臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度重上字第17號
上 訴 人 耿達有限公司
法定代理人 賴雅玲
訴訟代理人 方文獻律師
蕭宗民律師
上 訴 人 家鄉事業股份有限公司
法定代理人 李維仁
訴訟代理人 林開福律師
張宏銘律師
羅豐胤律師
蘇靜怡律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國101年
11月15日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第17號第一審判決各
自提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決所命上訴人家鄉事業股份有限公司給付顏啟龍即嘉吉資源回收行超過新臺幣五百十八萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人耿達有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人家鄉事業股份有限公司之其餘上訴及上訴人耿達有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人家鄉事業股份有限公司負擔百分之二十五，餘由上訴人耿達有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文 。上訴人耿達有限公司（下稱耿達公司）主張其係代位第三 人顏啟龍即嘉吉資源回收行（下稱嘉吉行）對上訴人家鄉事 業股份有限公司（下稱家鄉公司）行使契約解除後買賣價金 返還之債權及損害賠償請求權，嘉吉行與本件訴訟有利害關 係，而聲請對嘉吉行告知訴訟，核無不合，本院爰依法將本 件訴訟告知嘉吉行。
貳、兩造主張
一、耿達公司主張：
㈠先位之訴部分：
⒈嘉吉行與家鄉公司於民國97年1月29日簽訂「家鄉事業股 份有限公司機器設備出售案」合約【含附件一，總價新臺 幣（下同）3,000萬元，後再於同年4月30日簽訂附註合約
，去除PE線生產設備，不含其他五金材料，並減價為1, 880萬元，以下合稱系爭合約】，約定由家鄉公司出售其 位於臺中市○○區○路00號廠區之機器設備（下稱系爭機 器設備），嘉吉行已付價款1,080萬元。嗣嘉吉行於97年4 月20日將其對家鄉公司買受之上開機器設備轉售予訴外人 鎔誠營造有限公司（即為嘉吉行拆除上開設備之承包商， 下稱鎔誠公司），並簽訂「家鄉事業股份有限公司機器設 備出售案合約書」（總價1,880萬元），鎔誠公司復於97 年4月25日將其對嘉吉行之前揭合約書債權及基於該債權 而生之其他權利讓與耿達公司，並簽訂債權讓與契約書， 耿達公司並已付清1,880萬元予嘉吉行。惟因本件二手設 備買賣，其中對清淨機有爭執，正在協議中，故全部設備 雖已拆除但仍先保留在家鄉公司，迄今耿達公司尚未取得 任何二手機器設備。但因耿達公司又於97年4月28日將該 二手機器設備出售予玖佑環保有限公司（下稱玖佑公司） 並簽訂整廠設備買賣契約書（總價3,080萬元，簽約金已 付1,980萬元，約定於97年5月30日交付，若未能履約則沒 收簽約金並須賠償1,000萬元），因無法於97年5月30日交 付而違約已賠償1,000萬元。耿達公司基於上開已遭玖佑 公司沒收簽約金及已賠償1,000萬元之情形，即要求遲未 履行其契約內容之嘉吉行應返還上開買賣價款1,880萬元 並賠償1,000萬元，乃向臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市 潭子區）調解委員會聲請調解，嗣於99年4月28日成立調 解，雙方合意解除契約，嘉吉行應於99年10月27日前返還 耿達公司價金1,880萬元，並賠償耿達公司1,000萬元，惟 嘉吉行迄今仍未為給付。
