臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第56號
上 訴 人
即 被 告 蔡郁錡
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度訴字第1629號，中華民國102年11月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第14552號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡郁錡犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參年。未扣案之行動電話壹支(含門號○○○○○○○○○○門號SIM卡壹張)沒收。
事 實
一、蔡郁錡明知3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA，俗稱搖頭丸)係 毒品危害防制條例第4條第2項規定列管之第二級毒品，並係 藥事法第22條第1項第1款規定已經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品， 屬於禁藥，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓禁藥即第二級 毒品搖頭丸之犯意，於民國102年5月4日22時15分前之某時 ，在不詳地點，以不詳方式，向真實身分不詳之人以新臺幣 1萬2千元之價格購得第二級毒品搖頭丸50顆後，因平日施用 毒品來源之一之友人柯家逸告知急需毒品，且於102年5月4 日22時15分、22時19分05秒、23時25分43秒許，以其門號00 00-000-000號之行動電話接續與蔡郁錡所使用之門號0000-0 00-000號行動電話聯繫後，相約在蔡郁錡位於臺中市○○區 ○○路000號12樓之9住處見面，柯家逸與李臻金並於結束通 話後隨即前往上開地點與蔡郁錡碰面，因柯家逸平日即有提 供毒品予蔡郁錡施用，蔡郁錡竟基於轉讓第二級毒品搖頭丸 之犯意，在上開處所將其所持有搖頭丸50顆（起訴書誤載為 25顆)，以原價即1萬2千元之價格，交付柯家逸、李臻金二 人而轉讓之，柯家逸、李臻金二人則給付1萬2千元(起訴書 誤載為6千元)予蔡郁錡（毒品總淨重不明，尚無證據證明已 達毒品危害防制條例第8條第6項所定加重之標準）。嗣因臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮專案小組對柯家逸所使用 之門號0000-000-000號行動電話實施通訊監察後，始循線查 悉上情，並於蔡郁錡所犯另案施用毒品案件，經警於102年6 月6日持搜索票，在上揭蔡郁錡之租屋查獲蔡郁錡持有與本 案無關之搖頭丸3顆及愷他命2包等物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人 即被告及辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，應具有證據 能力，該得採為證據，合先說明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告(以下稱被告)蔡郁錡於本 院審理時坦承不諱在卷，核與證人柯家逸、李臻金於原審審 理時之證述內容俱相符合，復有被告蔡郁錡所持用0000-000 -000門號行動電話與證人柯家逸聯繫之通訊監察譯文等在卷 可稽。至於案發當天轉讓毒品之數量，證人柯家逸、李臻金 於警偵訊時雖曾證稱係25顆、6000元等語，然渠二人於原審 審理時除均證稱當天搖頭丸之數量共50顆、交付現金係1萬2 千元外，並均說明警偵訊時是受對話譯文所載6000元影響， 才誤認為6000元，實際上是1萬2千元、50顆搖頭丸等語明確 ，佐以通訊監察譯文關於「被告先問柯家逸:要幫他處理後 面的一半？你要先押6千給我嗎?柯家逸回答:我怕那個伊(李 臻金)不要。再次通話時，被告又問柯家逸:你等一下是要拿 多少給我？柯家逸則回答：全部。」等內容，可知，如果先 拿一半，要押6千元，換言之，全部拿取則需1萬2千元，依 被告與柯家逸之通話內容，雙方既談妥當天全部取走，足以 徵顯證人柯家逸、李臻金上開證詞與事實相符，是以，案發 當天之毒品搖頭丸之數量係50顆、1萬2千元無訛。二、檢察官雖以被告蔡郁錡交付毒品搖頭丸予他人之數量及收取 金錢之事實，推認被告係基於營利之意圖而為，所為係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。雖法院於 審理涉嫌販賣第二級毒品案件時，關於行為人有無基於營利
意圖從中賺取差價，通常因未能查得行為人之毒品進價，依 經驗法則及論理法則，多為不利於被告之認定。惟販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，方 足構成，換言之，販賣毒品罪以行為人具有營利意圖，且有 從中賺取差價牟利為必要，惟如始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，亦難謂為販賣行為。查，㈠依 證人柯家逸於偵查中證稱：伊與李臻金或郭哲維一起販毒， 伊毒品來源係李臻金，伊與李臻金共同販毒獲利是算天的， 有賣的話，一天2至3千元酬勞，如果跟郭哲維共同販賣，他 會補助我每天開銷等語（見偵卷P121反、123)，及證人李臻 金於偵查中證稱：伊有與柯家逸共同販毒，毒品是伊提供交 給柯家逸，叫他拿去賣，賣回來再將錢給伊，一天給他工資 2、3千元等語（見偵卷P140正反面)，可知，證人柯家逸、 李臻金平日即共同販賣毒品，且毒品既由李臻金提供，則證 人李臻金對於毒品價金之高低瞭若指掌，應非無稽。次依證 人柯家逸於原審審理時復證稱：伊曾賣過毒品給蔡郁錡，但 蔡郁錡不曾賣過毒品給伊等語(見原審卷P92、93)，及證人 李臻金於審理時證稱：那時行情價就是50顆1萬2千元，我平 時在拿都是50顆1萬2千元等語(見原審卷P103)，足見，被告 蔡郁錡於本院審理時辯稱伊向證人柯家逸等人收取1萬2千元 ，係依原價收受，並未賺取任何利益等情，尚非全然無憑。 ㈡再佐以證人柯家逸於原審審理時另證稱：案發當天要離開 被告住處時，想說愷他命剩不多，就留給蔡郁錡吃等情（見 原審卷P99正反面)，依證人柯家逸所述內容，案發當天既係 臨走前，一時興起，將剩餘之愷他命留給被告蔡郁錡，顯非 被告蔡郁錡為上開有償轉讓毒品搖頭丸之前可得預見，尚難 以此即謂被告係基於賺取此愷他命之意圖，而為上開毒品交 付行為，至明。且倘若被告蔡郁錡當天係以基於營利意圖， 將搖頭丸販賣給柯家逸、李臻金，其二人在該次毒品交易過 程中既已交付價金，豈有再免費提供愷他命給蔡郁錡施用之 理，足見，被告蔡郁錡與證人柯家逸間應略有情誼，並非素 昧平生，否則豈有臨時起意，額外免費提供愷他命予被告蔡 郁錡之理。㈢綜上，本件被告蔡郁錡轉讓第二級毒品搖頭丸 予柯家逸、李臻金，並無營利之意圖，亦未從中賺取價差， 灼然甚明。
