臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第285號
103年度上訴字第290號
上 訴 人
即 被 告 張志良
選任辯護人 徐正安律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
102年度訴字第339、417、488號，中華民國102年12月5日第一審
判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第3011
、3012、3013、4293號；併案案號：102年度偵字第4293號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張志良知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，及愷他命亦 為藥事法所規定之偽藥，不得擅自轉讓，竟為下列行為： ㈠張志良與王聖鑫（經原審法院判決罪刑確定）共同基於販賣 第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別於附表一所示之時間， 由王聖鑫以如附表一所示之行動電話門號與如附表一所示購 毒者聯繫交易第三級毒品愷他命事宜，並向張志良拿取應交 付之毒品，依照張志良指示，於附表所示時間、地點，以附 表所示價格，販賣愷他命與前開購毒者。
㈡張志良與蔡永倫（原審法院另案審理）共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，分別於附表二所示之時間，由蔡永 倫或張志良以如附表二所示之行動電話門號與如附表二所示 之購毒者聯繫交易第三級毒品愷他命事宜，並於附表二所示 時間，於張志良住處，或由蔡永倫向張志良拿取應交付之毒 品，依照張志良指示，於附表二所示時間、地點以附表二所 示價格，販賣愷他命與前開購毒者。
㈢張志良與夏珮玲（經原審法院判決罪刑確定）為同居男女朋 友關係，渠等共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡， 分別於附表三所示之時間，於如附表三所示之購毒者至張志 良住處表示欲購買第三級毒品愷他命時，由夏珮玲以其持用 之行動電話門號「0000000000」號撥打張志良所持用之行動 電話門號「0000000000」號，與張志良回報上開交易毒品事 宜，並依照張志良指示，於附表三所示時間，於張志良住處 ，以附表三所示價格，販賣愷他命與前開購毒者。 ㈣張志良與陳俞孝（原審法院另案審理）共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，分別於附表四所示之時間，由張志 良以如附表四所示之行動電話門號與如附表四所示之購毒者
聯繫交易第三級毒品愷他命事宜，由陳俞孝向張志良拿取應 交付之毒品，依照張志良指示，於附表四所示時間、地點以 附表四所示價格，販賣愷他命與前開購毒者。
㈤張志良分別基於意圖營利而販賣第三級毒品、轉讓偽藥之個 別犯意，於附表五、附表六所示之時間，以其所持有如附表 五、附表六編號所示之行動電話門號作為對外聯繫毒品交易 或轉讓毒品時間、地點等事宜之聯絡工具，與如附表五「販 賣對象」欄所示之購毒者或附表六「轉讓對象」欄所示之受 讓毒品者接洽，於前揭如附表五、附表六所示之時間、地點 ，收取如附表五所示之價格，販毒與上開購毒者，或轉讓毒 品與上開受讓毒品者。
二、案經新竹市警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。 如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或 犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊 內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣， 作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種 。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方 法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係 以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊 一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話 ，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以 適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽 譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序，為 證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實 性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院
於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無 不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。本 件通訊監察，係檢察官依原審法官核發之通訊監察書交由司 法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，卷附以下引為證據 之通訊監察譯文，則係對受監察人進行本件犯罪行為之對話 內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，上開 通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中，並依刑事訴訟法第 39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製 作人簽名，並於審判期日踐行向被告提示上揭監聽譯文等程 序，上訴人即被告（下稱被告）張志良及其辯護人均未表示 異議，依上所述，自得作為證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告張志良及其辯 護人於本院審理程序時，對於本院下列所引用之言詞或書面 陳述證據，就其證據能力，並未加爭執，且本院審酌各該證 據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過 低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本 院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告 張志良及其辯護人均有辯論之機會，而踐行合法調查證據程 序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
㈢按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告張志良於檢察官偵查中之自白，被告張志良 及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被 告張志良下列經本院所引用之於檢察官偵查中所為之自白， 究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違
法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，是以被告張志良下列經本院所引用之檢察官 偵查中所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。 ㈣本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告張志及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力 ，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非 供述證據之證據能力亦均無疑義。