⒉家鄉公司與嘉吉行間之契約標的應包括系爭清淨機在內： ⑴依系爭合約第2條約定：「乙方（即嘉吉行）承包家鄉 事業股份有限公司機器設備出售案，資料如附件㈠（包 括一切運雜費等），但以實際現場設備現況為準」、附 註合約中關於標的物亦有「依目前現場狀況點交（標的 物不包含其他五金材料）」之約定可知，本件買賣之標 的係以家鄉公司廠房內機器設備之現場實際狀況為主， 系爭合約附件㈠僅係概括約定，故嘉吉行及家鄉公司在 簽約前為確認實際買賣範圍，方派員於97年1月22日上 午會同至上開廠房現場拍照，此觀證人劉元盛、徐安全 於原審證述內容即明。而依現場照片所示，清淨機主機 本為系爭標的之契約內容（上證2，照片顯示右下角之 清淨機主機上方已有標明註釋，此標示即嘉吉行於97年 1月22日至現場確認買賣標的所用）。再查，系爭合約
出售之機器設備為生產飲料之用，水清淨過程為飲料製 造中重要之製程，攸關飲料成品之品質，故清淨機乃係 整套設備不可或缺之部分，嘉吉行與家鄉公司簽訂之系 爭合約乃係整場買賣之約定，殊無缺少清淨機之理，此 由證人劉元盛所述亦可得證。又系爭合約之附件上記載 「＋周邊設備」等語，應可證附件所列僅為列舉項目， 因飲料生產設備繁多，無法一一記載，故買賣標的除依 上述約定以「實際現場設備」及「依目前現場狀況點交 」為準外，復需配合上證2現場照片所示之設備，而依 現場照片所示清淨機為當時之現場設備，是以清淨機應 為系爭合約之標的，且為買賣效力所及。
⑵再針對系爭清淨機是否屬系爭買賣合約範圍一節，經原 審送請台北市機械技師公會鑑定，該公會於101年4月16 日以101年北機技10字第194號鑑定報告回覆，而觀該鑑 定意見第5頁鑑定說明第14至18點記載：「……故系爭 合約書約定之買賣物件內容，包括系爭清淨機在內」等 語，及依該技師公會101年5月30日101北機技10字第213 號函所示：「附件資料中之『茶萃取設備』是由多項單 一設備配置而形成一萃取流程，系爭清淨機屬『茶萃取 設備』之一」等語，足認系爭合約約定之買賣物件內容 ，確實包括系爭清淨機在內。另依法學之解釋方法，例 外應優先於原則適用，系爭合約第2條但書已明定：「 ……但以實際現場設備現況為準」，且家鄉公司除清淨 機有爭執外，其餘均不爭執，則依二手設備係以整廠設 備出售為買賣常態，若有特殊未出售之物，即應於契約 中特別標明，並在售出前自現場拆除。然依兩造會同所 拍之現場設備現況照片所示，清淨機與其他設備共同組 成「茶萃取設備」，則清淨機自亦於該機器設備出售契 約之範圍內。
⑶至嘉吉行之代理人劉元盛雖於97年7月11日備忘錄中記 載：「……清淨機：協議中。……加上須再購清淨機負 擔很大……」等語。然證人劉元盛已到庭證稱其係因已 將設備出賣與第三人，為顧及與第三人之合約履行，方 不得已與家鄉公司協調並簽立系爭備忘錄，此係劉元盛 表示若能順利完成契約所願意作成之讓步，實則系爭備 忘錄內容與系爭買賣合約之範圍無關。
⒊系爭清淨機既包含於本次機器設備出售契約範圍內，嘉吉 行依約自得拆除搬運，惟嘉吉行於97年5月30日前往家鄉 公司廠房欲進行清淨機設備拆除工作時，竟遭家鄉公司總 經理徐安全阻止，嗣嘉吉行人員於97年6月上旬復至家鄉
公司廠房處要求搬運清淨機設備，仍遭家鄉公司拒絕，嘉 吉行於不得已情況下，遂於97年7月7日寄發存證信函，催 告家鄉公司於函到後3日內履行交付清淨機及其餘設備之 義務（嘉吉行亦同時給付價金尾款），惟家鄉公司仍不予 理會，顯見係家鄉公司因可歸責於己之事由遲延給付。惟 其後嘉吉行卻怠於行使其對家鄉公司之權利，而耿達公司 為嘉吉行之債權人，已如上述，但因嘉吉行無資力可返還 及賠償，耿達公司為保全債權，自得代位嘉吉行依民法第 254條規定，以本件起訴狀繕本之送達，向家鄉公司為解 除買賣契約之意思表示。
