臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第1057號
102年度上訴字第1058號
上 訴 人
即 被 告 吳嘉文
（另案於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行）
選任辯護人 吳政遇律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
2年度訴緝字第50、51號中華民國102年10月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第1552號、第
1580號；及追加起訴案號：99年度營偵字第1516號、1708號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳嘉文於民國94年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒 刑6月，並於96年4月2日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海 洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓、販 賣。詎其竟基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，或單獨 或與具犯意聯絡之李佩霓（另案經法院判處有期徒刑15年1 月確定）而有下列行為:
（一）吳嘉文持用0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工 具，分別於附表三所示之時（起訴書以此為販毒時間）， 以其上開行動電話各與如附表三所示購毒者之電話聯繫後 （聯繫內容如附表三所示），再於附表一所示之時、地分 別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給如 附表一所示之陳健二、邱彥翔、林永信、賴信呈、黃柄誠 、謝鎔敬等6人（各次販賣之時間、地點、對象、毒品、 金額等，均詳如附表一所示）。嗣經警報請臺灣台南地方 法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對前揭門號實 施通訊監察後，於99年10月5日拘提吳嘉文到案，始循線 查獲上情。
（二）吳嘉文於附表四所示之時，由具犯意聯絡之李佩霓以其持 用0000000000號行動電話與邱彥翔聯繫後（聯繫內容如附 表四），再於附表二所示之時、地分別販賣第一級毒品海 洛因給邱彥翔2次（各次販賣之時間、地點、金額等，均 詳如附表二所示）。
二、案經臺南縣警察局（現改制為台南市政府警察局）學甲分局 報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。本 件臺灣臺南地方法院檢署檢察官於100年8月30日以99年度營 偵字第1552、1580號起訴被告吳嘉文涉犯毒品危害防制條第 4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪名，復於100年10月13日 以同署99年度營偵字第1516、1708號追加起訴被告吳嘉文與 李佩霓涉嫌共同販賣第一級毒品罪名【即事實一、（二）部 分】，揆諸前開規定，並無不合，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官及被告、辯護人於本院審理中均表示無意見等語 （見本院卷第63頁反面、75頁），亦未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告吳嘉文對上開事實【除附表一編號9及附表二編號1 除外，見本院1057號卷（下稱本院卷）第63頁、74頁反面、 79頁反面】於偵訊、原審及本院審理時均坦白承認（見偵卷 一第179-198、原審卷一第66、89-92頁），核與證人邱彥翔 於偵訊、原審（見偵卷一第213-214、279-280頁、偵卷四第 62-63頁、原審卷四第62-97頁）、林永信於警詢、偵訊（見 警卷第188頁、偵卷一第243-244頁）、陳健二於警詢、偵訊 （見警卷第95-97頁、第偵卷一第219頁反面）、賴信呈於警 詢、偵訊（見警卷第124-126頁、偵卷一第224頁）、黃柄誠 於警詢、偵訊（見警卷第110-113頁、偵卷一第230頁反面 -231頁）、謝鎔敬於偵訊（偵卷一第272-274頁）及李佩霓 於偵訊、原審時證述（見偵卷四第61-62頁、原審卷四第70- 71頁）之情節相符，復有如附表三、四所示之0000000000號 、0000000000號通訊監察譯文在卷可資佐證。再者，觀諸前 揭被告與邱彥翔等人之通話內容，主要係在確認對方位置及 見面地點即結束通話，又被告與邱彥翔等人通話中亦有使用 「兩張」、「硬的」、「男人」、「調1個1千」、「1張現
金」、「半半」、「還有沒有」、「1啦」、「15啦」、「 15」、「你那裡有沒有錢？」、「可能1千有啦」、「要1」 、「55」、「300」、「我拿300給你，再拿200給我」、「 等一下過去換給你」等暗語及代稱毒品之通話內容（詳如附 表三、四所示之相關通訊監察譯文），核與一般親朋好友閒 話家常之對話有別，卻與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻 意避免於電話中提及毒品交易內容之情況相同，實與現今毒 品交易實況相當，益見被告前揭與證人相約見面之通話內容 ，確係要交易毒品無訛。據上，足證邱彥翔等人證述有向被 告購買海洛因或甲基安非他命之證詞（除附表一編號9及附 表二編號1部分外），應可採信。是被告此部分任意性之自 白，與上開補強證據佐證之事實相符，被告犯行自可認定。二、於附表一編號9部分：
