臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第85號
上 訴 人
即反訴原告 鄭曾屘英
訴訟代理人 林殷世律師
複代理人 張啟富律師
被上訴人
即反訴被告 湯篤泳即湯源河
訴訟代理人 郭美絹律師
複代理人 吳俊彦
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於民國101年12月
26日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1600號第一審判決提起上
訴，本院於103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣叁佰貳拾肆萬壹仟零壹拾元及其中新台幣壹佰柒拾萬元，自民國101年3月1日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。另外，被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾伍萬元，及自民國101年3月1日起，至清償日，按年息百分之二十計算之利息。（即反訴部分）
上訴人其餘之上訴（含本訴及反訴）及其假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，其中本訴部分由上訴人負擔。反訴部分由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，上訴人如以新台幣壹佰貳拾玖萬元，為被上訴人預供擔保，得假執行。但被上訴人如以新台幣叁佰捌拾玖萬壹仟零壹拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、訴訟要旨：
甲、本訴部分：
一、被上訴人湯篤泳即湯源河（下簡稱被上訴人或湯篤泳）主張 ：被上訴人與上訴人鄭曾屘英（下簡稱上訴人或鄭曾屘英） 間於民國（下同）84年間有票貼及借貸關係，為擔保該債務 ，被上訴人於84年8月5日，將其所有坐落臺中市○○區○○ ○段○○○○地號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○ ○區○○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路 ○○○巷○○號）、權利範圍全部之建物（下稱系爭房地） ，全部設定抵押權予鄭曾屘英，擔保債權總金額為新臺幣（ 下同）2,600,000元整，存續期間自84年8月2日至85年8月1 日止（下簡稱系爭抵押權或系爭抵押債權）。又系爭抵押權
所擔保之債權，經湯篤泳陸續清償，迄至85年2月24日止， 尚僅剩餘1,700,000元債務，此有被證四之單據為憑。依該 單據之約定所載：「一、借貸金額新臺幣170萬元整」。可 知，被上訴人係與鄭曾屘英已另行達成「借新還舊」之約定 ，即被上訴人已於85年2月24日清償完畢系爭抵押債權。申 言之，兩造於85年2月24日確認尚有1,700,000元之抵押權債 務未還清，依此於當日被上訴人即簽發票號：WGRA0000000 號、面額1,700,000元，發票日85年10月20日支票乙張（下 簡稱系爭170萬元支票）清償系爭抵押債權。又系爭支票發 票日為為85年10月20日之遠期支票，依此雙方言明85年2月 24日起至85年10月為止，被上訴人對於此1,700,000元債務 仍應給付利息34,000元，是被上訴人曾於85年3月19日起至 85年10月20日為止，每月給付鄭曾屘英34,000元為憑，此後 鄭曾屘英未再給付此34,000元利息，足證被上訴人稱85年2 月24日已經清償債務（交付1,700,000元系爭支票），應足 採信。再者反訴原證五上記載，一方面有30天利息為34,017 元利息之記載，另一方面尚有一筆34,000元利息。其中該筆 34,000元對照本訴原證二中85年9月19日被上訴人有清償鄭 曾屘英34,000元之記錄，乃足以證明當時85年9月19日之34, 000元之款項，與系爭抵押債權有關。