臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第73號
上 訴 人 蔡大森
訴訟代理人 林春榮律師
楊大德律師
上 訴 人 蔡黃雪蘭
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
被 上訴人 蔡丁生
法定代理人 張月琴
被 上訴人 蔡泗龍
蔡煥桂
上三人共同
訴訟代理人 劉建成律師
複 代理人 王沐蘭
黃秀玉
林暘鈞律師
被 上訴人 蔡大元
訴訟代理人 張昱裕律師
被 上訴人 蔡瑞鳳
蔡玲瓏
蔡淑芬
上三人共同
訴訟代理人 石娟娟律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國102年2月19日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度訴字
第1504號）提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，茲判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更 或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服， 同法第258條第1項定有明文。是被上訴人於原審先位聲明追 加民法第184條第1項、第185條第1項、第179條，暨備位聲 明追加依民法第226條第1項、第544條為請求部分，既經原 審依民事訴訟法第255條第1項但書規定判決准許，則上訴人 蔡黃雪蘭猶指摘被上訴人於原審所為該等追加不應准許，實 與首開規定相違，合先敘明。
二、次按被上訴人於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但上 訴人已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第26 2條第1項定有明文。又此規定，依同法第463條規定，於第 二審程序準用之。查被上訴人提起本件訴訟，原並依民法第 540條、541條第2項規定及最高法院93年度台上字第2121號 判決意旨，而於先位聲明第3項，請求將如原判決附表所示 各坐落於台中市錦村段、北屯段、東山段之3筆土地（前2筆 之權利範圍為全部，第3筆則為30/100）回復至上訴人蔡大 森名下後，上訴人蔡大森應將該3筆土地分別各移轉其應有 部分予被上訴人（即各移轉登記應有部分106/616予被上訴 人蔡丁生、90/616予蔡泗龍、90/616予蔡煥桂、10/616予蔡 大元、10/616予蔡瑞鳳、10/616予蔡玲瓏、10/616予上蔡淑 芬）；嗣於本院準備程序進行中，於民國（下同）103年1月 10日當庭陳明撤回該部分之起訴，並於103年1月13日遞狀重 申撤回該部分起訴之旨，上訴人蔡大森亦於103年1月14日遞 狀表示同意被上訴人之撤回起訴，核與上開規定相符，已生 撤回之效果，併此敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：
一、原登記於上訴人蔡大森名下如附表所示之系爭3筆土地，實 係伊等與蔡大森手足共8人依協議約定享有分別共有權利之 財產，而借名登記於其名下，並委託其管理，伊等之應有部 分比例各為蔡丁生106/616、蔡泗龍90/616、蔡煥桂90/616 、蔡大元10/616、蔡瑞鳳10/616、蔡玲瓏10/616、蔡淑芬 10/616。詎料，上訴人蔡大森與其配偶即協助其打理家族共 有財產之上訴人蔡黃雪蘭明知系爭土地為蔡大森受託管理之 共有財產，渠等竟以99年3月8日夫妻間之贈與為原因，於同 年月22日將之移轉登記至蔡黃雪蘭名下。上訴人2人上開所 為，顯係基於通謀虛偽意思表示而為，核其贈與之意思表示 及物權行為，依民法第87條第1項前段規定，均屬無效。因 上訴人2人間就系爭土地之贈與關係存否不明確，且已為所 有權移轉登記，致伊等就共有財產之權利，恐有無法向上訴 人蔡大森追償之虞，是伊等自得請求確認該贈與債權關係與 所有權移轉登記之物權關係均不存在。又上開贈與之意思表 示及物權行為既均屬無效，上訴人蔡大森自得依民法第113 條規定，請求上訴人蔡黃雪蘭塗銷所有權移轉登記而回復原 狀，然，蔡大森怠於為此項權利之請求，是伊等為保全該約 定共有財產權利之債權，自得依民法第242條規定，代位蔡 大森行使此項權利。再者，上訴人蔡大森明知系爭3筆土地 均為兩造依約定保有分別共有權利之財產，竟故意擅自贈與