二、上揭如附表一至附表六所示之犯罪事實，業據被告張志良於 原審法院及本院審理時均坦承不諱（見本院103年度上訴字 第285號卷第54頁至75頁），而被告張志良單獨販賣或共同 販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命之犯行，除據被告 張志良及同案被告王聖鑫、夏珮玲上開自白外，復有如同附 表一至附表六中「認定犯罪事實所憑之證據」欄內所載之證 據，足資佐憑，另關於被告張志良販賣愷他命之犯行部分， 經被告張志良於原審審理時自承每次交易獲利約為賣1千元 賺300至400元等語（見原審卷102訴339卷第55頁），而同案 被告王聖鑫亦自承每次交易獲利約為賣1千元賺200元等語（ 見同上卷第13頁）甚明，此外，查我國查緝毒品交易之執法 甚嚴，對於販賣愷他命者均科以重度刑責。又販賣愷他命既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且愷他 命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒 重度刑責而提供愷他命給他人之可能。況如附表一至五所示 之購毒者間與被告張志良間並無特殊之親屬情誼，則倘非有 利可圖，被告張志良應無平白甘冒涉犯重罪風險交付愷他命 給如上開購毒者，故被告張志良之販賣第三級毒品愷他命犯 行，在主觀上確均有營利之販賣意圖，允無疑義，綜上所述 ，被告張志良之自白核與事實相符，事證明確，犯行洵堪認 定。另關於起訴書附表一編號11所列之交易時間、起訴書附 表一編號14所示販毒所得、起訴書附表一編號30之交易價格 ，經核對卷證有誤載不符之處，經訊問被告後或核對卷內證 據資料後，均補充更正如附表五編號及附表三編號所 載。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純
質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「 禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上 所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥 品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管 制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」 ，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院 98年度台上字第2810號判決意旨）。且行政院於91年1月23 日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防 制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2 月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理 條例第三條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之 製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛 生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理 ，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非 經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸 入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函為憑。查被告張志良所轉讓 之愷他命，係粉末狀，非注射製劑，經被告張志良自承在案 （102訴339卷第79頁），且依卷內證據資料所示並無從證明 被告張志良係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則 屬禁藥），復無從證明被告張志良係第一手取得愷他命之人 ，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判 斷，被告張志良所持有之愷他命，亦應屬國內違法所製造之 偽藥無誤。
㈡按明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成 立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦 同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條 第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後 ，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83 條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」
之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒 品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告如附表一 至五所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。
㈢按明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，同時構成藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可 資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23 日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定 刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」；又 毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效， 該條例第2條第2項第3款將愷他命列為第三級毒品，98年5月 20日修正後法定刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金」；故就轉讓第三級毒品部分，修正後藥事法第 83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項 之罪之法定本刑為重，是依前述「重法優於輕法」之法理， 應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是核被告張 志良如附表六所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪。
㈣被告張志良上揭販賣、轉讓第三級毒品愷他命犯行，因均無 積極事證足資認定被告張志良於販賣、轉讓前所持有之第三 級毒品愷他命數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5項 規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準， 而未達上開標準之持有第三級毒品愷他命行為非屬刑事犯罪 ，即均不生持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題 。被告張志良與同案被告王聖鑫間就附表一；被告張志良與 蔡永倫間就附表二；被告張志良與陳俞孝間就附表四；及被 告張志良與同案被告夏珮玲間就附表三，均有犯意聯絡及行 為分擔，皆應論以共同正犯。且被告張志良如附表一至附表 六所示之38次販賣第三級毒品犯行、5次轉讓偽藥犯行，均 犯意各別，行為互殊，皆應分論併罰。另臺灣苗栗地方法院 檢察署102年度偵字第4293號移送併辦之事實（原審卷102年 度字第339號卷第39至43頁檢察官移送併辦意旨書），與本 案係屬同一事實，自應併予審理。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自
白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。 而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不 利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃 其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第 4291號判決意旨可為參照）。被告張志良關於附表一、附表 五編號部分：按在承辦員警未行警詢及檢 察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自 白，應仍有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上 字第3692號判決要旨可資參照）。查本件檢察官於偵查中固 未就此部分之犯罪事實訊問被告張志良，然警察就前揭犯罪 事實，於警詢時確已提示通訊監察譯文，告以相關之購毒對 象、時間、等相關細節訊問被告張志良（偵3012卷第53頁至 54頁、第142頁至154頁），並非概括籠統之詢問，惟被告張 志良或以購毒者是要還錢、不記得、兩人是討論吃東西，沒 有進行販毒云云一概否認犯罪，則依前揭說明，所稱偵查中 之自白既包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，而 本件承辦員警亦非未行警詢，依前開判決意旨，本件並非承 辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊之特殊狀況，應認被告張 志良在偵查中仍有向偵查犯罪機關自白之機會，其並非無從 於警詢時辯明犯罪嫌疑或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機 會，然被告張志良既於警詢時未為自白犯罪，則應無毒品危 害防制條例第17條第2項規定之適用。