又被上訴人另向鄭曾 屘英借貸1,700,000元後，由於雙方並未約定利息，且自85 年2月24日起至92年12月9日間，被上訴人已償還鄭曾屘英合 計共1,701,900元，故被上訴人顯已清償上述借款。查被上 訴人業已清償系爭抵押債權，然鄭曾屘英仍以被上訴人尚未 清償上述債務為由，而向原法院聲請拍賣抵押物裁定（即 100年度司拍字第222號），並據以聲請原法院強制執行（即 101年度司執字第118126號，下簡稱系爭執行案件），查封 、拍賣系爭房地。查系爭抵押權所擔保之債務既已不存在， 則系爭抵押權亦無存在之餘地，爰依據民法第767條第1項中 段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，並依據強制執行法第14 條第1項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行案 件之執行等詞。並求為判決駁回對造之上訴。
二、上訴人鄭曾屘英則以：查被上訴人自84年起，陸續向上訴人 借貸、票貼，又為擔保借款債務，被上訴人於84年8月5日將 系爭房地，設定債權總金額2,600,000元之抵押權予上訴人 。嗣被上訴人仍陸續向上訴人票貼、借貸，及清償部分利息 ，截止目前尚有借款7,427,300元未獲清償（詳反訴部分） ，故被上訴人主張全部借款已清償，顯非事實。兩造間之借 貸關係，上訴人係利用訴外人即上訴人之夫鄭高德之銀行帳 戶存、匯，為使匯款名義與會算表一致，於會算時，上訴人
均簽署鄭高德之名且被上訴人起訴狀亦載明「被上訴人與上 訴人於84年間有票貼及借貸關係」可稽。又84年8月5日設定 系爭抵押權時，兩造間之借款金額為2,800,000元，嗣被上 訴人陸續償還本息，迄85年2月24日會算時被上訴人尚欠1, 700,000元。且被上訴人於原法院100年度民執善字第103693 號抵押物強制執行事件中自承借錢2,600,000元，但陸續有 還錢，現在僅欠1,700,000元等語在卷。又被上訴人交付系 爭票號WGRA0000000，發票日85年10月20日、面額1,700,000 元系爭支票，係為清償鄭曾屘英85年9月19日另一筆1,700, 000元新借款，上訴人並在會算表上，計算並註記1,700,000 （票據一張NO WGRA0000000）×0.000667×30＝34,017。 1,700,000-34,017（利息）-34,000（利息）＝1,631,983。 顯見被上訴人除支付該筆1,700,000元借款之利息34,017元 外，另支付原有1,700,000元之借款利息34,000元，顯見二 筆借款不同，借款並於85年9月20日以匯款方式交付被上訴 人。被上訴人抗辯系爭支票係用於清償系爭抵押權之1,700, 000元借款云云，並不足採。。此外，又兩造於借貸期間， 業經多次會算，會算表均載明利息金額，包括84年8月14日 、84年12月28日、85年2月24日、86年5月20日、86年8月18 日、87年5月20日等日期之會算表，均有記明利息約定之數 額，並經被上訴人簽名確認，兩造確有利息之約定，並非如 被上訴人所言上開1,700,000元借款自始無利息之約定。且 兩造間之借款，約定之利息約定原為週年利率百分之24，後 調降為週年利率百分之21.6，是被上訴人提起之本訴，為無 理由等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上廢 棄部分，被上訴在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用 ，由被上訴人負擔。
乙、反訴部分：
一、反訴原告鄭曾屘英主張：反訴被告湯篤泳自84年起，陸續向 鄭曾屘英借貸、票貼，為擔保該債務，湯篤泳於84年8月5日 將其所有系爭房地設定債權總金額2,600,000元之系爭抵押 權予鄭曾屘英。嗣湯篤泳仍陸續向鄭曾屘英票貼、借貸，及 清償部分利息，截止目前，尚有借款9,590,000元（嗣於本 院減縮為7,427,300元）未獲清償。又兩造間之借款往來情 形如下：
1.84年8月5日設定系爭抵押權時，兩造間之借款金額為 2, 800,000元。兩造於84年8月14日會算時，湯篤泳支付利 息34,000元及清償本金400,000元，並載明餘額尚有2,400 ,000元，有會算表影本可稽，嗣後，於84年9月20日會算 尚欠2,000,000元；84年12月28日會算尚欠1,700,000元，