其配偶，依民法第118條第1項規定，亦屬無權處分之無效法 律行為，依民法第113條規定同有回復登記之必要。又上訴 人上開所為，核亦屬對伊等之故意侵權行為，退一步言，上 訴人蔡黃雪蘭至少亦有過失，故伊等亦得依民法第184條第1 項、第185條第1項規定，請求塗銷系爭土地之贈與登記，亦 可行使代位權請求塗銷登記。又若認上訴人蔡黃雪蘭有受贈 與之真意，然，上訴人蔡大森並無贈與之真意，則其2人間 之贈與契約亦因意思表示不一致而不成立，則蔡黃雪蘭所受 系爭土地之贈與登記，自無法律上之原因，而為不當得利， 伊等亦得依民法第179條規定，請求蔡黃雪蘭返還（塗銷） 其所受系爭土地贈與登記之不當利益。退步言之，縱若認上 訴人2人間確有贈與之真意，則系爭土地將確定由上訴人蔡 黃雪蘭取得，伊等請求上訴人蔡大森移轉系爭土地應有部分 之權利，即陷於給付不能，伊等自得依民法第226條第1項之 規定，請求蔡大森賠償損害；或因蔡大森係逾越其對於系爭 共有財產之管理權限，而依民法第544條之規定主張賠償損 害，其損害賠償金額，按系爭土地於本追加起訴時之價額合 計共2064萬元，再依伊等對系爭土地各自享有之權利比例， 計算如後附「備位聲明金額明細表」所示之金額。二、系爭土地確係伊等與上訴人蔡大森約定共有財產中之3筆， 而由蔡大森管理乙情，再說明如下：(一)伊等與蔡大森之父 蔡謀江生前有大量之不動產以親友名義登記。蔡謀江於75年 1月10日死亡，全體繼承人共15位，包括大房即配偶蔡陳春 及5子即上訴人蔡大森、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂 、蔡大元（下稱蔡大森等5人）、3女即被上訴人蔡瑞鳳、蔡 玲瓏、蔡淑芬（下稱蔡瑞鳳等3人），與二房即同居人陳貴 子之子女蔡貝琪、蔡靜玟、蔡靜如等3人（下稱蔡貝琪等3人 ）、三房即同居人陳金圓之子女蔡祐吉、蔡敏惠、蔡祐文等 3人（下稱蔡祐吉等3人）。全體繼承人於76年2、3月間達成 分割遺產之協議，二房子女、三房子女並於76年2、3月間各 簽立聲明書據予大房9人，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生夫 妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等9人補償給付於立收據 人等之動產及不動產」（原證5），亦即除二、三房子女取 得上開書據所載之財產外，其餘蔡謀江遺產均由大房9人按 應繼分分別共有。當時大房9人協議決定暫不分配上述繼承 取得之共有財產，並協議由長子即上訴人蔡大森負責管理， 其間具借名及委託管理之性質。嗣大房9人履行給付予二、 三房之協議後，全體繼承人乃於78年2月3日配合辦理形式上 之繼承登記，並為此而簽立如「被證1」所示之遺產分割契 約書。觀諸蔡謀江身後有15位繼承人，且遺留之土地財產數
量龐大，實不可能於其過世3個月即能處理遺產分割，足見 該「被證1」之遺產分割契約書確係形式上簽立而已。而系 爭3筆土地，即係兩造共有財產中之3筆土地。其中編號1、2 土地，經大房9人協議，於78年4月18日以長子即上訴人蔡大 森名義借名辦理繼承登記。(二)迨86年間，因被上訴人蔡大 元要求分產，母親蔡陳春與5子共6人乃另協議，並經被上訴 人蔡瑞鳳等3人同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產歸 其3人所有，及另再給付其3人現金各新台幣（下同）1500萬 元外，其餘之共有財產則由母親蔡陳春與5子等6人共有。協 議成立後，由上訴人蔡大森主導估算作價，並指示被上訴人 蔡泗龍書寫「計算書」（原證1），估算該共有財產總價額 為15億元，共分為92股，上訴人蔡大森35股（其中5股係其 管理該共有財產之報酬，另5股由蔡大森指定分配給其子蔡 朝啟）、被上訴人蔡大元15股、被上訴人蔡丁生12股、蔡陳 春及被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂各10股。