臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第133號
上 訴 人
即 被 告 彭進偉
選任辯護人 詹仕沂律師
洪政國律師
陳宏毅律師
上 訴 人
即 被 告 張志中
温國憲
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院 101年
度訴字第737號中華民國102年11月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署 101年度偵字第3139號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於彭進偉、張志中、温國憲部分撤銷。彭進偉犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主產物未遂罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾肆萬捌仟壹佰玖拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。張志中犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主產物未遂罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣拾肆萬捌仟壹佰玖拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。温國憲犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之竊取森林主產物未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣拾肆萬捌仟壹佰玖拾肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、温國憲（起訴書誤載為「溫」國憲）前因施用第一毒品案件 ，經臺灣南投地方法院以96年訴字第362號判決判處有期徒 刑9月，後減刑為4月15日確定（下稱第①案）；復因施用第 一、二級毒品案件，經同院以96年訴字第578號判決分別判 處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱 第②案）；再因竊盜案件，經同院以96年度易字第510號判 決判處有期徒刑4月確定（下稱第③案）；又因施用第一、 二級毒品案件，經同院以96年度訴字第924號判決分別判處8 月（2罪）、5月（2罪），應執行有期徒刑1年7月確定（下 稱第④案）；又因竊盜案件，經同院以96年度易字第674號 判決判處有期徒刑6月確定（下稱第⑤案）；另再因施用第 一級毒品案件，經同院以96年度訴字第1162號判決判處有期 徒刑8月確定（下稱第⑥案）。上開第①、②案所犯之罪， 再由同院以97年度聲字第785號裁定定應執行有期徒刑1年6 月確定；而上開第③～⑥案所犯之罪，另由同院以97年度聲
字第788號裁定定應執行有期徒刑2年10月確定，嗣入監接續 執行上開等罪，於100年5月26日因縮短刑期假釋出監後付保 護管束，迄100年10月23日保護管束期滿未經撤銷假釋以已 執行完畢論。
二、彭進偉、張志中、温國憲與游璨銘（起訴書誤載為游「燦」 銘，業經原審法院判處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣柒拾 玖萬陸仟貳佰貳拾肆元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹 年之日數比例折算確定）共同意圖為自己不法之所有，基於 竊取森林主產物之犯意聯絡，結夥2人以上，由彭進偉於101 年7月28日上午10時許，駕駛車牌號碼0000-00號吉普車，攜 帶分別為彭進偉、張志中所有如附表所示之工具（其中編號 1 至14之工具，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威 