⒋又系爭契約既已合法解除，家鄉公司即應將收取之買賣價 金1,080萬元返還予嘉吉行，另因家鄉公司遲延給付，致 使嘉吉行無法履行對耿達公司之合約，而需賠償耿達公司 1,000萬元之損失，亦應由家鄉公司負責。耿達公司爰於 先位之訴，代位嘉吉行依民法第259條、第260條，請求家 鄉公司返還前開買賣價金並負損害賠償責任。至依證人即 嘉吉行負責人劉元盛於原審到庭證述內容可知，嘉吉行之 所以簽立系爭備忘錄，係為順利系爭機器設備買賣契約之 履行，故系爭備忘錄中有關嘉吉行同意負擔永泉豐公司軟 水設備及租金賠償共22萬元之約定，自應以系爭合約履行 為其停止條件，即該負擔賠償之約定需於系爭合約履行時 始發生效力。惟系爭合約既已遭耿達公司代位嘉吉行解除 ，嘉吉行即無須負擔前揭永泉豐公司軟水設備及租金之賠 償金，家鄉公司亦無權主張互為抵銷。
⒌嘉吉行固未於附註合約所約定之期限內給付價金尾款並清 運機器，惟此係因家鄉公司先違約阻止嘉吉行拆卸搬遷系 爭機械，乃可歸責於家鄉公司所致，該違約情事既不可歸 責於嘉吉行，則要求家鄉公司嘉吉行仍應付清尾款實屬無 理。家鄉公司自不得以嘉吉行未於期限內清運機器並給付 尾款為由，據以終止（解除）契約，其主張沒收亦無理由 。
⒍退而言之，倘認家鄉公司及嘉吉行解除契約均不生效力， 系爭賣賣契約仍然存在，則雙方即應依系爭契約履行。惟 家鄉公司竟已將系爭機器設備轉賣予第三人並交付之，顯 已陷於給付不能情形，並致嘉吉行無法履行其對鎔誠公司 之上開買賣契約，因而損失因轉賣系爭機器設備所能獲取 之價金1,880萬元，且因違約而另應賠償耿達公司1,000萬 元。是依民法第226條及第216條第1項規定及最高法院83 年台上字第3243號判例意旨，家鄉公司自應負給付不能之 損害賠償責任，賠償嘉吉行所受損失及所失利益共計2,
880萬元。
㈡備位之訴部分：
⒈若認系爭合約不包括清淨機，則應屬契約未成立，家鄉公 司應依不當得利之規定返還所受價金1,080萬元： 按民法第345條規定，買賣契約需雙方就契約標的及價金 均為一致之合意始得成立。而依證人劉元盛證稱，嘉吉行 向家鄉公司購入系爭機械設備，係再想轉售他人從事生產 之用；且依機械公會之鑑定報告，系爭機械乃一套飲料生 產設備，則為生產產品之故，機械運作之整體性即非常重 要（需完整一套設備始能生產），故自嘉吉行立場而言， 其買賣之意思表示必定包含家鄉公司之整廠設備（包含清 淨機），不可能有分割買受之意思，是系爭清淨機當為本 件買賣契約之必要之點。今家鄉公司既主張其買賣意思表 示不包含系爭清淨機，則雙方就本件契約標的之必要之點 並未達成合意，參照上開法律規定，買賣契約應尚未成立 ，家鄉公司無受領嘉吉行給付1,080萬元價金之原因，自 應依民法第179條不當得利之規定負返還責任。耿達公司 就備位聲明部分，爰依法代位嘉吉行行使民法第179條不 當得利返還請求權。
⒉又若本院認家鄉公司已合法解除或終止其與嘉吉行間之系 爭契約，其所主張之違約金額亦應酌減至零，家鄉公司即 應依不當得利規定返還嘉吉行所給付之價金1,080萬元： ⑴縱如家鄉公司主張乃嘉吉行違約，且嘉吉行所支付價金 業已依上開約定轉為違約金；然系爭合約標的係為二手 機器，且契約之解除顯因雙方對於契約標的認知之差異 所致，家鄉公司亦未舉證其因解除契約所受之損害為何 ，是參以本件違約程度、家鄉公司實際所受損害及依其 他一般客觀事實、社會經濟狀況，其違約金約定數額（ 1,080萬元）與實際損害顯相差懸殊，爰依最高法院70 年度台上字第3796號、82年度台上字第2529號等判決意 旨及民法第252條規定，請求本院依法將違約金酌予核 減。