上訴人蔡大森並據此 股數計算出蔡大元15股之財產價額，折合現金為1億9,000萬 元，扣除蔡大元於分家前已先取得之8000萬元，蔡大元可再 分得現金1億1,000萬元。嗣上訴人蔡大森居於該共有財產管 理人之地位，陸續自共有財產中調度並分期給付1億1,000萬 元予被上訴人蔡大元；被上訴人蔡大元於分得現金後，則依 約應將原共有之權利（15/92股）讓與其餘5位共有人。從而 ，在被上訴人蔡大元分家後，共有財產則由母親蔡陳春與另 4子等5人共有，全部股數變更為77股，持分比例變更為蔡大 森35/77股、蔡丁生12/77股、蔡泗龍10/77、蔡煥桂10/77股 、母親蔡陳春10/77股。又編號3土地（權利範圍30/100）， 係蔡謀江於71年間以其大房5子名義參與台中市政府抵費地 之標售，並登記為所有權人，5子各登記15/100持分，被上 訴人蔡大元分家後，其名下之15/100則依86年3月21日分產 協議書之約定，移轉登記予代表母親蔡陳春與另4子受領移 轉登記之上訴人蔡大森名下，蔡大森名下因而合計有30/100 。至於上訴人蔡大森身為管理人，負責受領並辦理被上訴人 蔡大元之移轉登記，其為何要用贈與原因登記？他共有人根 本無從知悉，亦無從置喙。(三)其後，母親蔡陳春於95年8 月間死亡，其所遺共有財產權利10/77股，由其子女8人各繼 承1/8。因此，系爭共有財產再變由伊等7人及上訴人蔡大森 所共有，應有部分比例則如上所述。又蔡陳春之遺產，已由 其全體繼承人達成按應繼分比例每人各1/8分別共有之分割 協議，此可從上訴人蔡大森於下述請求清償分擔額訴訟中， 對其餘繼承人即伊等7人，依每人各1/8分別共有之比例，計 算出具體應負擔之金額為訴訟上個別請求，可得印證。
三、又參諸下列各情，可證系爭3筆土地確為兩造共有之財產， 而上訴人蔡大森亦確為共有財產之管理人：(一)上訴人蔡大 森前曾對伊等7人起訴，請求清償分擔額，伊等則反訴請求 其報告系爭共有財產之管理情形（原審法院99年度重訴字第 181號，蔡大森本、反訴均敗訴；本院101年度重上字第3號 審理中）。上訴人蔡大森於該訴訟一審中，提出100年1月25 日民事準準備㈣狀（原證3），將系爭3筆土地均列在該狀附 表一編號A部分之1、10、41，承認系爭3筆土地為兩造共有 財產；且於嗣後兩造之訴訟中，均一再以書狀或當庭承認並 表示「系爭土地仍為兩造共有財產」。另上訴人蔡黃雪蘭於 該訴訟中，多次到場聆聽，足見其不僅明知蔡大森在該訴訟 之陳述，甚且對於系爭土地雖贈與登記在其名下，蔡大森仍 將之視為共有財產等事實，均無異見。此外，依上訴人蔡大 森於該訴訟一審100年6月9日準備㈥狀（原證4）所載，益證 蔡大森係為反制被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂將共有土地設定抵 押，而將系爭3筆土地「暫時」以贈與為原因而登記予上訴 人蔡黃雪蘭名下，實則，渠2人並無真正贈與之真意。又伊 等與上訴人蔡大森就家族共有財產管理事務成立民法委任契 約，伊等已於該訴訟一審中之100年8月2日，正式終止與蔡 大森之委任關係，然，為慎重起見，被上訴人蔡丁生、蔡泗 龍、蔡煥桂再以102年9月13日民事答辯㈡狀、被上訴人蔡大 元再以102年9月13日民事答辯狀、被上訴人蔡瑞鳳等3人再 以102年9月11日民事答辯㈢狀，明確表達就系爭3筆土地終 止以蔡大森名義登記及委託蔡大森管理之類似於委任之無名 契約關係。(二)又依上訴人蔡大森在其2件偽造文書刑事案 件中（本院98年度上訴字第2581號；98年度偵續字第357號 、本院100年度上訴字第1220號），其辯護人當庭所陳、或 所遞辯護狀內容（原證6、7、8），亦可知上訴人蔡大森在 其過去刑事案件中，均承認蔡謀江死後留有蔡家家產，均由 其受託管理，並未消滅共有關係。(三)又上訴人蔡大森曾於 其被訴竊佔罪乙案中，自承其就東山段105地號土地有管理 權。至該竊佔案件固係由被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂請求偵辦 ，然，此係因上訴人蔡大森於該土地上有興建建物等事實上 處分行為，逾越其管理權限，而屬無權管理，此與蔡大森確 係系爭共有土地之管理人乙事無涉。(四)又於86年3月間， 被上訴人蔡大元分產，上訴人蔡大森指示被上訴人蔡泗龍書 寫上開計算書，亦將系爭三筆土地列入計算公產之清冊中（ 原證2之附件1：不動產評估報告總覽土地清冊，附表㈠編號 01、10、41），作為計算分配共有財產淨值之標的，嗣該清 冊中除登記在大房3女即蔡瑞鳳等3人名下者應予扣除外，其