脅，係具有危險性之兇器），搭載張志中、温國憲、游璨銘 前往位於南投縣仁愛鄉法治村、由行政院農業委員會林務局 南投林區管理處（下稱南投林管處）管理屬國有保安林地之 濁水溪事業區第 8林班地（下稱系爭林班地），尋找可供竊 取之森林主產物，迨行經衛星定位座標X：256389、Y：0000 000 處之溪邊，見該處有遭不詳盜伐者鋸切砍伐之森林主產 物九芎樹1株（高14公尺，胸徑46公分，被害立木材積0.9立 方公尺，查定山價新臺幣〈下同〉4萬9398 元，下稱系爭九 芎樹），4 人即著手竊取，利用附表所示工具，欲將該株九 芎樹搬上車輛，然因該九芎樹材大質重，且無法以彭進偉所 駕吉普車搬運，彭進偉乃於同日上午11時18分許起至17時28 分許止，以其持有之0000000000號行動電話，與林明輝持有 之0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，央請林明輝 （所涉違反森林法罪嫌，業經原審法院判決無罪確定）前來 ，林明輝於同日22時許，駕駛車牌號碼0000 -00號自用小貨 車抵達系爭林班之上開地點後，見彭進偉要求其幫忙載運之 物為上開九芎樹後，當場予以拒絕，彭進偉、張志中、温國 憲、游璨銘上開竊取森林主產物之行為始未能得逞。嗣於翌 日（29日）凌晨 2時14分許，彭進偉駕駛上開吉普車載同張 志中、温國憲、游璨銘，林明輝駕駛上開自用小貨車，彭進 偉女友戴素琴（所涉違反森林法罪嫌，業經原審法院判決無 罪確定）駕駛車牌號碼0000 -00號自小客車下山時，在南投 縣仁愛鄉法治村投71線18公里處，為事先埋伏之南投林管處 埔里工作站技術士（巡山員）黃隆仁、南投縣政府警察局仁 愛分局（下稱仁愛分局）武界派出所員警廖光澤、內政部營 建署森林暨自然保育警察隊（下稱森警隊）南投分隊員警鄭 學立、賴昱任、馮國權等人當場緝獲，並在彭進偉駕駛之上 開吉普車內扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第 326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性 質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人 即被告彭進偉、張志中、温國憲（下稱被告彭進偉、張志中 、温國憲）及被告彭進偉選任辯護人於本院準備程序表明同 意有證據能力（本院卷第100頁-102頁），且檢察官、被告 、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執 其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情 況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事 實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說 明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判 外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第15 9條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同 法第159條之5規定作為證據。
㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159