會算表載「借貸金額2,000,000元，此次攤還300,000元， 餘額1,700,000元」；85年2月24日會算尚欠1,700,000元 。
2.86年5 月20日兩造借款累計為4,350,000 元。86年5 月20 日湯篤泳持其簽發，面額2,650,000元、發票日86年6月20 日、票號SA0000000之支票及第三人簽發，面額153,175元 之支票，向鄭曾屘英票貼，扣除利息後，共借2,72 3,83 7元，鄭曾屘英當日即以鄭高德名義匯款予湯篤泳。然湯 篤泳簽發之2,650,000元支票，並未兌現，有鄭曾屘英在 銀行存簿託收票據欄載明「抽票」記錄。兩造於86年8月 18日會算時，併將1,700,000元及2,650,000元借款列入計 息，湯篤泳且簽發未載發票日，面額4,350,000元支票交 付鄭曾屘英，供作債權證明及擔保。
3.87年5月20日兩造借款累計為5,000,000元。86年9月20日 湯篤泳再向鄭曾屘英借770,000元，鄭曾屘英則簽發發票 日86年12月20日、面額770,000元之支票，以為給付，唯 屆期並未兌現；86年12月19復向鄭曾屘英借款250,000元 ，合計1,020,000元，與前借款4,350,000未清。合計5, 370,000元。上開借款，於87年5月20日兩造會算時，即將 770,000及250,000元列入未清償借款，扣抵會款及票款， 餘額650,000元，湯篤泳另簽發發票日87年6月20日支票， 以為給付，唯前開支票未兌現。截至此，湯篤泳積欠借款 尚有5,000,000元。
4.至88年2月19日止兩造借款累計為9,050,000元。87年6月 20日借650,000元，87年11月13日借200,000元，87年11月 24日借400,000元，87年10月20日借550,000元，87年10月 20日借900,000元，87年12月7日借300,000元，87年12日 21日借550,000元，88年2月19日借250,000元，87年1月20 日借250,000元。湯篤泳合計積欠鄭曾屘英為9,050,000元 。
5.至88年11月1日止，湯篤泳尚欠鄭曾屘英借款9,590,000元 。鄭曾屘英參加訴外人賴白薇之互助會，連同會首共21名 ，約定每月會費30,000元，會期自87年3月1日至88年11月 1日止。鄭曾屘英於87年4月1日得標，得款537,300元，湯 篤泳原本同意按月代鄭曾屘英清償會款，以為返還借款方 法，因此，於87年5月20日會算時，鄭曾屘英仍將預定清 償之會款537,300元，先行扣抵。唯湯篤泳僅代償二期， 即自87年6月起，未再支付，共有18會未付，最後，仍由 鄭曾屘英自行清償，共540,000元(18×30000＝540000)。 此部分，於87年5月20日會算時，已被扣抵，故湯篤泳應
償還之，兩造借款債權計至88年11月1日止，應為9,590, 000元（第二審減縮為7,427,300元）。 綜上，本件湯篤泳向鄭曾屘英之借款本金，累計至88年11月 1日止，尚有抵押權擔保借款1,700,000元，及無擔保借款5, 727,300元，合計為7,427,300元；下均簡稱系爭借款或有擔 保借款或無擔保借款）。又湯篤泳自96年02月29日起至101 年02月28日止共5年，按法定最高利率百分之20計算（查約 定利率為週年利率百分之21.6)，應給付鄭曾屘英系爭抵押 權擔保借款之利息應為170萬元（計算方法0000000×20%×5 年＝170萬元)。惟湯篤泳自96年2月29日起，至99年10月27 日止，僅給付利息650,000元。再按系爭抵押權擔保借款1, 700,000元與借款總額7,427,300元比例計算受償利息，本件 有抵押權擔保之借款，受償利息僅有148,775元，尚有已到 期1,551,225元利息未獲給付（170萬元-0000000元=1551225 元），加上有擔保債權本金170萬元後，合計為3,251,225元 。另鄭曾屘英就無擔保借款部分除原審判准460萬元借款外 ，尚積欠1,127,300元未償還等詞。