餘（包括系爭3筆土地在內）均係86年分產之標的。此由上 訴人蔡大森於原審法院96年度重訴字第100號訴訟中，於97 年2月20日答辯㈤狀、97年2月25日答辯㈥狀所陳（原證9、 10）（其中將上開土地清冊載為「不動產評估報告總覽」） ，亦可佐證。此外，上開計算書之真正，亦為上訴人蔡大森 於上開請求清償分擔額訴訟中所是認。(五)至被上訴人蔡泗 龍、蔡煥桂二人固於95年6月26日將其二人就東山段105地號 土地之應有部分設定抵押權，惟，此係因兩造共有財產之白 雪大舞廳之負責人變更為蔡泗龍後，原負責人即上訴人蔡大 森不願辦理相關移交手續，致幾無資金可維持正常運作，二 人為籌措營運資金，乃向第三人借款2000萬元且須設定抵押 。是該設定抵押借款之行為，本係為經營共有財產營利事業 之必要舉措，與系爭編號3土地是否為共有財產乙節，本屬 二事，更無從因此反證系爭土地非共有財產。(六)至被上訴 人蔡瑞鳳固曾於95年間聲請假扣押上訴人蔡大森名下之財產 ，然此係其正當權利之行使，與本件系爭土地是否為共有財 產無涉。再者，被上訴人蔡瑞鳳前對上訴人蔡大森提起清償 債務之訴（96年度重訴第100號、97年度重上字第113號、98 年度台上字第1305號），該案確定判決亦已明確認定蔡謀江 所遺財產係由蔡大森管理。(七)又伊等另就共有財產中之他 筆土地，對上訴人蔡大森提起返還不當得利之訴訟（101年 度重訴字第52號），該案一審判決已認定蔡謀江過世後，其 全體繼承人已透過大房成立遺產分割協議，且大房分得部分 ，彼此間已另成立借名契約，並由蔡大森管理其共有財產。 此外，伊等另對上訴人蔡大森提起損害賠償訴訟，其一審判 決（100年度重訴字第8號）亦認定蔡大森為系爭共有財產之 管理人等情。為此，提起本件訴訟。除為上開撤回外，先位 聲明主張依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1項 、第185條第1項、第179條之規定，求為：⑴確認上訴人蔡 大森與上訴人蔡黃雪蘭間就附表所示土地於99年3月8日所為 贈與債權關係及於99年3月22日移轉所有權登記之物權關係 均不存在；⑵上訴人蔡黃雪蘭應將附表所示土地，於99年3 月22日經台中市中正地政事務所以贈與為原因之所有權移轉 登記予以塗銷，回復登記為上訴人蔡大森所有之判決。備位 聲明主張依民法第226條第1項或第544條規定，求為：上訴 人應給付伊等如「備位聲明金額明細表」所示之金額，及自 伊等101年10月26日追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%加計法定遲延利息之判決。
貳、上訴人方面
一、上訴人二人均以：(一)系爭3筆土地非兩造之共有財產，依
登記本即為上訴人蔡大森單獨所有；且蔡大森將系爭3筆土 地均以贈與為原因，移轉予配偶即上訴人蔡黃雪蘭，亦非通 謀虛偽，而係確有贈與真意，故被上訴人請求確認該贈與之 債權關係及移轉所有權登記之物權關係不存在，並無理由。 再者，上訴人蔡大森將系爭3筆土地贈與並移轉登記予上訴 人蔡黃雪蘭，係處分自己所有之物，被上訴人無權置喙，上 訴人2人自無侵權行為或不當得利可言。此外，系爭土地既 非上訴人蔡大森與被上訴人共有，蔡大森自無所謂受其等委 任管理土地之可能，是被上訴人依民法第226條第1項、第 544條規定，請求蔡大森賠償云云，亦無理由。(二)又就系 爭3筆土地原應為上訴人蔡大森單獨所有，且蔡大森並未受 被上訴人之委託管理系爭3筆土地，再說明如下：⒈蔡謀江 於75年1月10日過世後，全體繼承人共15人於75年3月3日簽 訂「遺產分割契約書」（被證1），分割蔡謀江遺產，將如 附表編號1、2所示土地分歸上訴人蔡大森，由其單獨取得所 有權，並於78年2月3日完成繼承分割登記。若有如被上訴人 所稱大房9人決定暫不分配繼承自蔡謀江之共有財產乙事， 何以就編號1、2土地分割由上訴人蔡大森繼承取得所有權並 辦理土地登記？何不辦理分別共有登記、或單純辦理繼承登 記以維持遺產公同共有？