條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採 為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告彭進偉、張志中、温國憲均坦承有於101年7月28日 上午10時許，由被告彭進偉駕駛車牌號碼0000-00號吉普車 ，攜帶被告彭進偉、張志中所有如附表所示之物，搭載被告 張志中、温國憲及同案被告游璨銘至系爭林班地之事實；被 告彭進偉並坦承其於同日上午11時18分許起至同日17時28分 許止，以其持有之0000000000號行動電話，與林明輝持用之 0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，並請林明輝前 來系爭林班地載東西，林明輝則於同日22時許，駕駛車牌號 碼0000-00號自用小貨車抵達系爭林班地等情不諱，惟被告 彭進偉、張志中、温國憲均矢口否認有何上開竊取森林主產 物犯行，被告彭進偉辯稱：我們本來要搬林明輝於101年度 偵字第3139號偵查卷第195頁照片所示之九芎樹，但因等林 明輝等到很晚，且覺得那些九芎樹沒有用，就沒有搬，根本 沒有動手偷，我們沒有挖樹，也沒有鋸樹，去的時候樹就已 經倒地等語；被告張志中、温國憲則均辯稱：當天是彭進偉 邀我們去玩，根本不知道他到該處要偷九芎樹，當天都在山 上烤肉、玩水等語。經查：
㈠被告彭進偉、張志中、温國憲與同案被告游璨銘於101年7月 28日上午10時許，由被告彭進偉駕駛車牌號碼0000 -00號吉 普車，攜帶分別為彭進偉、張志中所有如附表所示工具，搭 載被告張志中、温國憲及同案被告游璨銘至系爭林班地，被 告彭進偉並於同日上午11時18分許起至17時28分許止，以其 持有之0000000000號行動電話，與證人林明輝持用之000000 0000號、0000000000號行動電話聯繫，請林明輝前來載運物 品，林明輝即於同日22時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用 小貨車，抵達系爭林班地，嗣於翌日（29日）凌晨2時14分 許，被告彭進偉駕駛上開吉普車載同被告張志中、温國憲、 同案被告游璨銘，證人林明輝駕駛上開自用小貨車，被告彭 進偉女友即同案被告戴素琴駕駛車牌號碼0000-00號自小客 車下山時，在南投縣仁愛鄉法治村投71線18公里處，為事先 埋伏之南投林管處埔里工作站技術士（巡山員）黃隆仁、仁 愛分局武界派出所員警廖光澤、森警隊南投分隊員警鄭學立 、賴昱任、馮國權等人當場緝獲，並在被告彭進偉駕駛之上 開吉普車內扣得如附表所示之物等事實，均為被告彭進偉、
温國憲、張志中所不爭執，核與證人即同案被告游璨銘、戴 素琴、林明輝於警詢、偵查、原審此部分證述之情節，證人 即本案查獲員警廖光澤、鄭學立、賴昱任、馮國權於偵訊及 證人即系爭林班地巡山員黃仁隆於原審及本院審理時此部分 證述情節相符，並有林明輝持用之0000000000號、00000000 00號行動電話通聯紀錄（偵卷第135-137、230-232頁）在卷 可參，且有扣案如附表所示之物可佐，此部分事實自堪認定 。
㈡被告彭進偉於上揭時間駕車進入系爭林班地及通知林明輝前 來之目的在搬運系爭林班地內樹木，且當時欲請林明輝搬運 者，乃林明輝於101年度偵字第3139號偵查卷第195頁照片中 所指之樹木等情，亦經被告彭進偉於本院坦認不諱（本院卷 第99頁背面；第158頁），核與證人林明輝於本院結證：在 101年7月28日晚間約10時許，我有駕駛一輛車號0000-00號 之小貨車到本案濁水溪第8林班地，因為是彭進偉打電話叫 我上去的，那裡是一條水溝，旁邊有一條路下去，我停在駁 崁旁邊，小貨車沒有開到溪底，因為我駕駛的車沒有辦法下 去，到達後，彭進偉有請我幫他載運九芎樹；101年度偵字 第3139號偵查卷第195頁照片中穿條紋襯衫之人是我，我手 所指的是九芎樹，該樹就是彭進偉當時請我搬運的九芎樹等 語相符（本院卷第149頁)，又證人林明輝於上開照片中所指 之九芎樹，即系爭林班地內衛星定位座標X：256389、Y：00 00000處溪邊之系爭九芎樹乙節，亦經證人黃隆仁於本院指 證明確（本院卷第154-155頁），並有卷附濁水溪事業區第8 林班九芎盜伐相關位置圖可參（本院卷第115頁），是被告 彭進偉當日係因欲竊取搬運系爭林班地內上開位置之九芎樹 1棵，乃電召證人林明輝前來搬運之事實，亦堪認定，則被 告彭進偉於本院準備程序所辯其當時所欲竊取之樹木並非起 訴書所認定的那三棵云云，純屬卸責之詞。