⑵又縱如家鄉公司主張嘉吉行確有違約情事，依系爭附註 合約所約定付款方式第3項約定，自97年5月30日後，系 爭機器設備均為家鄉公司所有，其本可任意處分，然家 鄉公司卻遲至99年2月後方陸續出售系爭機器設備，該 機器設備或因時間流逝導致價值降低，或因家鄉公司保 管不周、或長期未能運轉及放置於開放空間所造成之損 耗，本應可歸責於家鄉公司自身，而與耿達公司或嘉吉 行均無涉。再就家鄉公司主張其受有相當租金之損害部
分，然其將系爭機器設備置於自己所有之廠房中保管， 如何能謂其受有相當於租金之損害？其主張受有相當租 金之損害，自無理由。另有關家鄉公司主張拆卸系爭機 器設備時有造成損害，及因長期未能運轉及放置於開放 空間造成損害等情事，家鄉公司並未依民事訴訟法第 277條規定舉證以實其說，自難認其主張以7,950,190元 賣出機器設備而受有10,849,810元之跌價損失為嘉吉行 所造成。
⑶且就本件合約結果而言，嘉吉行支付1,080萬元價金卻 未獲得任何機械，而家鄉公司不僅受領1,080萬元，另 將系爭機械全數出售他人獲利，雙方權益明顯失衡，故 家鄉公司主張之違約金額顯然過高而應予酌減，復參酌 家鄉公司已出賣系爭機器而未受有任何損害，違約金應 酌減為零。故家鄉公司持有嘉吉行所給付之訂金430萬 元及價金650萬元，共計1,080萬元，即欠缺法律上之原 因，耿達公司自得代位嘉吉行依民法第179條規定，向 家鄉公司請求返還其所受之不當得利。
㈢綜上所述，爰於原審聲明：
⒈先位聲明：⑴家鄉公司應給付嘉吉行2,080萬元，及自起 訴狀繕本算達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並由耿達公司代為受領；⑵耿達公司願供擔保， 請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴家鄉公司應返還嘉吉行1,080萬元，及自起 訴狀繕本算達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並由耿達公司代為受領；⑵耿達公司願供擔保， 請准宣告假執行。
二、家鄉公司則以：
㈠系爭合約之標的並無包括系爭清淨機在內：
⒈家鄉公司與嘉吉行簽訂系爭合約時，雙方係合意契約標的 物之機器設備以系爭合約之附件㈠所載之項目為據（見原 審被證二）。但因該附件㈠之機器設備係為家鄉公司已使 用之二手機器設備，故雙方合意該附件㈠之機器設備之實 際狀況以現況為準（即以該機器設備現況交付），家鄉公 司不負瑕疵擔保責任，方於系爭合約上載明「以實際現場 設備現況為準」等語。
⒉再耿達公司於原審提出之原證八現場照片上雖有清淨機， 然系爭買賣之標的物係以上開合約附件㈠所載之項目為據 ，並非以該相片為據。然嘉吉行直至97年7月7日竟以存證 信函指稱家鄉公司未將清淨機交付，屬違約云云。其後雙 方於97年7月11日召開協調會，會中嘉吉行之代表人劉元
盛於會議備忘錄親筆載明：「加上須再購清淨機，負擔很 大，請公司酌情給予協助，完成交易」等語，益徵系爭合 約並未將清淨機列於契約標的物。
㈡家鄉公司否認耿達公司有交付1,880萬元予嘉吉行，耿達公 司並無代位嘉吉行主張解除上開合約之適格：
⒈家鄉公司否認耿達公司所提上證三「給付明細表及單據影 本」之真正，該付款明細表不能證明耿達公司確有給付1, 880萬元之買賣價金予嘉吉行。按耿達公司曾於本院準備 程序提出上開「給付明細表及單據影本」正本，然經本院 將該正本與耿達公司於原審所提出之「給付明細表及單據 影本」及上證三分別核對後，發現均有多處不符，其可信 度顯然可議。