⒉附表編號3所示該地號土地，係 由蔡大森等5人及訴外人黃清輝、黃金村於71年8月19日參與 台中市政府抵費地之標售，而於71年10月1日登記為所有權 人，蔡大森等5人之應有部分各15/100，訴外人黃清輝、黃 金村各為12/100、13/100；嗣被上訴人蔡大元之15/100於94 年4月26日以贈與為原因而移轉與上訴人蔡大森，致上訴人 蔡大森之應有部分合計30/00。觀諸被上訴人蔡泗瀧、蔡煥 桂就渠等於該筆土地之應有部分各15/100，已於95年6月26 日設定2000萬元抵押權予訴外人李文鶱，足見渠等就該等應 有部分係以單獨權利人自居，堪認系爭編號3土地（應有部 分30/10）為上訴人蔡大森所有，並非共有財產。⒊至上訴 人蔡大森於另案（99年度重訴字第181號）所提民事準備㈣ 狀，僅在說明86年3月21日之協議書所載15億元如何計算出 來，並非承認該狀附表一所列屬兩造共有之財產。而被上訴 人所提「原證6、7、8」，均係蔡大森之辯護人在刑事案件 本於其職權而為表示，非得認蔡大森有各該表示，更不得認 有自認之效力。另被上訴人所提「原證9、10」之上訴人蔡 大森於其他民事訴訟中所提之書狀，僅在說明蔡大元提出之 「不動產評估報告總覽」之情形，被上訴人主張該土地清冊 為86年3月21日協議書計價之依據，則其中所載蔡瑞鳳、蔡 淑芬名下之不動產即屬公產，然，被上訴人於本件訴訟中既
不主張原登記在蔡瑞鳳、蔡淑芬名下者屬公產，足證被上訴 人已否認蔡大森、蔡大元在以前各案件主張之真實性，乃被 上訴人於本件竟又以蔡大森在前案之主張，而謂蔡大森已自 認系爭3筆土地屬公產，顯與論理法則有違，亦非可採。⒋ 又上開86年3月21日協議書，僅為蔡陳春、蔡大森、蔡丁生 、蔡泗瀧、蔡煥桂等五人與蔡大元之間債權債務關係之約定 ，當時，任何人均未提出所謂之共有財產清冊或財產估價報 告，亦未約定財產由何人管理，是被上訴人據該協議書主張 蔡大森對家族財產有管理權，均屬無據。⒌況被上訴人蔡瑞 鳳曾於95年11月3日主張包括系爭3筆土地在內之多筆土地及 建物為上訴人蔡大森個人所有，而向法院聲請假扣押該等財 產，故被上訴人蔡瑞鳳於本件又主張系爭3筆土地為兩造共 有財產，顯不可採。再者，被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍曾以上 訴人蔡大森無東山段105號土地之管理權為由，訴請偵辦蔡 大森竊佔，致蔡大森受有罪之判決（95年度偵字第17524號 、96年度易字第210號、96年度上易字第2084號），乃被上 訴人於本訴竟又主張系爭土地由蔡大森管理，洵非可採。此 外，被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍、蔡丁生等3人前曾就東山段 105地號土地，對上訴人蔡大森提起拆屋還地之訴訟，該97 年度重訴字第92號判決確定判決已依渠3人之主張，認定蔡 大森就東山段105地號土地無管理權限，此對渠三人具有爭 點效之效力，渠三人自不得為不同之主張，法院亦不得為相 反之認定等語。
二、上訴人蔡大森另以：(一)被上訴人提起本訴，主張渠等有請 求伊移轉系爭土地應有部分之權利，為保全該移轉請求權而 有確認利益，乃被上訴人於一審判決後，撤回移轉請求，依 法已不得再為該請求，則被上訴人已無確認利益存在，進而 亦無法請求確認贈與無效並請求塗銷贈與登記之行為，故被 上訴人根本不可能再對伊就系爭土地為何主張，故不論被上 訴人之先位之訴或備位之訴，均失所依附。(二)退步言，縱 認東山段105地號土地，應有部分75/100如被上訴人所述， 為蔡大森與被上訴人共有（蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂名下各 15/100，蔡大森名下則為30/100），則依被上訴人之主張， 蔡大森就東山段105地號土地之權利持分為290/616（35/77+ 10/77×1/8）即29000/61600，上訴人蔡大森名下卻僅30/10 0（18480/61600），尚較應得者少10520/61600，蔡大森自 無再給付被上訴人之義務等語。
三、上訴人蔡黃雪蘭另以：(一)遺產分割協議需由全體繼承人參 與，則被上訴人所提二房子女、三房子女於76年2、3月出具 之聲明書，既分別有三、二房之繼承人未參與，顯屬無效。