三、綜上所述，被告上開自白與事實相符，其轉讓第二級毒品搖 頭丸犯行洵堪認定。
參、論罪科刑
一、按亞甲基雙氧安非他命(MDA,俗稱搖頭丸)業經行政院衛生署 75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法
規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第2級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項 係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害 防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下 有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例 第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70 萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重 ，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二 級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用 藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照 ）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。依行政院 於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至 1/2，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。 …」。本件被告蔡郁錡轉讓予柯家逸、李臻金之MDA數量雖 有50顆，然未經扣案，且重量不明，依罪疑唯輕、有利被告 原則，應認被告轉讓安非他命之數量未達毒品危害防制條例 第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規 定加重其刑之淨重，揆諸前揭說明，被告轉讓MDA之行為， 應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨漏未斟 酌上情，認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第2級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院 自應併予審理，並變更其起訴法條。又按持有MDA之行為與 轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有MDA命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨 參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故 就被告持有安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。 又有關被告轉讓MDA，既已因法規競合之關係，優先適用藥 事法第83條第1項之規定論罪，已如前述，基於法律適用一 致性，除有特別規定外，不得割裂適用。又藥事法並無轉讓 毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無 割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（ 最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、
99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台 上字第630號判決意旨參照）。
二、原審對被告上開部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告 所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原判決漏未審 酌，變更起訴法條，認被告係犯同條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，其法律見解容有未洽，被告上訴意旨否認有此 部分販賣第二級毒品之犯行，為有理由，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。爰審酌被告蔡郁錡之素行、犯罪之動機、 目的、手段，將毒品MDA轉讓予他人，戕害他人身心健康， 因而所致生之危害，惟犯罪後終究坦承犯行，態度良好等一 切情狀，量處有期徒刑3年。而按科刑判決所適用之法律， 無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法 律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不 容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院 著有90年度臺上字第4526號判決可資參照）。本案既已依藥 事法第83條第1項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用 毒品危害防制條例第19條規定，就供犯罪所用之物諭知沒收 。本件未扣案門號為0000-000-000號之行動電話1支（含SIM 卡），係被告所有供其與證人柯家逸聯繫轉讓毒品所用之物 ，此據被告供承在卷，並有上開通聯記錄譯文在卷可參，雖 該行動電話1支（含SIM卡）未扣案，惟既無證據證明已滅失 ，上開行動電話（含SIM卡）仍應依刑法第38條第1項第2款 之規定宣告沒收。至於扣案搖頭丸3顆及愷他命2包雖屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所稱之第二、三級毒 品，然為被告個人施用目的所持有，業經被告供述明確，無 證據證明與本案轉讓禁藥罪有關，依主從刑不可分原則，自 不在本案宣告沒收銷燬之範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 金 珍 華
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日