（一）訊之被告於本院審理時固不否認有於附表一編號9所示之 時、地交付甲基安非他命給邱彥翔，惟否認有販賣之意， 辯稱：附表一編號9所示，當時邱彥翔打給我要買毒品， 我沒有安非他命，錢也不夠，所以跟他合資去買（見本院 卷第63頁）云云。
（二）被告坦承於附表一編號9所示之時、地有交付甲基安非他 命給邱彥翔之情，業據被告坦承在卷（見偵卷一第13-14 、198頁、原審卷一第66、91頁、本院卷第63頁），核與 邱彥翔指述之情相符（見偵卷一第214、279頁、原審卷四 第65頁反面），並有如附表三編號9所示之通訊譯文在卷 可按。是此部分事實自可認定。
（三）被告雖以前揭之詞置辯，惟查：
（1）邱彥翔於警詢時證稱：「（本分局依法監聽你所持用之000 0000000號電話，於99年08月15日12時59分與0000000000號 （應為0000000000，見偵卷二第27頁）電話通聯頻繁（A邱 B許），A找到人了B在鋸樹A在寮啊B嘿A我過去，有錢可共 家嗎B什麼A我這錢不夠B怎樣A我們2個都給伊500B這樣喔A 夠嗎B我再籌給你，是否為交易毒品？有無交易成功？是何 人與你，在何地交易？）是共同出錢向吳嘉文購買安非他 命毒品，因許登翔只有200元，所以當天14時許，在佳里鎮 黃昏市場，只向吳嘉文購得500元安非他命毒品。」（見警 卷47-48頁）；於偵訊時證稱：「（提示0000000000與0000 000000（應為0000000000）於99年8月15日12時59分系爭譯 文是何意？）是我與許登翔向吳嘉文共同購買安非他命500 元（見偵卷一第214頁）。據上開通訊監察譯文及邱彥翔所 證之情，可知邱彥翔於99年8月15日12時59分許打電話與許 登翔聯繫，係欲與許登翔合資購買甲基安非他命無疑。
（2）依如附表三編號9所示之被告與邱彥翔之通訊監察譯文之對 話觀之，邱彥翔因身上僅有300元，原欲向被告購買300元 之毒品，後因被告表示艱苦，邱彥翔決定向被告拿500元之 毒品。而被告既稱其現在艱苦，表示被告缺錢，是此通對 話與前揭邱彥翔與許登翔之對話不同，邱彥翔並無與被告 共同出資購毒之意，相反的，被告是要求邱彥翔多買一點 ，自無與邱彥翔合資購毒之意。
（3）據上開二通通訊監察譯文觀之，可知邱彥翔原欲與許登翔 合資500元向被告購買毒品，後許登翔臨時變掛退出，改由 邱彥翔獨資向被告購買500元毒品，此情核與邱彥翔於偵訊 時證稱：「（該則譯文是否你與許登翔一起向吳嘉文購買 安非他命500元的對話？）印象中後來許登翔好像說不要出 錢了，所以全部是我自己向吳嘉文購買500元安非他命。地 點我忘記是在佳里鎮的黃昏市場或安西夜市那裡。我忘記 是否吳嘉文自己一個人來與我交易。有達成交易。」（見 偵卷一第279-280頁）相符。再參與邱彥翔於原審另案中又 證稱：「（檢察官起訴吳嘉文賣你安非他命是在99年7月28 日、99年8月2日、99年8月15日，是否實在？）實在。（見 原審卷四第65頁反面）。足證被告於99年8月15日14時9分 許後某時販賣甲基安非他命500元給邱彥翔之情，除據邱彥 翔證述在卷外，邱彥翔指訴之情亦與上開通訊監察譯文相 符。
（4）被告於偵訊時供稱：我確實有賣給邱彥翔這三次安非他命 ，我上次否認應該是不實在，實情是我還是有賣他安非他 命（見偵卷一第197、198頁）；於原審供稱對於起訴及追 加起訴之犯罪事實全部承認等語（見原審卷一第66頁）。 可知被告於前揭偵、審中已坦承本次販賣甲基安非他命給 邱彥翔之行為。
（5）綜上，可知被告係於附表一編號9所示之時、地販賣500元 甲基安非他命給邱彥翔，並非與其合資購買，被告上開所 辯，顯係卸責之詞，不足採信。
三、於附表二編號1部分：
（一）訊之被告於本院審理時固不否認有於附表二編號1所示之 時、地交付海洛因給邱彥翔，惟否認有有販賣之意，辯稱 ：附表二編號1所示，這次我沒有賺邱彥翔錢，路程20幾 公里，根本不划算，200元也買不到毒品（見本院卷第79 頁反面）云云。
（二）被告坦承於有駕車載李佩霓於附表二編號1所示之時、地 共同交付200元之海洛因給邱彥翔之情，業據被告坦承在 卷（見偵卷一第13-14頁、聲羈卷第6頁、原審卷一第66、
90頁反面、本院卷第63頁），核與邱彥翔指述之情相符（ 見偵卷四第63頁、原審卷四第65頁反面），並據李佩霓於 偵訊及原審另案供述屬實（見偵四卷第61-62頁，原審卷 四第70-71頁），並有如附表四編號1所示之通訊譯文在卷 可按。是此部分事實自可認定。
（三）被告雖以前揭之詞置辯，惟查：
（1）李佩霓於偵訊時證稱：0000000000是我的電話，8月29日那 個對話是因為邱彥翔有向吳嘉文要購買200元的海洛因，我 和吳嘉文就把該包毒品送去邱彥翔他佳里的住處，該次有 交易成功，錢是吳嘉文收的，毒品也是吳嘉文交給他的， 該對話的內容也是吳嘉文教我講的…8月29日那次也是海洛 因。因為邱彥翔與吳嘉文一樣都是施用海洛因等語（見偵 卷四第61-62頁）。據此，可知李佩霓及被告係以販賣海洛 因之意將海洛因交付與邱彥翔。