縱認該二份聲明書為有效，惟，依其中所載「嗣後對於蔡謀 江先生夫妻『名義』之全部遺產立收據人等已無任何權利主 張、異議或訴求」等語，所放棄者僅係登記「蔡謀江」名義 之財產，至於本件被上訴人所主張蔡謀江借名登記之土地， 即不在所放棄財產之列。縱認係蔡謀江遺產分割協議，然而 當時並未辦理遺產繼承登記，依修正前民法第759條規定， 根本無從為該等聲明書所示遺產分割協議之財產權利分割、 分別共有之效力。(二)被上訴人謂上訴人蔡大森於另案民、 刑事訴訟程序曾承認管理家產（公產）云云，然此要屬蔡大 森法律見解有誤而致，要不得據此拘束法院判斷系爭3筆土 地所有權法律關係。縱使被上訴人與上訴人蔡大森對於台中 地方法院99年度重訴字第181號民事判決附表一編號A部分（ 未登記蔡謀江所有）之土地為蔡謀江借名登記財產不爭執， 亦無從遽為該附表一編號A部分土地為蔡謀江借名登記財產 之認定。(三)縱退萬步言，若認被上訴人對於上訴人蔡大森 之債權存在，惟，被上訴人並未舉證蔡大森陷於無資力或資 力不足，則其等所稱行使民法第242條代位權云云，顯屬無 理由。(四)又所謂86年3月21日協議書、被上訴人蔡泗龍書 寫之計算書，其內容顯然排除二房、三房子女之參與，惟， 二房、三房子女並未辦理拋棄繼承，上開86年3月21日協議 書、計算書違法排除二房、三房子女參與，亦顯不生分產之 效力等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認系爭 3筆土地為兩造共有之財產，上訴人蔡大森為系爭共 有財產之管理人。上訴人蔡大森於99年 3月22日以99年3月8 日之夫妻贈與為原因，將系爭 3筆土地所有權移轉登記至上 訴人蔡黃雪蘭名下，係屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效 。則被上訴人依民法87條第 1項前段規定，先位聲明請求確 認上訴人蔡大森、蔡黃雪蘭間就系爭 3筆土地於99年3月8日 之贈與債權關係及於99年 3月22日移轉所有權登記之物權關 係均不存在；及另依民法第242條前段、第113條規定，代位 請求上訴人蔡黃雪蘭應將系爭3筆土地於99年3月22日以夫妻 贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人 蔡大森所有，均有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判 決。並敘明被上訴人所提上開先位之訴，既為有理由，自無 庸再就被上訴人依據民法第226條第1項及第544條規定所提 備位之訴為裁判。上訴人不服，提起上訴，上訴人蔡大森聲 明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴 駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。上訴人 蔡黃雪蘭聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人先
位之訴、備位之訴及追加之訴均駁回。(三)第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。(四)如受不利判決，願供擔保免為假 執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二) 訴訟費用由上訴人負擔。
（前述原先位聲明第3項已撤回部分，已不在本院審理範圍 ，不予贅列）
肆、兩造不爭執及爭執之事項
一、不爭執之事項：
㈠上訴人蔡大森與被上訴人為兄弟姊妹關係，其等之父蔡謀江 於75年1月10日死亡，全體繼承人共15人（（配偶蔡陳春、 蔡大森等5人、蔡瑞鳳等3人、蔡貝琪等3人、蔡祐吉等3人） 曾於75年3月3日簽訂如「被證1」所示之遺產分割契約書。 ㈡蔡陳春、蔡大森等5人曾於86年3月21日簽訂協議書（參見原 審卷第1宗第61頁反面至63頁反面）。被上訴人7人承認該協 議書之效力。
㈢上訴人蔡大森與被上訴人之母蔡陳春於95年8月15日死亡， 其繼承人為上訴人蔡大森及被上訴人7人。
㈣上訴人蔡大森業於99年3月8日日以夫妻贈與為原因，將附表 所示3筆土地，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人 蔡黃雪蘭名下。