又由耿達公司於原審所提嘉吉行與鎔誠公司 轉售合約書可見，嘉吉行之簽約人為劉元盛、簽約日為97 年4月20日，惟該合約書下方尚有見證人吳榮昌律師簽章 ，見證日期為97年4月21日；復見原證四之支付明細可知 ，於吳榮昌律師見證嘉吉行與鎔誠公司轉售合約之97年4 月21日當日，應到場參與見證之簽約人劉元盛卻猶能向耿 達公司收受「第①次預付款」580萬元銀行支票及100萬元 現金，且當日鎔誠公司尚未與耿達公司成立債權讓與合意 （見原證三，其等於97年4月25日債權讓與），則嘉吉行 何以能於鎔誠公司尚未債權讓與耿達公司之日，即收受耿 達公司之「第①次預付款」680萬元？且嘉吉行於97年4月 20日將系爭機器設備轉售鎔誠公司、鎔誠公司於97年4月 25日債權讓與耿達公司、耿達公司隨即於97年4月28日與 玖佑公司成立整廠設備買賣契約書，事涉上千萬元之大型 機器交易，且成立契約當時出賣人均尚未取得占有，各轉 讓間卻多以現金交易，未留有現金流向供查，尤其玖佑公 司於原審證稱簽約當時即交付1,980萬元鉅額現款，轉售 過程竟如此緊湊輕率，實有違常理。
⒉倘依耿達公司所稱歷次轉售過程，則於家鄉公司與嘉吉行 之附註合約簽立97年4月30日當時，對家鄉公司有交付買 賣標的物請求權者應變更為玖佑公司為是，何以劉元盛猶 能代理已非請求權人之嘉吉行與家鄉公司訂定附註合約？ 尤甚者，未參與附註合約簽定之耿達公司，何能於97年4 月30日附註合約簽定前即知悉97年5月30日為嘉吉行與家 鄉公司約定之最終運出日，而於97年4月28日與玖佑公司 約定97年5月30日為最終運出日？是耿達公司之主張及其 所提出之歷次債權轉讓文件及支出明細表，實存有諸多疑 點並悖於常情，與經驗法則未合。則耿達公司自無代位嘉 吉行對家鄉公司主張權利之法律上地位，遑論代位主張解
除系爭合約。
㈢縱認耿達公司有代位權，其主張家鄉公司應對嘉吉行負給付 遲延責任，並代位解除系爭合約，請求家鄉公司返還價金及 負損害賠償責任，亦無理由：
⒈家鄉公司就其與嘉吉行於97年1月29日簽訂系爭合約，約 定由其出售位於臺中市○○區○路00號廠區之系爭機器設 備之事實並不爭執。惟系爭合約之附註合約就付款方式已 約定：「……當機械欲運出時須付清尾款新臺幣850萬元 。3.最終運出所有機械日期不得超過97年5月30日，假若 乙方（即嘉吉行）於97年5月30日未運出機械時全部物品 視為甲方所有，前期所繳交之簽約訂金及價金由甲方沒收 ，乙方不得要求返還」。詎嘉吉行並未依約於97年5月30 日前給付買賣契約尾款及將機器設備運出，依約家鄉公司 自得沒收嘉吉行所交付之訂金及價金共1,080萬元，系爭 機器設備則仍屬家鄉公司所有，嘉吉行對之不得主張任何 權利。
⒉且嘉吉行係於上開履行期間屆滿2個月後，始於97年7月7 日發函予家鄉公司，主張家鄉公司有所謂同意拆運系爭設 備及給付尾款之日期，延至97年6月14日及家鄉公司有拒 絕交付其中之清淨機云云。惟家鄉公司與嘉吉行從未協商 變更拆運、給付尾款之日期為97年6月14日，嘉吉行依約 應於97年5月30日前付清尾款及運出機器設備。又揆諸上 開存證信函，嘉吉行亦自承未於97年5月30日前付清尾款 及運出機器設備；且嘉吉行於97年5月30日前從未提及清 淨機之事，故其主張「早於97年5月30日即已違約、對系 爭設備已無任何權利之事實」等語，應無理由。況系爭合 約並未將清淨機主機列於出售明細內，故耿達公司代嘉吉 行所發之存證信函，其主張之事實，均無理由，其催告自 不生效力。
⒊按嘉吉行與家鄉公司成立系爭合約當時並未取得標的物之 現實占有，是嘉吉行所轉售予鎔誠公司、鎔誠公司讓與耿 達公司者，為對家鄉公司請求交付買賣標的物之債權，受 讓人自不得超出原債權之範圍而為請求。而家鄉公司與嘉 吉行簽立之系爭合約買賣標的物為附件㈠所載之機器設備 ，並未包含清淨機；且嘉吉行與鎔誠公司之買賣標的物限 於附件㈠所載之設備，已如前述；則受讓自鎔誠公司債權 之耿達公司，自不得向家鄉公司為超出附件㈠所載設備（ 原債權範圍）之請求，是其以家鄉公司拒絕嘉吉行搬出本 非系爭合約範圍內之系爭清淨機為由，主張解除系爭合約 ，自無理由。
