訊監察譯文及監察書在卷可佐，被 告葉國平有附表一編號11所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命給證人李東霖之犯行，已堪認定。
3、就有關附表一編號12至17所示被告葉國平販賣給證人杜小龍 第二級毒品甲基安非他命共計6次犯行部分：
①證人杜小龍於偵訊中具結後證稱：「99年5月6日上午7時許 ，有向被告葉國平購買第二級毒品甲基安非他命1000元，交 易地點在南寧國中，我是當面交錢給葉國平，他給我毒品， 他騎機車過來，現場只我們兩個在交易。」、「99年5月6日 晚上20時許，也有向葉國平拿安非他命，葉國平電話中說會 叫人拿過去，可能是他忙，但是那天也是他自己拿過去的」 、「5月9日有向被告葉國平拿安非他命，應該是當天下班 後約6、7點，在台南市灣裡路我的車庫，在我的車裡面交易 ，我給葉國平1000元，他給我1包安非他命」、「5月11日當 天早上7點半，在台南市永安街上與葉國平拿安非他命，我 拿1000元給他，他交給我1小包安非他命」、「6月11日下午 我要向葉國平拿安非他命，時間是下午6點多，地點如果不 是在我的車庫，就是在永安街上，都是1000元」、「99年6 月18日晚我有向葉國平拿毒品，當天晚上9點半左右，我騎 機車去葉國平台南市他太太的住處（街名我不記得，但我會 走），我去拿安非他命1000元，這次我是欠他錢，先跟他拿 毒品」等語（見偵㈡卷第604至606頁）；於原審亦證稱5月 6日晚上8點那次有拿1000元給被告葉國平，被告葉國平有交
伊1包安非他命。又對於99年6月18日該次交易之價金亦已付 錢等語（原審卷第193、195頁）
②並有附表二編號？之通訊監察譯文可佐，證人杜小龍亦對於 通訊監察譯文中所稱之「英陽」指的是南寧國中、「用一張 」指的是毒品1000元、「用讚一點」就是安非他命之品質用 好一點的意思，參以被告亦自承通訊監察譯文是聯絡毒品交 易等情，足以佐證證人杜小龍上開證詞為真實。 ③至於證人杜小龍於原審雖另證稱5月6日早上該認，伊是叫被 告幫伊拿安非他命，後來沒交易；至同日晚上才拿到；5月9 日、5月11日、6月11日或因被告葉國平身上沒有甲基安非他 命，或因當天沒有遇到被告，未完成交易，6月18日有完成 交易，是請被告幫伊拿毒品云云；惟證人杜小龍所稱「請被 告幫伊拿毒品」之模式是要等被告向對方聯繫有或沒有毒品 ，再回復予證人杜小龍（原審卷2第193頁）云云，惟查證人 杜小龍確有與被告葉國平完成上揭6次之毒品交易，已據證 人杜小龍證述明確，至於杜小龍雖稱係請被告幫伊拿毒品， 惟果如被告葉國平真係幫杜小龍向他人拿毒品，則毒品之品 質及數量均視賣主所交付之毒品而定，被告葉國平根本無從 變更，證人杜小龍既知悉被告葉國平就毒品數量、品質並無 決定權，衡之當理，其要無對被告葉國平有所要求之理，然 觀之附表二編號1至6之通訊監察譯文，證人杜小龍與被告葉 國平之對話中，均是直接表達向被告葉國平購買一定金額之 毒品，且編號1至5或要求被告葉國平要給予品質好一點或量 多一點之毒品，或是詢問被告葉國平毒品之品質，而葉國平 從未表示品質或數量均須由上手決定，此與幫（託）人拿取 毒品之情節均不相符，至於編號6所示，被告葉國平亦僅表 示伊當時出外買東西，身上未攜帶毒品，並配合證人杜小龍 之意思，要杜小龍先騎去被告葉國平家中附近，伊差不多要 1、20分鐘即可回去，亦無表示伊要先向上手取得毒品等語 ；是由附表二？？通訊監察譯文之內容觀之，顯係與證人杜 小龍於偵查中所述向被告葉國平購買毒品之情節相符，證人 杜小龍於原審所證被告係幫伊拿毒品或未完成交易云云，係 屬迴護被告葉國平之詞，不足採信。
④此外，復有扣案NOKIA手機（含內插門號0000000000號SIM卡 1張）1支、附表二編號7至12所示通訊監察譯文及監察書在 卷可佐，被告葉國平有附表一編號8至13所示之販賣第二級 毒品甲基安非他命給證人杜小龍之犯行，已堪認定。四、被告3人上揭犯行有營利之意圖：毒品危害防制條例所規定 之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件 ，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，
而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念 而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之 主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深， 再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品 之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販 賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖， 衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。 況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、 交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般 事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固 定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況且，被告王昇東、黃全 常等人均稱有正常工作，卻在附表一各編號所示之購買毒品 者以電話通知後，即不遠千里前往約定地點交付所販賣之第 二級毒品甲基安非他命，其干冒遭查獲後將面臨重刑之罪責 ，猶依約定前往交付毒品，顯係可從販賣毒品之行為獲取利 益，被告王昇東等3人確有販賣第二級毒品甲基安非他命牟 利之意圖，足堪認定。