㈢被告張志中、温國憲及同案被告游璨銘雖均辯稱渠等並不知 被告彭進偉當日到該處是要偷九芎樹云云，惟依證人彭進偉 於偵訊時證述：100年7月28日那天本來想要去拿九芎樹的， 但是我們沒有搬出來，因為等林明輝等到半夜才來；我們有 叫林明輝來搬木頭沒有錯；温國憲、游璨銘及張志中我們4 人本來是要去搬木頭的，後來因為林明輝等太晚，所以沒有 搬；我們本來要搬，但是因為林明輝到時已經9點多快10點 了，因為很晚了，天色很暗，溪底又很滑，怕會危險，才不 敢搬等語（偵卷第182-185頁），且衡之被告彭進偉、温國 憲、張志中及同案被告游璨銘當日駕乘之吉普車內扣得計有 千斤頂1個、挫刀2把、鏈刀1把、鐵撬3支、鋤頭3支、電鑽1
個、鐵鎚1個、斧頭1支、手鋸（鐵鋸）4支、油壓剪2支、手 剪1支、鏈條式手動起重機2個、滑輪掛勾1個、鏈（電）鋸1 個、鋼索（線）2條、麻繩1條、頭燈4個等物，有卷附仁愛 分局扣押物品目錄表、仁愛分局武界派出所查獲盜伐犯罪工 具相片可稽（警卷第131至132頁、第127至128），顯然皆係 可用於盜伐、搬運林木之工具，以及被告張志中亦於本院坦 承其中之電鑽、斧頭為其所有，是渠等所攜帶之工具核與證 人彭進偉所證渠等前往系爭林班地之目的相符，證人彭進偉 所證自堪採信。至被告張志中、温國憲於原審、本院及同案 被告游璨銘於原審，雖均辯稱：當日是去玩的，被告温國憲 及同案被告游璨銘甚而於偵查中辯稱其等係前往烤肉、喝酒 云云。然觀諸附表所示扣案物品，均係可用以盜伐林木之工 具，已如前述，顯非一般遊客在山林溪野遊憩、烤肉、飲酒 所需之用品，況依證人即員警廖光澤、鄭學立、賴昱任、馮 國權於偵查中證稱：渠等是在路邊逮捕被告等人，在吉普車 上有查到鐵撬、鋸子、鋤頭等物，詳如扣押物品清單，但完 全沒有查到或看到烤肉或抓魚蝦的工具，也沒有抓到的魚蝦 等語（偵卷第156至157、169至172頁），再酌以被告等人於 101年7月28日上午10許進入系爭林班地，迨至翌日凌晨2點 離開，其間長達十餘小時，竟未攜帶渠等所稱於山野中遊玩 、烤肉所需之任何用品，所辯顯然不合理，無非臨訟卸責之 詞，不值採信，是則被告張志中、温國憲及同案被告游璨銘 3人於101年7月28日上午10時許隨同被告彭進偉，搭乘其所 駕吉普車前往系爭林班地，其目的在共同竊取森林主產物， 渠4人間應有意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，亦堪認 定。
㈣被告彭進偉雖否認渠等當時已著手竊取系爭九芎樹，其辯護 人亦為之辯護稱：被告彭進偉當時既知無法將系爭九芎樹搬 運上其所有之吉普車，而找林明輝駕駛貨車載運，於林明輝 到達前因無合適之載運工具，自無得為任何搬運行為始符合 常理，足見被告尚無著手搬運或竊取該九芎樹犯行，而仍屬 預備階段等語。惟查，被告彭進偉於檢察官偵訊時供稱：「 （問：你帶去的工具當天是否有使用過？）有」（偵卷第18 3頁），證人即員警廖光澤於偵訊時亦證稱：「（問：你們 查到這些工具時，有無使用過？）有。看得出來是剛剛使用 過的痕跡，上面還有沾土及木屑」（偵卷第156頁）。再者 ，證人黃隆仁於本院亦結證：101年7月29日當天早上5點半 左右，我們到現場去勘查時，現場有那個吊索的線留在現場 ，有被弄斷，吊索是綁在石頭那邊，另外，在上處的，他們 可能是為了要釣鉤，所以到現在那個吊索還在上面，情形如
101年度偵字第3139號卷第196頁照片，在被告彭進偉車上所 扣到一些如繩索之類的東西與現在所提示照片的繩索以及我 在現場所看到的繩索是一樣的，顏色是一樣的，可是沒有量 這是幾分；在被告彭進偉車上所扣到的工具，我看到都是被 使用過的工具，比如說，看那個鏈鋸、手套、鋸子、鋤頭， 那個上面都有像泥土還是什麼的，但因為時間的關係，我沒 有辦法直接看，可是我有看到那是被使用過的；還有其他像 是手鋸、吊車用的鏈勾、鐮刀、起子等，還有他們要綁的那 種工具都在裡面等語（本院卷第155頁背面至156頁），觀之 上開101年度偵字第3139號卷第196頁照片，確可見有淺藍色 的線綁在石頭上，核與上開仁愛分局武界派出所查獲盜伐犯 罪工具相片中所示之扣案鋼線顏色、外觀相同（警卷第127 、128頁），足徵證人黃隆仁上開所證情節確與事實相符， 是綜據被告彭進偉供述及證人廖光澤、黃隆仁上開所證，堪 