⒋再耿達公司主張嘉吉行於97年5月30日前往家鄉公司拆運 機器設備，遭徐安全拒絕交付云云，應非事實。嘉吉行或 因資金不足，未能於97年5月30日前完成拆除及付清尾款 ，故無法將系爭機器設備運離。然因家鄉公司已將系爭機 器設備所在之廠房出售予永泉豐公司，不得不同意嘉吉行 於97年6月中，先將拆除之機器設備暫存至家鄉公司另一 廠房。從而，嘉吉行於97年6月中，係至家鄉公司處拆除 Ａ廠機器設備，移置Ｂ廠存放，而非要將該機器設備運離 （此係因嘉吉行並未支付尾款，依約即不得運離）。再嘉 吉行之拆除人員於97年6月間至家鄉公司進行拆除作業， 欲將系爭機器設備運至Ｂ廠時，竟表示系爭清淨機亦為系 爭合約買賣標的，故徐安全即當場表示，清淨機並非系爭 合約之標的。
㈣又因嘉吉行遲未能依約將系爭機器設備運出，家鄉公司乃於 98年1月20日委託律師發函催告嘉吉行儘速履行合約交付價 金尾款（見原審被證19），並同意於嘉吉行交付應付款項時 ，無條件由嘉吉行運出系爭機器設備；惟嘉吉行仍置之不理 ，家鄉公司始於98年12月22日去函終止系爭買賣契約（見耿 達公司所提之原審原證9）。而系爭合約為一次性買賣契約 ，家鄉公司之上開存證信函雖記載「終止」系爭買賣契約， 然應為「解除」系爭買賣契約之意思表示。又系爭附註合約 「付款方式」第3條已約定嘉吉行違約時須沒收定金、已支 付之價金作為違約金，及不適用回復原狀；是系爭合約解除 後，關於嘉吉行已給付之訂金430萬元及價金650萬元，家鄉 公司仍得依民法第249條第2款、民法第250條，及民法第259 條本文「契約另有約定」等規定，主張合法保有嘉吉行所給 付之上開款項。
㈤再查，本件家鄉公司沒收已收取之650萬元價金，並無過高 之情，耿達公司主張應予酌減云云，洵屬無據： ⒈嘉吉行雖遲未能於97年5月30日前將系爭機器設備運出， 然家鄉公司為顧及雙方利益及情誼，並未於嘉吉行97年5 月30日違約時，即逕依上開契約附註合約條款將系爭機器 設備收歸家鄉公司所有，而係一再以催告、存證信函、聲 請調解等方式，要求嘉吉行依約履行交付價金尾款，並運 出系爭機器設備，以完成本件交易。且於97年6月中同意 嘉吉行先將其所拆除之機器設備暫存至家鄉公司另一廠房 ，而未立即出售系爭設備。直至98年12月22日家鄉公司始 去函終止契約，並於該日始執行沒入系爭機器設備之權利 ，並開始積極尋求買主，出售系爭機器設備。則依最高法 院96年度台上字第106號判決之見解，家鄉公司終止契約
前所生之機器設備跌價損失及嘉吉行放置系爭機器設備於 家鄉公司另一廠房所生之相當於租金之損害等，均屬嘉吉 行遲延給付所生之損害，係可歸責於嘉吉行，而得作為酌 定違約金之標準。
⒉次查，家鄉公司出售予嘉吉行之系爭生產線機器設備完整 ，且具有生產力，故嘉吉行始願以1,880萬元向家鄉公司 購買。然嘉吉行人員於拆卸時，卻未審慎為之，造成系爭 機器設備控制面版、零件等之損害，且胡亂剪斷電線，拆 除後即隨便棄置，破壞系爭機器設備之價值。再者，家鄉 公司於98年12月22日沒收系爭機器設備後，隨即於99年2 月間陸續出售系爭機器，並無任何延誤；然因嘉吉行拆除 時之破壞，及嘉吉行未依約如期運出，機器長期放置於開 放空間所造成之損耗，僅能以7,950,190元售出予第三人 （詳下述）。因此，家鄉公司出售系爭機器設備確受有 10,849,810元之跌價損失（00000000－0000000＝0000000 0）。又家鄉公司前應嘉吉行之要求，不得已同意嘉吉行 將上開其所拆卸之系爭機器設備暫存至家鄉公司另一廠房 （按：嘉吉行當時仍表示願履約，參原審被證4之97年7月 11日協調會記錄），致使家鄉公司受有相當於租金之損害 。