貳、論罪科刑：
㈠、核被告王昇東就附表一編號1至2所示、被告黃全常就附表一 編號3所示、被告葉國平就附表一編號4至13所示；均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；被告王昇東 、黃全常、葉國平於所犯各次販賣前持有甲基安非他命之低 度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告黃全常與綽號小胖之該名年籍不詳成年男子間有犯意聯 絡及行為初擔，均為共同正犯；被告王昇東、葉國平上開販 賣第二級毒品各罪犯行間，犯意各別，行為殊異，應分論併 罰。
㈡、被告王昇東、黃全常、葉國平於警詢雖有供出上手為康主仁 ，惟警方於約談渠等3人之前，已因懷疑康主仁及被告3人均 有毒品交易，而對渠等電話為監聽，是被告3人縱認有供出 毒品來源，惟並無合於因而查獲其他正犯或共犯之要件，自 無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。另被告王昇東雖 於警、偵訊時有自白販賣毒品予黃全常，惟其嗣於審理中，
則否認犯行；另王昇東其餘犯行，及被告黃全常、葉國平於 偵查、審判中，對附表所示渠等各自犯行均未有自白，故均 無同條例第17條第2項之適用。
㈢、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。經 查，毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪 ，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經審酌本件 被告黃全常及葉國平販賣第二級毒品之情，犯後均否認犯行 ，被告王昇東就林宏明亦否認犯行，雖就販賣予黃全常部分 坦承，惟於審理中亦否認犯行，且被告王昇東、葉國平均非 僅單一次數，被告黃全常連同已撤回上訴部分亦非單一次數 ，且衡諸本件被告等人販賣第二級毒品甲基安非他命之人數 、次數、數量、對國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之 影響等情狀，並無科以最低法定刑之情事，自無科以法定最 低本刑，猶有情輕法重之情事，無依刑法第59條規定酌減其 刑之必要。
㈣、沒收：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物 之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認 定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限，被告王昇東所犯如附表一編號1至2所示、被告黃全 常所犯如附表一編號3所示、被告葉國平如附表一編號4至13 所示之各次販賣第二級毒品所得，依照上開說明，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於各該被告所涉之各販 賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，則應以其財產抵償之。又關於被告王昇東販賣予黃全常 部分，黃全常尚有3000元尚未支付，該部分因被告王昇東無 現實所得，自無庸沒收。
2、毒品危害防制條例第19條第1項前段規定：犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，均沒收之。依其規定，犯上開各罪供犯罪所用、 ，屬於被告所有者，均應予以沒收。
①被告王昇東犯附表一編號1、2所用之不詳廠牌（內插 0000000000號SIM卡）、SonyEricsson手機（含內插門號 0000000000號SIM卡1張）各1支，為被告王昇東所有（偵2卷
第813頁、警1卷第245頁），且分別供被告王昇東販賣毒品 所用之物，自應於附表一編號1、2分別諭知沒收。 ②被告黃全常部分，證人沈雅玲並未供稱被告係以何電話與其 聯絡交易毒品事宜，而附表二編號2之譯文，係被告黃全常 與沈雅玲完成交易後，沈雅玲始抱怨品質差，且依卷證資料 ，並無法查知被告黃全常交易前，係以何人所有、何廠牌、 門號之行動電話與沈雅玲聯絡毒品交易事宜，爰不予沒收之 。
③扣案NOKIA手機（含內插門號0000000000號SIM卡1張）1支， 被告葉國平偵查中供承從92年初就一直為伊使用，顯屬被告 長期使用之所有物無訛（最高法院103年度台上字第239號判 決參照），且供被告葉國平用以販賣毒品之用，仍應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表一編 號4至13各次犯行諭知沒收。
3、按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或 得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外 之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦 僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高 法院95年度台上字第662號判決意旨參照）。 ①被告王昇東經警扣得之海洛因1包、安非他命1包、吸食器2