認定被告彭進偉等4人當時確已著手，試圖以渠等所攜帶之 工具搬運系爭九芎樹，此再參之證人林明輝於警詢證稱：彭 進偉拜託我到系爭林班地幫忙他載東西，他沒有跟我講要載 什麼東西，到現場後我才看到他要叫我載的是九芎的樹頭， 我看到九芎的樹頭就不想幫他載，而且我的車也開不下去， 我知道竊取森林主產物是違法行為，所以我才不幫彭進偉載 運九芎樹頭等語（警卷第81至85頁）、於偵訊時證稱：彭進 偉於101年7月28日下午打電話叫我去幫他載東西，彭進偉沒 有說要去載什麼東西，我晚上去看了，發現貨車不能下去溪 底，而且我跟他講九芎樹的樹頭沒有用，就沒有幫他載，當 天彭進偉有開車上山，但他的吉普車不能載等語（偵卷第11 1至113頁），益徵被告彭進偉、温國憲、張志中及同案被告 游璨銘於101年7月28日上午10時許抵達系爭林班地後，已有 使用附表所示工具欲將該等九芎樹搬上車輛，而著手於竊取 森林主產物之行為，然因該等九芎樹材大質重，其4人無法 搬動，且無法以吉普車載運，遂由被告彭進偉於同日上午11 時18分許起至17時28分許止，以其持有之0000000000號行動 電話，與林明輝持有之0000000000號、0000000000號行動電 話聯繫，央請林明輝前來，並因林明輝於同日22時許駕駛自 用小貨車抵達系爭林班地後，見被告彭進偉係要求其幫忙載 運該等九芎樹，當場予以拒絕，被告彭進偉、張志中、温國 憲、游璨銘共同竊取森林主產物之行為始未能得逞。再被告 彭進偉選任辯護人雖另為之辯護以：林明輝駕駛貨車到達該 地點後，知悉被告彭進偉所欲搬運之物為系爭九芎樹後，告 知該九芎樹並無價值，且搬運樹木為違法行為，故被告彭進 偉因而認為該等樹木無價值而放棄搬運，亦為己意終止犯罪
，屬刑法第27條第1項之中止犯等語，惟依被告彭進偉於偵 查中上開所陳：100年7月28日那天本來想要去拿九芎樹的， 但是我們沒有搬出來，後來因為等林明輝等到半夜才來；林 明輝到時已經9點多快10點了，因為很晚了，天色很暗，溪 底又很滑，怕會危險，才不敢搬等語，顯然被告彭進偉係因 證人林明輝到場之時間已晚，且顧及安全，始放棄當日之搬 運，況就其自同日上午11時18分許至17時28分許止即與證人 林明輝連絡，猶願於山林內等待林明輝前來搬運，時間至少 達4小時以上之情狀以觀，可知被告彭進偉欲竊取系爭九芎 樹之心意甚堅，又豈可能僅因林明輝到場表示無價值即予放 棄，至證人林明輝於本院雖於選任辯護人詢以：「就你表明 你不幫忙搬運那棵樹的理由之後，彭進偉在考慮之後便接受 且決定放棄不要搬這棵樹了，是否如此？」之問題，雖答以 ：「對」，惟此核屬證人之個人主觀臆測，與被告彭進偉於 偵查中所為之上開供述不符，自不足為有利於被告之認定， 上開辯護意旨亦無足憑採。
㈤本案查獲經過，係由南投林管處埔里工作站技術士黃隆仁於 101年7月28日中午通報森警隊南投分隊，謂系爭林班地有4 人進入盜伐九芎樹，該分隊即派員前往仁愛分局武界派出所 配合查緝盜伐，其間由黃隆仁在現場附近監控，並持續以電 話與警方保持聯絡，嗣於29日凌晨2時14分許，查獲被告彭 進偉等人，員警與黃隆仁並於天亮後至盜伐現場勘查，發現 有九芎樹3株遭鋸及斷根等情，有員警職務報告、贓物認領 保管單各1紙、盜伐現場照片、盜伐被害現況照片、查緝現 場照片附卷可稽（警卷第121至126頁，偵卷第89至91、187 至204頁），起訴意旨並據此認定上開3棵九芎樹均係被告等 人所盜伐者，然依證人黃隆仁於原審審理時證稱：我巡視的 地點是在濁水溪事業區第8林班，被盜挖的地方就是在第8林 班；我是在案發兩個禮拜前就發現樹木被切割，我一直進去 看，發現樹木都被分段切割，武界的居民經過該處修水管， 也提醒要注意有人在鋸樹；案發前幾天我剛好經過，有聽到 鏈鋸的聲音，但沒有看到被告彭進偉等人；101年7月28日上 午10點左右，我在現場發現被告彭進偉等人的吉普車進入被 盜挖的地點，那一天伊雖然沒有聽到鏈鋸的聲音，但到了晚 上，也是被告他們戴著頭燈進去那個地方，且現場只有被告 他們進出而已，抓到的就是他們；當天上午10點的時候，我 就發現有一棵九芎已經被斷根，另一株九芎被鋸切，樹幹已 經斷掉，後面還有一截樹幹，這一截樹幹不是前兩棵九芎， 是另一棵被鋸斷的樹幹，因為比前兩棵的樹幹還要粗大，我 看到之後，就馬上向工作站報告，後來森林警察就過來，之