（2）邱彥翔於警詢證稱：我曾向吳嘉文購得海洛因2次（見警卷 第43頁）；於偵訊時證稱：「（對李佩霓所言有何意見？ ）8月29日當天我應該是跟吳嘉文買硬的（安非他命）不是 軟的（海洛因）。這一次我是買200元的安非他命，其他的 部分都如李佩霓所述。」、「（有何意見？）我已經記不 起來了。李佩霓講的有可能是真的，因為時間太久我已經 記不起來了，因為我有在施用毒品，所以記憶力比較不好 ，李佩霓沒有在施用毒品，記得比較清楚。」、「99年8月 29日23時32分該次我是跟吳嘉文購買一包海洛因，我只記 得是幾百元，該次毒品是吳嘉文載李佩霓一起過來我家， 而由吳嘉文交給我，錢是我交給吳嘉文的。該次有交易成 功。」（見偵卷四第62頁）；於原審另案證稱：附表所示 對話內容為其與李佩霓之對話，目的是跟吳嘉文購買毒品 ，是由吳嘉文送到他家，8月29日購買的是海洛因（見原審 卷四第62、63頁反面、65頁反面）。據此，可知被邱彥翔 係以購買毒品之意，向被告購得200元之毒品。另邱彥翔於 偵訊及原審另案審理時對此次被告所交付之毒品為何？因 記憶模糊而有不同之供述，惟被告及李佩霓均供稱其所交 付之毒品為海洛因，是此次被告交付給邱彥翔之毒品應為 海洛因無疑。
（3）邱彥翔另證稱「（很少人買200、300的，量怎麼算？）我 藥癮沒有很重，針筒不是有一格一格，他和別人也許交易 五、六格，我可能一格，就是一點點、一小格，我就可以 用」（見原審卷四第67頁）。被告亦供稱：「（200元、 300元如何分裝？）那是我國中同學，所以我都裝一點點 而已。」（見原審卷一第91頁）、「300元這次毒品數量我
有減少一點點。」（見本院卷第79頁反面）。是邱彥翔向 被告所購得之海洛因金額雖僅200元，被告確可依購毒者購 買之金額減量分裝販賣。另被告若無圖利之意，應係由邱 彥翔前來向被告索取海洛因，被告豈會如此熱心，甘冒被 他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而自行開車將海洛 因無償送至邱彥翔住處供其施用，是被告以「這次我沒有 賺邱彥翔錢，路程20幾公里，根本不划算，200元也買不到 毒品」云云為其無販賣海洛因之理由，顯與常情不合，自 不足採。
（4）綜上，可知被告確可分裝200元分量之海洛因，且於附表二 編號1所示之時、地販賣海洛因200元給邱彥翔，其上開所 辯，僅係卸責之詞，不足採信。
四、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查本件被告倘非販售毒品從中牟利，自無平白費時、費力 ，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而於附表 一、二所示時間、地點無償或平價供應毒品予附表一、二所 示之人，且被告亦供稱伊向他人買毒品，回來賣給跟伊買毒 品之人，藉以賺取差價（見偵卷一第198頁），伊可減少一 點點（見本院卷第79頁反面），足認其販毒行為確實有利潤 可圖，堪認被告前揭販賣甲基安非他命、海洛因時確有牟利 之意圖。
五、綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第一、二級毒品之 犯行，均堪認定，自應依法論科。
六、論罪：
（一）按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款與第2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、 販賣。核被告所為，就事實一、（一）如附表一編號1、 14所示，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一、（ 一）如附表編號2至13所示，係犯同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；就事實一、（二）如附表二所示，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。（二）被告如附表一編號1、14之犯行，其同時販賣第一級毒品 及第二級毒品給陳健二與賴信呈，係一行為觸犯二罪名， 為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。（三）被告販賣海洛因與甲基安非他命前持有海洛因與甲基安非 他命之低度行為，各為其販賣海洛因及甲基安非他命之高 度行為所吸收，均不另論罪。
（四）如附表二所示犯行，李佩霓知悉被告販賣毒品，代為接聽 購毒者之電話，並與其約定數量、價錢及交付時間、地點 ，嗣並與被告同行販賣海洛因，是被告與李佩霓之間，就 附表二所示犯罪行為之實行，自有犯意聯絡與行為分擔， 為共同正犯。
（五）被告所犯如附表一、二所示之販賣第一、二級毒品罪（共 16罪），犯意不同，行為亦殊，應予分論併罰。（六）被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷足憑，被告於受有期徒刑之執行完 畢5年內，故意再犯本件如附表一、二所示販賣第一、二 級毒品之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第 47條第1項規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部 分，均不得加重，僅就法定刑有期徒刑及得併科罰金部分 ，依法加重其刑）。
（七）毒品危害防制條例第17條第2項之自白減刑之適用（附表 一及附表二）：