㈤被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂就附表編號3所示坐落台中市○○ 區○○段000地號土地，曾對上訴人蔡大森提出竊佔之告訴 ，經台中地院96年度易字第210號及本院96年度上易字第208 4號刑事判決蔡大森有罪並確定。被上訴人蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂另就上開土地對上訴人蔡大森提出拆屋還地等民事 訴訟，經台中地院院以97年度重訴字第92號民事判決蔡大森 敗訴並確定。
㈥上訴人蔡大森於原審法院99年度重訴字第181號案件中，在1 00年1月25日提出民事準備㈣狀主張：「系爭協議書（指86 年3月21日蔡大元之分產協議）之當事人於簽訂該協議書前 ，係針對附表一（按：指該書狀附表）所示之不動產及白雪 大舞廳、東名實業股份有限公司等資產加以評估，認該等財 產價值15億元，進而計算出上訴人蔡大元可取得之款項，上 訴人蔡大元所製作之土地清冊，除附表一編號A部分所示之 土地外（按：本件系爭如附表所示之3筆土地，係列在附表 一編號A之1、10、41），其餘土地均不包括在內，其情形如 附表二所示」。
㈦上訴人蔡大森於原審法院99年度重訴字第181號案件中，在 100年6月9日提出民事準備㈥狀主張：「被上訴人（指蔡大 森）係為了因應上訴人行為（指蔡泗龍、蔡煥桂設定抵權行
為）並保護自己權益，始將附表一所示編號1、10及41等3筆 登記在被上訴人（指蔡大森）名下之土地暫時贈與其配偶蔡 黃雪蘭」。
㈧兩造對他造所提出書證之形式上真正，均不爭執。二、爭執之事項：
㈠上訴人蔡大森與被上訴人就系爭三筆土地是否享有分別共有 權利之財產？
㈡被上訴人與上訴人蔡大森間就系爭三筆土地是否有委任管理 及借名登記之法律關係存在？
㈢上訴人蔡大森於99年3月8日日以夫妻贈與為原因，將系爭3 筆土地，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人蔡黃 雪蘭名下，是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人主張依民法 第242條前段、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃雪蘭塗銷 系爭3筆土地贈與之所有權移轉登記，回復登記為上訴人蔡 大森名義，有無理由 ？
㈣被上訴人之備位聲明依民法第226條第1項或民法第544條規 定，請求上訴人蔡大森為賠償，是否有理由？
伍、本院之判斷
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在 法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不 安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年 台上字第1922號判例參照）。查本件被上訴人等7人(以下稱 被上訴人)一再主張系爭3筆土地係渠等與上訴人蔡大森享有 （保有）分別共有權利之財產，因考量共有內部關係複雜， 為簡化訴訟，乃撤回原判決主文第3項有關上訴人蔡大森應 依共有權利持分比例移轉登記之訴。查此項撤回，顯然並不 影響被上訴人與上訴人蔡大森就系爭3筆土地享有之共有權 利之財產之法律關係之主張，而上訴人2人間就系爭3筆土地 所為贈與及贈與移轉登記之行為究否係屬通謀虛偽意思表示 ，依法為無效？且是否已損及被上訴人就系爭3筆土地之共 有財產權利？上訴人二人既否認有上開通謀虛偽之事實，是 被上訴人就系爭3筆土地享有共有財產權利之法律上之地位 ，自有不安之狀態或有受侵害之危險，且兩造就上開通謀虛 偽之事實亦有爭執，此等不安之狀態或受侵害之危險以及爭 執，得以對上訴人2人之確認判決除去。揆諸前揭判例意旨 ，被上訴人提起本件確認之訴，當有即受確認判決之法律上 利益存在。又上訴人上開原判決主文第3項之請求，應係於
其所主張之共有財產之關係終止或消滅始得為之，茲被上訴 人既主張尚未終止或消滅，則其此項請求本即無所依據，於 其日後事實狀態變更，自非不得另行請求。從而，上訴人謂 被上訴人撤回原判決主文第3項之訴已無任何請求權存在而 無確認利益云云，尚非確當，先予說明。