並求為判決：㈠原判決 關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨 命負擔訴訟費用部分之裁判，均廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人應再給付上訴人新台幣三百二十五萬一千二百二十五元 整，及其中一百七十萬元，自民國101年3月1日起至清償日 止，按年息百分之二十計算之利息。另外，被上訴人應再給 付上訴人新台幣一百一十二萬七千三百元，及自民國101年3 月1日起，至清償日，按年息百分之二十計算之利息。㈢第 一審廢棄部分及第二審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。( 四)第二、三項聲明，請准予上訴人提供擔保後宣告假執行 。（查原判決判令被上訴人湯篤泳應給付上訴人鄭曾屘英如 附表一「一審裁判金額欄」所示合計460萬元本息，湯篤泳 就其敗訴部分，並未上訴而告確定，不再贅敍。另上訴人鄭 曾屘英上訴之系爭借款如附表一所示「項目欄」編號1號170 萬元《即有擔保借款》、編號1.2號65萬元《即無擔保借款 》、編號13號477,300元《即無擔保借款》）。二、反訴被告湯篤泳則以：㈠關於本訴抵押權擔保借款（即有擔 保借款170萬元）部份：查兩造於85年2月24日雖確認尚有 170萬元之抵押權債務未還清，於當日被上訴人即開立票號 ：WGRA0000000號、面額1,700,000元，發票日85年10月20日 系爭支票乙張，清償該筆債務。又因該170萬元之支票書立 之發票日為85年10月20日之遠期支票，依此雙方言明自85年 2月24日起至85年10月為止，被上訴人對於此170萬元債務仍 應給付利息34000元，被上訴人亦依約給付該筆利息，迄85
年11月起，被上訴人無給付此34,000元利息之情形，足可為 證被上訴人稱85年2月24日已經清償債務（即借新還舊）， 應足採信。㈡關於65萬元系爭借款部分：被上訴人否認有該 筆借款。又被上訴人簽發票號WGTA0000000號、87年6月20日 發票日、面額65萬元支票（見原審卷一第118頁；下簡稱系 爭65萬元支票），乃係向上訴人調借款項，然上訴人並未支 付。又否認原審卷第116頁被證15號字據之真正。㈢關於 477,300元系爭借款部分：被上訴人否認有該筆借款。亦否 認原審卷第123頁互助會單之真正等詞，資為抗辯。並求為 判決：⒈駁回上訴人之上訴。⒉第一、二審訴訟費用由上訴 人負擔。⒊如受不利之判決，請准供擔保後，免為假執行。貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第一宗第69頁背面）：一、兩造不爭執事項：
㈠本訴湯篤泳自84年起，陸續向本訴鄭曾屘英借款，至84年8 月5日借款金額累計至2,600,000元，為擔保上開借款債務， 本訴湯篤泳即湯源河將其所有坐落臺中市○○區○○○段○ ○○○地號、權利範圍全部之土地，及其上臺中市○○區○ ○○段○○○○號（即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號）、權利範圍全部之建物，設定債權額2,600,000 元之抵押權予本訴鄭曾屘英。
㈡本訴鄭曾屘英向原審法院聲請抵押權強制執行，由原審法院 以101年度司執字第118126號強制執行（查現已執行完畢） 。
㈢兩造為本件借貸法律關係之當事人。
㈣本訴被證1至被證18，除被證15第1頁、被證18外，其餘形式 真正不爭執。（被證17業經本訴鄭曾屘英減縮）二、兩造爭執事項：
㈠本件設有抵押權之本金債權2,600,000元，本訴湯篤泳是否 已全部清償？若未全部清償，其未償還餘額尚有多少？ ㈡本件借款兩造有無約定利息？若有，約定之利率為何？ 參、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人鄭曾屘英間於84年間有票 貼及借貸關係，為擔保該債務，被上訴人於84年8月5日，將 其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○地號、權利範圍 全部之土地，及其上臺中市○○區○○○段○○○○號（即 門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號）、權利範圍 全部之建物（下稱系爭房地），全部設定抵押權予鄭曾屘英 ，擔保債權總金額為2,600,000元整，存續期間自84年8月2 日至85年8月1日止系爭抵押債權。又系爭抵押權所擔保之債