關於附表二、附表三 、附表四、附表五編號 部分：被告張志良此部分販賣第三級毒品之犯行，於偵 查暨原審審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑（詳各該附 表認定犯罪事實所憑之證據欄），本院認符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。關於附表 六部分：被告張志良轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第 83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規 競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定 論處，業如前述，則縱被告張志良如附表六之轉讓愷他命 犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕 其刑（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類 提案第16號研討結果）。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其
上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯 ，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願 意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可 邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。另所謂供出毒品來 源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲而言。所言「查獲」，乃指除查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。是 倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚 無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣 毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯 或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲 減輕或免除其刑。至是否符合上開規定，自須所供出之毒品 來源與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部 分有關聯性，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自 難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒 品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒 品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或 免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他 人之犯行在內，其理至明（最高法院102年度台上字第832號 判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指 犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資 料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或 其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據 以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯 行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供 出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人 ，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀 上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為 ，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規 定不侔（100年度台上字第5154號判決意旨參照）。查被告
張志良固曾供出其毒品上游藍國鎧，有新竹市警察局刑事警 察大隊調查筆錄1份（見原審102訴339號卷第66頁至67頁） 在卷可參，再經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署，經該署 函覆「本案被告藍國鎧確係張志良之毒品上手，又本署已查 獲藍國鎧涉犯毒品條例業經通緝報結。」等情（見本院103 年度上訴字第285號卷第47頁至第49頁），是藍國鎧目前為 該署通緝在案，藍國鎧雖係因被告張志良供出而發動偵查， 然因通緝中客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地 調查或偵查作為，而查知藍國鎧所涉犯販賣第三級毒品罪部 分與被告本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分 之關聯性，依上揭說明，本案尚無「因而查獲其他正犯或共 犯者」之情形，被告張志良自無從適用毒品危害防制條例第 17條第1項減刑之規定。
㈦按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院 95年度台上字第6157號判決）。關於被告張志良所為附表二 、附表三、附表四、附表五編號 部分：被告張志良販賣數量雖均非甚鉅，惟所犯 販賣第三級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，上開部 分經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定 最輕本刑尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告張志良此 部分販賣愷他命部分無適用刑法第59條規定之餘地。另附表 一、附表五編號部分販賣愷他命犯行，其 散播毒品之範圍有限，及數量亦屬非鉅，相對於長期且大量 販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害 尚屬較輕，兼衡及被告張志良為本件犯行前並無犯罪前科紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考，犯後亦已知 勇於坦承上開犯行，尚具悔意，是被告張志良此部分所犯之 情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科 以法定最低刑度仍嫌過重（就上開部分之犯行並無其他減輕 事由），爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、原審法院以被告張志良上揭事證明確，依毒品危害防制條例 第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第 1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第38條第1項 第2款、（修正後）第50條第1項但書第4款、第51條第5款、 第9款、第59條等規定，並審酌被告張志良視政府反毒政策 及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人 施用，所為販賣將助長施用毒品惡習，有戕害國人身體健康 及危害社會安全之虞，又審酌上揭如附表一至附表五所示販 賣毒品之次數、販賣對象人數、交易數量、所得及如附表六 所示轉讓毒品之數量、次數、人數，惟念及被告張志良為本 件犯行前均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按（102訴339卷第9頁至10頁），被告張志良犯後 均已知坦承犯行之犯後態度等情，與衡諸被告張志良各次販 賣之數量、所得，及渠等智識程度（被告張志良之學歷為高 中畢業）、家庭生活狀況（見原審102訴339卷第79頁背面至 80頁）等一切情狀，量處如各該附表所示之刑，並就被告張 志良所犯附表一至附表五所示販賣第三級毒品罪部分，定應 執行刑有期徒刑5年6月；所犯附表六所示轉讓偽藥罪部分， 定應執行刑有期徒刑10月。