而自嘉吉行依約應於97年5月30日將機器設備運離之翌 日起（97年6月1日）至家鄉公司終止契約並執行沒入機器 設備止（98年12月22日），嘉吉行應依約運離之機器設備 共計存放在家鄉公司另一廠房達16個月，造成該廠房無法 出租他人使用之面積達2,077坪；參照家鄉公司將同一地 點另一區廠房以每坪每月租金350元出租予第三人順天堂 藥廠股份有限公司（參原審被證12），並以合理出租率50 %計算，則家鄉公司所受相當租金之損害亦高達5,815,600 元（2077×350×16×50%＝0000000）。綜上，家鄉公司 因嘉吉行之違約，於終止契約前所受損害金額高達16,665 ,410元（00000000＋0000000＝00000000）。又依最高法 院96年度台上字第106號判決見解，前開損失金額均得作 為酌定違約金之標準，則家鄉公司沒收嘉吉行交付之1, 080萬元作為違約金，並無所謂過高之情形。原審判決認 定家鄉公司應返還嘉吉行540萬元違約金云云，實屬於法 未合。
㈥退萬步言，縱認家鄉公司需返還嘉吉行違約金（按：家鄉公 司否認之），惟因嘉吉行誤拆永泉豐公司軟水過濾設備及拆 遷進度遲延，致使家鄉公司需分別賠償永泉豐公司10萬元及 346,200元，家鄉公司並均已賠償給永泉豐公司；依嘉吉行 與家鄉公司97年7月11日協議結果，嘉吉行應分攤其中22萬
元部分（即軟水過濾設備5萬元及租金17萬元），然嘉吉行 迄今仍尚未將其應分擔之22萬元給付予家鄉公司。又此部分 亦與家鄉公司應給付之違約金無涉（按：縱嘉吉行依約履行 ，就此部分仍須給付予家鄉公司）。從而，家鄉公司就此部 分，自得依民法第334條第1項規定主張抵銷。原審判決就此 部分未予以審酌，亦有違誤之處等語，資為抗辯。並於原審 聲明：耿達公司之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請求 免予假執行。
參、原審為耿達公司及家鄉公司各一部勝訴、一部敗訴之判決， 耿達公司及家鄉公司均不服，分別提起上訴，各聲明： ㈠耿達公司部分：
⒈上訴聲明：⑴原判決有關耿達公司敗訴之部分廢棄。⑵ 前項廢棄部分，先位聲明家鄉公司應給付嘉吉行2,080 萬元，及自起訴狀繕本送達家鄉公司翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並由耿達公司代為受領；備位 聲明家鄉公司應再返還嘉吉行540萬元，及自起訴狀繕 本送達家鄉公司翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，並由耿達公司代為受領。⑶耿達公司願供擔保，請 准宣告假執行。
⒉就家鄉公司之上訴部分，答辯聲明：家鄉公司之上訴駁 回。
㈡家鄉公司部分：
⒈上訴聲明：⑴原判決不利於家鄉公司部分廢棄。⑵上廢 棄部分，耿達公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
⒉就耿達公司之上訴部分，答辯聲明：耿達公司之上訴駁 回；並陳明如受不利判決，願供擔保，請求准予免為假 執行。
肆、本件經兩造於本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈠第 12 3頁背面至第125頁）：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠家鄉公司與嘉吉行曾於97年1月29日簽訂「家鄉事業股份有 限公司機器設備出售案」合約及附件（見原審卷㈠第3-5、 63頁），復於97年4月30日簽訂附註合約（見原審卷㈠第7頁 ），約定由家鄉公司出售其位於臺中市○○區○路00號廠區 之機器設備，嘉吉行並已支付家鄉公司訂金430萬元及價金 650萬元，共1,080萬元。家鄉公司與嘉吉行嗣於99年7月11 日簽訂備忘錄，其上記載：「……事項：……②清淨機：協 議中」等語，嘉吉行負責人劉元盛並於該備忘錄末段簽名表 示：「……加上須再購清淨機，負擔很大，請公司（即家鄉