權，經湯篤泳即湯源河陸續清償，迄至85年2月24日止，尚 僅剩餘1,700,000元債務，而當日被上訴人即簽發票號： WGRA0000000號、面額1,700,000元，發票日85年10月20日系 爭支票乙張，清償系爭抵押債權（下簡稱借新還舊），查系 爭抵押債權既已全部清償完畢，則系爭抵押權即應消滅，為 此依據民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登 記，並依據強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議 之訴，請求撤銷系爭執行案件之執行等詞。雖為上訴人所否 認，並辯稱系爭抵押債權並未消償，亦無借新還舊之情事等 詞。查系爭抵押債權雖未全部清償（即尚積欠170萬元本息 ，下詳述之）。然查：上訴人持原法院聲請拍賣抵押物裁定 （即100年度司拍字第222號）並據以聲請原法院強制執行（ 即101年度司執字第118126號），查封、拍賣系爭房地，執 行法院並於102年8月13日拍定系爭房地，並於同年8月20日 核發權利移轉證書，且台中市大里地政事務所，依執行法院 函文，於102年8月26日塗銷系爭房地之查封及系爭抵押權之 登記。再者，執行法院於102年9月11日製作分配表，並於 102年12月17日製作分配筆錄，將拍賣價金分配完畢，而終 結執行程序等情，業經本院調閱上開執行卷宗，核閱無誤。 。申言之，本件已發生情事變更情形，即系爭抵押權已依法 塗銷登記，上訴人已非系爭抵押權人，且系爭執行案件並未 停止進行，而達到上訴人依上開拍賣抵押物裁定之執行名義 ．查封、拍賣系爭房地，並分配價金之聲請強制執行之目的 。然經本院當庭行使闡明權，詢問上訴人是否有意見，上訴 人訴訟代理人陳稱，沒有意見在卷（見本院卷第159頁背面 、第160頁）。查系爭抵押權既已依法塗銷登記，且系爭執 行案件並未停止進行，而達到上訴人聲請強制執行之目的， 則上訴人提起上訴，顯無理由，亦無上訴實益，應予駁回。乙、反訴部分：
一、上訴人鄭曾屘英上訴主張：被上訴人湯篤泳尚積欠系爭借款 如附表一所示「項目欄」編號1號170萬元《即有擔保借款》 、編號1.2號65萬元《即無擔保借款》、編號13號477,300元 《即無擔保借款》）等情，然為被上訴人所否認，並以前詞 置辯，是本件次應審究者，被上訴人有無積欠上開系爭借款 ？茲分述如下：
㈠如附表一「項目欄」編號1號170萬元《即有擔保借款》部分 ：上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權，尚有170萬元未 清償等情。然為被上訴人所否認，並辯稱伊以系爭170萬元 支票「借新還舊」方式清償完畢云云。惟查本院將本件相關 卷證送請財團法人台中市會計師公會指派紀敏滄會計師鑑定
結果檢送鑑定報告書及補充說明書（見原審卷二第70-115頁 ），本院參酌上開鑑定報告書及卷附卷證認定如下： ⒈被上訴人雖簽發系爭170萬元支票乙張，然系爭170萬元支 票，並非「借新還舊」，而係「新借款」，且上訴人預扣 「新借款」之利息，及有擔保借款170萬元之利息後，「 新借款」之餘額為0000000元，其計算式如下：上訴人扣 除該筆「新借款」當次利息34,017元（年息利率24%）， 再扣除系爭有擔保借款170萬元之34,000元利息（85.9-10 月一個月利息；年利率24%），餘額為1,631,983元借款。 上訴人乃於85年9月20日電匯給被上訴人湯篤泳1,632,000 元（整數），有原審卷一第218頁匯款單及本院卷一第208 頁支票及會算單為證，核與鑑定報告書附表（即本判決附 表二，下簡稱附表二）編號6號所述相符。