（1）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審
判中均有自白而言。次按所謂自白，乃被告對自己犯罪事 實之全部或一部之供述之謂；且其所供述者，不必限於構 成要件該當事實，亦不以供述全部犯罪事實為必要，其僅 供出其中一部犯罪事實者，仍屬自白（最高法院100年度台 上字第533號、第576號判決意旨參照）。又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機 會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。從而 ，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公 訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於 檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要 審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號判決參 照）。
（2）被告就附表一編號2至14所示13次販賣第一級毒品、第二級 毒品犯行，業於偵訊、原審審理中均坦承不諱（見偵卷一 卷第198頁，原審卷第66頁）。至關於附表一編號1之販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳健二部 分，其亦於99年11月9日偵查中供述：「我確實有賣給陳健 二這一次的安非他命、海洛因各一包」等語明確（見偵卷 一第198頁），雖其嗣改稱：「我本來有跟他約，要賣給他 一包1千元的安非他命及一包2千元海洛因，但是後來他有 拿到毒品，當時沒有錢給我，本來說要用欠的，我說不然 毒品給你，因為他是我哥哥的國中同學，國中就認識他了 ，這部分算是轉讓，因為我有說要送他，地點是在學甲鎮 的農會前」（見偵卷一第199頁），然其既已就自己之上開 犯罪事實主要部分為肯定之供述，嗣於原審中復就該次販 賣與陳健二部分之犯行仍坦承在卷，堪認已於偵查及審判 中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑，並依先加後減之（就法定刑有期徒刑及得併科 罰金部分，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，不得加重） 。另被告雖於本院否認如附表一編號9部分之犯行，惟如上 所述，其於偵訊及原審中已自白犯罪，仍有該條項減刑之 適用，附此敘明。
（3）被告販賣予邱彥翔第一級毒品海洛因部分（如附表二所示 ），於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢 察官均未曾就此部分之犯罪事實予以調查、詢（訊）問。 而被告吳嘉文就此部分犯罪事實於原審均已經自白在卷，
縱於本院再否認如附表二編號1所示之犯行有販賣之意。揆 之上開說明，被告所犯如附表二所示販賣第一級毒品海洛 因予邱彥翔部分，仍有該條例第17條第2項規定減輕其刑之 適用，並依先加後減之（就法定刑有期徒刑及得併科罰金 部分，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，不得加重）。（八）刑法第59條酌減其刑（附表一編號1、14、附表二）：（1）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判 例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌 減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可參）。又按 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以 上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶 嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院 88年度台上字第1862號判決意旨參照）。第以販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社 會之程度亦各有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣2千萬元以下罰金」 ，又縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑， 依刑法第65條第2項之規定，仍須15年以上有期徒刑，不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較15年以下有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。復參酌釋字第 263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以15年以上有 期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時 本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑， 與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定