公司）酌情給予協助，完成交易，謝謝」等語（見原審卷㈠ 第66頁之備忘錄影本）。
㈡嘉吉行於97年4月20日將其向家鄉公司買受之上開機器設備 轉售予鎔誠公司，已據嘉吉行與鎔誠公司簽立合約書及附件 （見原審卷㈠第9-11頁）。而鎔誠公司復於97年4月25日將 其對嘉吉行之前揭合約書之債權及基於該債權而生之其他權 利讓與耿達公司，亦據鎔誠公司與耿達公司簽立債權讓與契 約書（見原審卷㈠第12頁）。有關鎔誠公司與耿達公司間之 上開債權讓與情事，耿達公司係以本件起訴狀繕本送達家鄉 公司，而為通知。惟因嘉吉行遲未履行其契約內容，迄未將 家鄉公司出售之系爭機器設備交付耿達公司，耿達公司遂向 臺中縣潭子鄉（現改制為臺中市潭子區）調解委員會申請調 解，耿達公司與嘉吉行已於99年4月28日成立調解，雙方合 意解除契約，嘉吉行並同意於99年10月27日前返還耿達公司 價金1,880萬元，及賠償耿達公司1,000萬元（見原審卷㈠第 17頁之調解書影本），然嘉吉行迄今仍未對耿達公司履行該 調解書內容。
㈢嘉吉行曾於97年7月7日以台中民權路郵局第227號存證信函 ，催告家鄉公司於函到三日內配合將系爭機器設備交付嘉吉 行指定之劉元盛運離，家鄉公司已於97年7月8日收受該存證 信函（見原審卷㈠第18-22頁之存證信函及掛號回執等影本 ）。
㈣家鄉公司曾於97年7月14日以台中工業區郵局第00672號存證 信函，回覆嘉吉行所發上開第三點之存證信函，稱系爭機器 設備買賣合約內容並不包括清淨機，請嘉吉行於函到七日內 聯繫處理（見原審卷㈠第35-38頁），嘉吉行已於97年7月15 日收受該存證信函（見家鄉公司所提上證二）。 ㈤家鄉公司曾於98年12月12日以台中工業區郵局第000885號存 證信函對嘉吉行主張終止雙方合約，嘉吉行已於98年12月23 日收受該存證信函（見原審卷㈠第110-113頁之存證信函影 本，及本院卷第72頁之掛號回執影本）。
㈥耿達公司於本件起訴狀事實及理由第三大點，代位主張家鄉 公司給付遲延，而以該起訴狀繕本之送達作為對家鄉公司解 除其與嘉吉行之買賣合約之意思表示；而家鄉公司已於99年 7月7日收受該起訴狀繕本（見原審卷㈠第1頁反面至第2頁及 第29頁之起訴狀暨原審送達證書）。
二、兩造爭執之事項：
㈠家鄉公司與嘉吉行之契約有無包括系爭清淨機在內？耿達公 司代位主張解除上開契約，是否有理由？
㈡耿達公司是否有給付1,880萬元予嘉吉行？
㈢家鄉公司以嘉吉行逾時未給付尾款及逾時未將系爭機械設備 運出而終止雙方契約，是否有理由？
㈣若認為嘉吉行與家鄉公司對於系爭契約是否包括清淨機在內 意見不一致，則嘉吉行與家鄉公司間之系爭合約是否成立生 效？
㈤若認為嘉吉行與家鄉公司間之系爭合約成立生效，則家鄉公 司得否逕行依雙方契約約定，將嘉吉行所支付之訂金及價金 合計1,080萬元沒收？
㈥若認為家鄉公司已合法解除或終止其與嘉吉行間之系爭契約 ，則耿達公司主張違約金過高是否有理？如認有理，合理違 約金應為多少？
伍、本院得心證之理由
一、有關耿達公司依法得否代位嘉吉行提起本件訴訟部分： ㈠耿達公司主張：其因對嘉吉行有債權，而嘉吉行怠於對家鄉 公司行使權利，故其得代位嘉吉行提起本件訴訟等語；惟為 家鄉公司所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。復按代位權係債權人代行債務人之 權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存
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