⒉被上訴人於85年11月20日、11月20日、10月30日，另借三 筆借款：120萬元、156,000元、25萬元，並預先扣該三筆 借款利息，及有擔保借款170萬元之利息，餘額為1,543, 210元，上訴人並匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如 下：①120萬元，利息24,000（年利率24%）。②156,000 元，利息3,122元（年利率24%）。③25萬元，利息1,668 元（年利率24%）。另有擔保借款170萬元之利息34,000元 （年利率24%）。則上開①＋②＋③筆借款－（①利息＋ ②利息＋③利息＋有擔保借款170萬元之利息34,000元） ＝1,543,210元，有支票、會算單及匯款單各在卷可按（ 見本院卷第209、220、221頁），核與鑑定報告書附表二 編號7號所述相符。
⒊被上訴人於85年12月20日、11月30日、12月20日另借三筆 借款：1,050,000元、70萬元、25萬元，並預先扣該三筆 借款利息，及有擔保借款170萬元之利息，餘額為1,794, 500元，上訴人並匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如 下：①1,050,000元，利息18,900元（年息利率21.6%）。 ②700,000元，利息4200元（年利率21.6%）。③10萬元， 利息1,800元（年利率21.6%）。另有擔保借款170萬元之 利息30,600元（年利率21.6%）。則上開①＋②＋③筆借 款－（①利息＋②利息＋③利息＋有擔保借款170萬元之 利息30,600元）＝1,794,500元，有支票、會算單各在卷 可按（見本院卷第210頁），核與鑑定報告書附表二編號8 號所述相符。
⒋被上訴人於86年1月20日、85年12月31日另借二筆借款： 1,220,000元、30萬元，並預先扣該二筆借款利息，及有 擔保借款170萬元之利息，餘額為1,465,460元，上訴人並
匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如下：①1,220,000 元，利息21,960（年利率21.6%）。②300,000元，利息 1,980元（年利率21.6%）。另有擔保借款170萬元之利息 30,600元（年利率21.6%）。則上開①＋②筆借款－（① 利息＋②利息＋有擔保借款170萬元之利息30,600元）＝ 1,465,460元，有支票、會算單各在卷可按（見本院卷第 211頁），核與鑑定報告書附表二編號9號所述相符。 ⒌被上訴人於86年4月20日、4月30日、5月15日另借三筆借 款：2,066,000元、27萬元、84,058元，並先預扣該三筆 借款利息，及有擔保借款170萬元之利息，餘額為2,341, 343元，上訴人並匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如 下：①2,066,000元，利息37,188（年利率21.6%）。② 270,000元，利息8,910元（年利率21.6%）。③84,085元 ，利息2,017元（年利率21.6%）。另有擔保借款170萬元 之利息30,600元（年利率21.6%）。則上開①＋②＋③筆 借款－（①利息＋②利息＋③利息＋有擔保借款170萬元 之利息30,600元）＝2,341,343元，有支票、會算單各在 卷可按（見本院卷第218-219頁），核與鑑定報告書附表 二編號10號所述相符。
⒍綜上，被上訴人雖簽發系爭170萬元支票，但並無「借新 還舊」之情形。甚且被上訴人就有擔保借款170萬元，迄 85年10月止，仍按年利率24%計算利息34,000元繳息。並 自85年11月起則改按年利率21.6%計算利息30,600元繳息 ，益證被上訴人辯稱：簽發系爭170萬元支票，作為借新 還舊，清償有擔保借款債權完畢云云，顯不足採。 ㈡如附表一所示「項目欄」、編號1.2號65萬元《即無擔保借 款》部分：