後就到現場埋伏到晚上兩點多等語（原審卷二第198至199頁 ），可知證人黃隆仁係於101年7月28日上午10時許，發現被 告彭進偉等人駕乘吉普車進入系爭林班地，當時本案之九芎 樹3株均已遭鋸切，其當日並未聽到鏈鋸聲，而在當日之前 ，其雖發現該等九芎樹有遭分段切割，且曾聽到鏈鋸聲，但 並未親眼看見被告彭進偉等人在場鋸切，是本案之九芎樹3 株，應係在被告彭進偉、張志中、温國憲、游璨銘於101年7 月28日上午10時許駕乘吉普車進入系爭林班地前，即已遭人 持續分段鋸切，尚難逕認係被告彭進偉、張志中、温國憲、 游璨銘於101年7月28日上午10時許抵達系爭林班地之後，由 其4人所鋸切砍伐，且本案並無積極證據足以證明被告彭進 偉、張志中、温國憲及同案被告游璨銘於101年7月28日之前 ，即有進入系爭林班地分段鋸切該等九芎樹之行為。是雖證 人鄭學立於偵訊時證稱：「（問：現場樹木切口是新的嗎？ ）是」等語（偵卷第169頁），證人賴昱任於偵訊時證稱： 「（問：現場九芎木的切口是新的嗎？）倒在河床那一棵不 是很新，新的切口那一棵不是在河床，而是要再往上約1公 里左右，是在比較上面，有一棵是已經斷根還沒有拉下來」 等語（偵卷第170頁），均無足據以認定上開員警及巡山員 黃隆仁所發現遭鋸及斷根之九芎樹3株係由被告彭進偉、張 志中、温國憲及同案被告游璨銘所鋸切砍伐。再者，參諸證 人林明輝於本院提示101年度偵字第3139號卷第203頁照片後 ，證稱：照片上所示樹木之地點，這邊我沒有去，我只有去 到溪底那邊而已，我是用走的進去溪底；除剛才辯護人所提 示101年度偵字第3139號偵查卷第195頁照片中的樹，當時被 告彭進偉沒有叫我搬別棵樹，我都沒有看到其他的樹，因為 我那天去到溪底的時候已經是晚上10點多了，那時溪底很暗 ，都看不到等語（本院卷第150-151頁），並參酌本案南投 林管處埔里工作站森林被害報告書所載發現遭鋸及斷根之九 芎樹3株之相對外置，除上開經認定為被告彭進偉等人欲搬 運之系爭九芎樹外，另二棵之位置係分別在衛星定位座標X ：256461、Y：0000000(下稱第1棵）、X：256511、Y：0000 000（下稱第2棵），且第1棵九芎樹距系爭九芎樹約72公尺 ，第2棵九芎樹距系爭九芎樹更達122公尺，亦有上開濁水溪 事業區第8林班九芎盜伐相關位置圖可參，均與被告彭進偉 等人欲竊取之系爭九芎樹有相當之距離，是依現有之證據， 並無法認定上開2棵九芎樹亦同屬被告彭進偉、張志中、温 國憲及同案被告游璨銘欲委請林明輝搬運之樹木，亦無從僅 因上開樹木同有遭鋸切及斷根之情形，即認定被告等人亦已 著手竊取該等九芎樹木，爰認定事實如上，均併予敘明。
㈥公訴意旨雖認同案被告即被告彭進偉女友戴素琴亦於101年7 月28日14時30分許與被告彭進偉、温國憲、張志中及同案被 告游璨銘等人在上開林班地會合後，共同為上開竊取森林主 產物犯行，及認同案被告林明輝亦與上開被告間有犯意聯絡 ，惟查：
⒈被告戴素琴為被告彭進偉之女友，有於101年7月28日，以00 00000000號行動電話與被告彭進偉持有之0000000000號行動 電話聯繫後，即於同日14時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往系爭林班地與被告彭進偉會合，嗣於翌 日（29日）凌晨2時14分許，其等駕乘車輛下山時，在南投 縣仁愛鄉法治村投71線18公里處，為事先埋伏之巡山員及員 警逮獲之事實，為同案被告戴素琴所不爭執，並經被告彭進 偉於警詢及偵、審中供述無訛，且有同案戴素琴持有之0000 000000號行動電話通聯紀錄在卷可參，此部分事實堪認為真 正。