又按刑法第50條規定：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科 罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易 服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。準此，就被告張 志良所犯附表六所示部分，所處之刑，均為得易服社會勞動 之罪所處之刑；另就被告張志良所犯附表一至附表五所示販 賣第三級毒品部分，均為不得易服社會勞動之罪所處之刑。 嗣本案確定後，被告張志良得依刑法第50條第2項規定，再 請求檢察官就前開得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪 ，聲請定應執行刑。另說明沒收部分如下：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項可 資參照，又毒品危害防制條第19條第1項規定採「相對義務 沒收主義」，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告 所有者為限，始得諭知沒收。又共同正犯因相互間利用他人 之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關 沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均仍應為沒收之諭 知。另適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就共同
正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執 行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同 正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭 知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或 以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收， 及追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第 1193號判決意旨參照）；又所稱因犯罪所得之物，自以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之 諭知（89年度台上第3434號判決意旨可資參照）。 ㈡被告張志良販賣第三級毒品，其間實際所得財物（不含購毒 者積欠而被告尚未取得之部分），詳如本判決附表一至附表 五「犯販方式、毒品種類、數量、犯罪所得（新臺幣）」欄 所載，且悉未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於被告張志良所犯各該罪名項下均宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，以被告張志良之財產抵償。
㈢HTC廠牌行動電話1支（含門號「0000000000」號SIM卡）， 係由同案被告王聖鑫所有；IPHONE廠牌行動電話1支（含門 號「0000000000」號SIM卡），係由同案被告夏珮玲所有； 三星廠牌行動電話1支（含門號「0000000000」號SIM卡）， 係由被告張志良所有；三星廠牌S2型號行動電話1支（含門 號「0000000000」號SIM卡），則係由附表四所示共犯陳俞 孝所有，各係供渠等分別用以聯絡販毒、轉讓毒品事宜，供 渠等犯販賣第三級毒品罪（即被告張志良所犯附表一至附表 五所示部分、同案被告王聖鑫所犯附表一所示部分、同案被 告夏珮玲所犯附表三所示部分）所用，及供被告張志良犯轉 讓偽藥罪（即附表六所示部分）所用，經渠等供承在案，並 有如附表一至附表五、附表六編號一至三所示各該通訊監察 譯文附卷可參，），自應於渠等所犯上開各罪項下併予宣告 沒收。又上開IPHONE廠牌行動電話1支（含門號「0000000 000」號SIM卡）及三星廠牌行動電話1支（含門號「0000000 000」號SIM卡）均未據扣案，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額（即附表二至五所示部分並就各該共犯間為連帶追 徵其價額之諭知）。
㈣按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，倘扣案之物與被告本案 主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，如為 違禁物，應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。查 本件扣案之物，其中愷他命1包、愷他命2瓶、固屬違禁物， 被告張志良、同案被告夏珮玲雖自承為渠等所有，然否認供 渠等犯本案犯罪所用之物（102訴339卷第79頁背面），復查 無積極事證足資證明該扣案物確與本案有何直接關連，至其
餘扣案物亦無證據證明與被告張志良本件犯行有關，自均不 得於本案併為沒收之宣告，予以說明。
五、本院核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥 適。被告張志良上訴意旨稱：原判決量刑過重云云；被告張 志良辯護人為其辯護稱：被告供出上手藍國鎧，且確實查獲 藍國鎧販賣毒品之事實，但警察遲未逮捕藍國鎧，致藍國鎧 逃亡遭通緝，被告無法符合毒品危害防制條例第17條第1項 之規定，實為警察的縱放，不應歸責被告。被告係因車禍受 傷，無法工作，迫於生活無奈才去販毒，若無法援引毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，請求依刑法第59條 規定斟酌被告犯後態度良好，予以減輕其刑云云。惟查，㈠ 按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第 7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。原判決於理由欄貳㈦已載明其量刑之依據，就被 告張志良所犯本案之一切情狀，依毒品危害防制條例第4條 第3項、藥事法第83條第1項、刑法第51條第5款之規定在法 定刑度予以定刑，已妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由 ，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或 有何其他違法情事。本院從形式上觀察，認原審法院已就刑 法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合「罪當其罰」 之原則，並無濫用量刑權限之違法或失當之處。㈡被告張志 良上訴意旨稱：於偵查中雖曾供稱其本案毒品來源為藍國鎧 ，經台灣桃園地方法院檢察署偵查結果，確有查獲藍國鎧涉 犯毒品危害防制條例罪等情，應有毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用等語。關於此部分，業據本院說明如前理 由欄二、㈡⒌。另被告張志良辯護人辯稱藍國鎧係為警縱放 等情，乃係被告之辯護人主觀推測之詞，非客觀確切之事證 ，難資為有利於被告之認定。㈢刑法第59條於94年2月2日修 正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指 出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，
始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第11 65號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之 濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化（ 最高法院99年度台上字第6388號判決參照）。本件被告張志 良關於⑴附表一、附表五編號販賣愷他命 犯行部分，已爰依刑法第59條之規定酌減其刑。⑵附表二、 附表三、附表四、附表五編號 販賣愷他命犯行部分，有毒品危害防制條例第17條 第1項之減輕事由，其最輕刑度已減為2年6月有期徒刑；附 表六轉讓偽藥罪部分，其最輕刑度為2月有期徒刑，均已無 客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過 重之情狀。至於被告前科紀錄、犯後態度等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告張 志良上訴意旨仍執前開陳詞，指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