㈡關於上訴人蔡大森與被上訴人就系爭3筆土地是否享有分別 共有權利之財產？被上訴人與上訴人蔡大森間就系爭三筆 土地是否有委任管理及借名登記之法律關係存在？部分：查 被上訴人主張其等與蔡大森為兄弟姊妹關係，其等之父親蔡 謀江生前所購置之財產，除以其本人名義登記外，另有大量 之不動產以親友之名義登記。蔡謀江於75年1月10日死亡後 ，全體繼承人共有15位，針對蔡謀江上開實質上之龐大遺產 ，於76年2、3月間，以透過蔡陳春等人協議之方式，達成分 割遺產之協議，二、三房子女共6人並於76年2、3月間，簽 立聲明書據予蔡陳春等9人，表示「聲明拋棄亡蔡謀江先生 夫妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等九人補償給付於立收 據人等之動產及不動產」。亦即，蔡謀江之15位全體繼承人 ，於76年2、3月間，已協議分割遺產，由二房蔡貝琪等3人 及三房蔡祐吉等3人取得上開聲明書所載之動產及不動產， 其餘蔡謀江遺產由大房蔡陳春等9人取得，公同共有關係歸 於消滅。而當時由大房蔡陳春及子女共9人按其應繼分應取 得分別共有之財產部分，因當時蔡陳春、蔡大森及被上訴人 等9人，均協議約定（決定）暫不分配共有財產，仍保持由 其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理上開共有財產， 僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣該9人之共有財產， 於86年間，因被上訴人蔡大元要求分產，蔡陳春、蔡大森及 被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂另協議，並經被 上訴人蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在3名女 兒名下之不動產歸女兒3人所有，及其三人另各取得現金壹 仟伍佰萬元外，其餘部分均屬蔡陳春、蔡大森及被上訴人蔡 丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6人取得並共有之財產（ 以下稱系爭共有財產）。嗣再由其6人協議，以系爭共有財 產之管理人即蔡大森主導估算作價，指示被上訴人蔡泗龍書 寫計算書，估算系爭共有財產折現為15億元，共分為92股， 長子蔡大森應持有股份加計其管理系爭共有財產之報酬合計 為35股（其中5股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、次子 蔡大元持有15股、參子蔡丁生持有12股、蔡陳春及蔡泗龍、 蔡煥桂各持有10股，並計算確定蔡大元所有之15股財產等於 現金1億1千萬元，再由擔任財產管理人之蔡大森，陸續自系 爭共有財產支付1億1千萬元予蔡大元，蔡大元將其應得部分
之動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產權利 （15/92股）讓與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大 森等人承受。是以，至此，在蔡大元分家後，蔡家之共有財 產由蔡大森、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及兩造母親 蔡陳春等5人享有共有權利，且該5人共有持分之比例（因5 人均承受蔡大元15股權利，全部股數92股-15股=77股），變 更為蔡大森35/77股、蔡丁生12/77股、蔡泗龍10/77、蔡煥 桂10/77股及蔡陳春10/77股。嗣至95年8月間，蔡陳春死亡 後，蔡陳春之遺產即其擁有之共有財產權利（10/77股）， 復由其子女即蔡大森及被上訴人共同繼承，並由兩造同意按 應繼分比例取得蔡陳春之遺產（含系爭共有財產上之權利） 每人各1/8（即10/77股權利之1/8）；而本件系爭3筆土地， 乃為蔡陳春、蔡大森及被上訴人等9人上開協議約定為共有 財產（保有共有權利財產）中之其中3筆土地等事實，經據 被上訴人提出二、三房子女共6人簽立之聲明書2份、86年3 月間之計算書、86年3月21日之協議書及上訴人提出之遺產 分割協議書可稽（參原審卷被上訴人之原證5、原證2民事判 決書附件2、3、上訴人之被證1）。上訴人雖否認系爭3筆土 地係被上訴人與其享有分別共有權利之財產及由其任共有財 產之管理人，然查：
, 台灣公司情報網