而被告彭進偉、温國憲、張志中及同案被告游璨銘於10 1年7月28日上午10時許抵達系爭林班地後，使用附表所示工 具欲將系爭九芎樹搬上車輛，而著手於竊取森林主產物之行 為，然因該等九芎樹材大質重，其4人無法搬動，且無法以 吉普車載運，遂由被告彭進偉於同日上午11時18分許起至17 時28分許止，以其持有之0000000000號行動電話，與被告林 明輝持有之0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，央 請被告林明輝前來協助等情，業經認定如上，然同案被告戴 素琴係於101年7月28日14時30分許始抵達系爭林班地，與其 男友被告彭進偉會合，斯時被告彭進偉、温國憲、張志中及 同案被告游璨銘早已著手於竊取系爭九芎樹之行為，且搬運 不成，被告彭進偉亦已與同案被告林明輝持續聯繫，央請被 告林明輝前來，是以同案被告戴素琴到場時，被告彭進偉、 温國憲、游璨銘、張志中係處於已著手搬運不成而在場等待 同案被告林明輝前來之狀態，並無證據證明同案被告戴素琴 到場後，另有何著手參與竊取該等九芎樹之行為。且同案被 告戴素琴為被告彭進偉之女友，其於101年7月28日以行動電 話與被告彭進偉聯繫後，應被告彭進偉之邀約而上山會面、 陪伴，尚與常情無違，被告彭進偉亦於偵、審中供稱：我女 朋友戴素琴是去找我的，並不知道要搬木頭的事等語；自難 以同案被告戴素琴於案發當日有與被告彭進偉電話聯繫，並 於當日下午至系爭林班地與被告彭進偉會合，即認同案被告 戴素琴知悉被告彭進偉、張志中、温國憲及同案被告游璨銘 在系爭林班地竊取森林主產物之犯行，且與其4人具有意圖 為自己不法所有之犯意聯絡。
⒉被告彭進偉雖於偵訊中結證：「（問：原本你們上去竊取九
芎樹的有那些人？）温國憲、林明輝、游璨銘、張志中跟我 共5人」、「（問：林明輝上山為何？）他為了要搬木頭」 （偵卷第184頁），且於原審準備程序供稱：是林明輝打電 話找我說有樹要載，要我們在武界水庫山上的山溝附近等他 ，我就載張志中、温國憲、游璨銘3人上山，在那邊等林明 輝，但因為林明輝太晚來，所以就沒有成功載走，我們就下 山了，結果返家半路就被警察查獲等語（原審卷一第144頁 ）。然觀101年7月27日至29日間，同案被告林明輝持有之00 00000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄（偵卷第135 至136、230至232頁），林明輝持有之0000000000號行動電 話係於101年7月28日始與被告彭進偉持有之0000000000號行 動電話有所通聯，通話時間分別係在11時18分、11時25分、 17時28分，林明輝均為受話方，又林明輝持有之0000000000 號行動電話亦係於101年7月28日始與被告彭進偉持有之0000 000000號行動電話有所通聯，通話時間分別係在15時8分、 17時27分，被告林明輝均為發話方；由此可知，同案被告林 明輝於案發前一日（101年7月27日）及案發當日（101年7月 28日）上午，均未主動撥打行動電話與被告彭進偉聯繫，而 係由被告彭進偉於案發當日上午11時18分起至下午17時28分 止，主動以0000000000號行動電話撥打同案被告林明輝持有 之0000000000號行動電話，與之進行聯繫，同案被告林明輝 則遲至案發當日下午15時8分、17時27分，始有以000000000 0號行動電話撥打被告彭進偉持有之0000000000號行動電話 ，與被告彭進偉有所聯繫。故被告彭進偉所稱：是林明輝打 電話找我說有樹要載，要我們在武界水庫山上的山溝附近等 他一情，核與上開客觀事證不符，無可憑信，而同案被告林 明輝所辯：是彭進偉打電話叫我去幫忙載東西，他沒有說要 載什麼東西，當天晚上我10點多才到場，我到場後看到要幫 忙載的是樹，我就沒有載等情，與事實相符而可採信。同案 被告林明輝既係應被告彭進偉電話央請而駕駛自用小貨車至 系爭林班地，到場後見被告彭進偉係要求其幫忙載運系爭九 芎樹，當場即予拒絕，致被告彭進偉、張志中、温國憲及同 案被告游璨銘一無所獲，要難認同案被告林明輝原已知悉被 告彭進偉、張志中、温國憲及同案被告游璨銘駕乘吉普車上 山係為竊取森林主產物，且與其4人具有意圖為自己不法所 有之犯意聯絡或行為分擔，上開公訴意旨均容有誤會，併予 敘明。
㈦綜上所述，被告彭進偉、張志中、温國憲上開所辯均無可採 信，本件事證已臻明確，被告3人上開竊取森林主產物犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：