之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。（2）查被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有違，應予 處罰，惟被告於偵訊、原審時坦承販賣第一級毒品之犯行 ，極具悔意，已節省相當司法資源之耗費，於本院雖否認 如附表二編號1之犯行，惟其對事實之經過亦不爭執，僅稱 其無犯意。被告僅因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因， 致罹重典。復觀本件被告販賣海洛因之對象僅限於陳健二 、賴信呈及邱彥翔三人，販賣次數亦4次，其販賣海洛因之 所得亦僅各2000元、500元、200元、300元，均係供給微量 與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，並非巨額，販賣期 間亦非長期，而被告曾有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，可謂僅為吸毒者間為求互 通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而 言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，有別 於一般刻意販賣毒品者，更與大盤或中盤毒梟有別，是被 告之惡性及犯罪情節，實與長期販賣毒品之販毒者迥異， 其犯罪情節及販賣行為所造成危害社會之程度尚屬輕微， 非不可憫恕，而被告所犯販賣第一級毒品罪之原法定刑為 「死刑或無期徒刑」之重典，經依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，仍須15年以上有期徒刑仍屬重典 ，而以前述被告觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其 主觀惡性等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有 情輕法重之情，而犯罪情狀堪可憫恕，是依其情狀處以較 其法定最低度以下之刑，始符量刑之平允。是本院參酌以 上各情，認被告並非以宣告最低刑度不足懲儆，反而如科 以15年以上有期徒刑，仍嫌過苛，在客觀上足以引起社會 一般人之同情，顯然情輕法重，基於罪刑相當及刑罰公平 比例原則，是認就被告如附表一編號1、14及附表二所示之 之販賣第一級毒品犯行各依刑法第59條之規定，均予以酌 減其刑，並依法遞減其刑。
（九）被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：（1）按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒 品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破
獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告 一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即 得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調 查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑 被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供 出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得 適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號 判決可參）。
（2）查被告於99年10月5日偵訊時，雖曾供述毒品來源為綽號「 明仔」的陳政軒及綽號「國彬」的陳文彬（見警卷第5-7頁 、偵卷一第176頁）。然經原審審向臺南市政府警察局學甲 分局函查結果：「該分局於99年因偵辦陳政軒、陳文彬、 吳嘉文、李佩霓等人涉嫌販毒案件，案經本隊實施通訊監 察早得知陳政軒、陳文彬販賣海洛因、安非他命，亦早知 陳政軒、陳文彬為吳嘉文上游販毒者，且密集佈線查緝。 有關被告吳嘉文宣稱是渠提供訊息讓警方查獲陳政軒、陳 文彬販賣海洛因與安非他命等語，顯與事實不符」有該局 102年8月18日南市警學偵字第0000000000號函附偵查佐顏 宇瓏製作之職務報告在卷可參（見原審卷第73頁）。足證 在被告供出上手之前，檢、警單位早已確切掌握有關陳政 軒、陳文彬販毒之情資，顯非因被告之供述，始知悉其二 人有販賣毒品與被告之犯行，被告之「供出毒品來源」 ，與檢、警對陳進盛發動偵查並進而破獲之間，無先後且 相當的因果關係。揆之上開判決意旨，被告之指證係有助 於鞏固、確認陳政軒及陳文彬販賣毒品之犯行，並非「因 而查獲」其二人販毒之犯行。是被告此舉僅得作為量刑之 參考，與該條項減刑之要件不合，而無從依該條項之規定 據以減刑。