⒈上訴人主張：上開65萬元借款源於被上訴人借貸下列三筆 借款：①86年11月20日借款864,155元，經被上訴人陸續 清償後，尚積欠77萬元，有支票、匯款單及銀行存簿託收 記錄各在卷可按（見原審卷一第113-114頁；卷二第9頁） 。②86年12月19日借款25萬元，有匯款單在卷可參（見原 審卷一第115頁）。③87年4月20日借款15萬元，有匯款單 在卷可考（見原審卷第119頁）。嗣被上訴人陸續清償上 開①②③筆借款，尚積欠65萬元，故簽發面額65萬元支票 為憑（見原審卷一第118頁）等詞在卷。並有上開卷證為 證，自堪採信。被上訴人固不諱簽發上開面額65萬元支票 ，然否認積欠上開65萬元借款，然未能舉證以實其說，所 辯自不足採。
⒉準此，上訴人主張被上訴人積欠其上開65萬元借款，足堪
採信。
㈢如附表一所示「項目欄」編號13號477,300元《即無擔保借 款》部分：
⒈上訴人主張：被上訴人於88年11月1日借款537,300元，並 承諾以代上訴人繳納訴外人會首賴白微互助會會款，作為 清償借款方式，然被上訴人僅僅代償87年5月20日、6月20 日二期各3萬元，合計6萬元，尚積欠477,300元（537,000 -00000=477,300）云云，並提出會算單、互助會單、會首 賴白微證明書為證（見原審卷第116、117、123頁；本院 卷第112頁）。然為被上訴人所否認，且否認原審卷第116 頁會算單、第123頁互助會單之真正。然查姑不論會算單 、互助會單否真正，然觀之該二紙會算單（見原審卷第 116、117頁）僅記載阿拉伯數字，及其加、減、等於等符 號，而過於簡略，難辯其真意，亦與上訴人所提之其他會 算單之記載迥異，自難採信。至上訴人所提互助會會單、 會首賴白微證明書，亦僅記載上訴人與會首賴白微間繳納 會款事項，核與被上訴人無關，自難為上訴人有利證據。 ⒉準此，上訴人主張被上訴人積欠其上開477,300元借款， 顯不足採。
二、綜上，被上訴人尚積欠如附表一所示「項目欄」編號1號170 萬元《即有擔保借款》、編號1.2號65萬元《即無擔保借款 》，加上原審判准之460萬元借款，合計為695萬元。又據附 表二所示，系爭借款利率自85年11月起均按年利率21.6%計 算，則上訴人本件請求系爭借款年利率降為20%，洵屬有據 。又上訴人請求有擔保借款170萬元其五年之利息（即96年2 月29日起，迄101年2月29日止）為170萬元（計算式；1,700 ,000×20%×5=1,700,000）。又上訴人於原審自承湯篤泳自 96年2月29日起，迄99年10月27日止，僅給付利息65萬元在 卷（見原審卷一第177頁）。則按系爭借款總額比例計算有 擔保借款170萬之利息為158,990元（計算式：650,000×《 170萬元/695萬元》=158990；小數點以下，四捨五入，此即 已清償之利息）。而有擔保借款170萬元利息其未清償金額 為1,541,010元（計算式：1,700,000-158,990=1,541,010） ，則上訴人有擔保借款利息逾此部分為無理由。準此上訴人 請求有擔保借款本息應為3,241,010元（計算式：1,700, 000+1,541,010=3,241,010），逾此部分之金額，為無理由 。又上訴人上訴請求無擔保借款合計為65萬元，為有理由， 業如前述，逾此部分之請求，為無理由。
肆、綜上所述：甲、本訴部分，上訴人鄭曾屘英上訴為無理由。 乙、反訴部分，上訴人鄭曾屘英本於系爭借款之法律關係，
請求被上訴人湯篤泳再給付上訴人3,241,010元及其中170萬 元，自民國101年3月1日起（即反訴狀送達之翌日起）至清 償日止，按年息百分之二十計算之利息。另外，被上訴人再 給付上訴人65萬元，及自民國101年3月1日起（即反訴狀送 達之翌日起），至清償日，按年息百分之二十計算之利息， 為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回 。是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請 為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准 許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、 第四百六十三條、第三百九十條、第三百九十二條，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日