七、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條 項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否， 沒收之」之明文，自屬相對義務沒收主義之立法。是其應 沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上 字第305號判決意旨參照）。其次，共同實行犯罪行為之 人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所 發生之結果，共同負責。因此，適用毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得
之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形， 應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之 判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不 得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以 其財產抵償之（最高法院98年度台上字第1193號判決意旨 參照）。
（二）如附表一編號1至14交易價格欄所示之金額，為被告各次 販賣海洛因所得之財物（合計17,000元），雖均未扣案， 仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所 如附表一編號1至14及各該罪主文項下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
（三）如附表二所示被告吳嘉文與李佩霓共同販賣海洛因所得 200元、300元（合計500元），雖未扣案，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於各該罪主文項下併予宣 告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與李佩霓 之財產連帶抵償之。
（四）未扣案之門號0000000000號行動電話，被告供承為其所持 用（門號0000000000號SIM卡由吳嘉文胞兄吳嘉林申辦後 贈與其使用，行動電話自行購置），堪認為被告所有，且 係供被告為附表一所示販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定於各該罪項下宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另未扣案門號 0000000000號之行動電話，李佩霓供承為其所持用，堪認 為李佩霓所有，且係供被告與李佩霓二人犯如附表二所示 販賣毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定於各該罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，與李佩霓連帶追徵其價額。
八、原審以被告上開犯行事證明確，適用前揭法文論罪科刑，並 爰審酌被告為國中畢業，仍不思以正當途徑賺取金錢，竟以 販賣毒品圖不法所得，足以使購買者、施用者導致生理及心 理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康 ，危害社會治安，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走 險犯罪，其行為固不足取，惟念及其坦承犯行，被告販賣之 量非鉅，每次所得不多，其惡性與犯罪情節顯與大量走私進 口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異 ，且被告犯後深表悔悟等一切情狀，分別量處如如附一、二 所示之刑並定其應執行刑為有期徒刑17年，以為懲儆。復就 被告販賣毒品所得依法宣告單獨沒收或連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產或以其與共同正犯之財產連帶抵
償之；未扣案供販毒所用之物，宣告沒收或連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時依法追徵其價額或與共同正犯連帶追徵 其價額。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。九、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：（1）附表一編號9所示販賣第二級毒品予邱彥翔部份，其通訊監 察譯文內容，並未確定購買毒品事宜，因此也並未完成毒 品交易行為，再者並無任何其他有關通訊監察譯文可茲證 明被告有其後續販賣行為。是尚不能證明被告有販賣第二 級毒品予邱彥翔之犯罪事實，而原審未審及於此，逕以被 告任意自白，及證人們偵訊證詞，作為認定被告有販賣第 二級毒品予證人之主要證據，實有違規。
（2）如附表二編號1所示販賣第一級毒品給邱彥部分，被告僅係 無償提供海洛因給邱彥翔，被告交付毒品給邱彥翔之路程 20多公里，根本不划算，200元也買不到毒品，原審據以認 定被告有販賣第一級毒品給邱彥翔，亦未盡調查之責。（3）其他被告所犯之罪被告均認罪，原審量刑及所訂執行刑顯 然過重行云云，指摘原判決不當。（被告其餘上訴理由於 本院行準備程序時均不爭執認罪而撤回）
（二）查被告所犯如附表一編號9所示及如附表二編號1所示販賣