㈠森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項前 段定有明文。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則 第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之 根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土 地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地 分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生 長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所 問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物 。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊 而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍 在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配 下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論 處（參照最高法院92年第17次刑事庭會議決議、93年臺上字 第860號判例）。被告彭進偉、張志中、温國憲未及同案被 告游璨銘前往行竊之系爭林班地為國有保安林地，有南投林 管處森林被害告訴書為憑（偵卷第84頁），又其4人著手竊 取之九芎樹1株，係遭他人盜伐而仍在保安林內，既未遭搬 離現場，自仍在管理機關南投林管處之管領力支配下，應屬 森林法所稱之森林主產物無訛。
㈡森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運 贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重 處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬 運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森 林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而 利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人 搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範 之範疇（參照最高法院100年度臺上字第1368號判決）。查 被告彭進偉、張志中、温國憲及同案游璨銘駕乘車牌號碼00 00-00號吉普車至系爭林班地，係為尋找可供竊取之森林主 產物，及至行經衛星定位座標X：256389、Y：0000 000處之 溪邊，見有遭其他盜伐者砍伐之系爭九芎樹，乃決意共同竊 取、搬運該九芎樹，已如前述，參以其4人行竊地點位於山 區，且著手所竊之九芎樹體積、重量非微，無法輕易以人力 搬運下山，有贓物認領保管單、盜伐現場照片、盜伐被害現 況照片、被害立木材積表在卷可佐，顯見其4人駕乘吉普車 前往系爭林班地，並非僅以吉普車供己代步，而係為搬運贓 物使用車輛，自應構成使用車輛搬運贓物之竊取森林主產物 罪。
㈢刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行
為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著 手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配 之下者，則為未遂（參照最高法院84年度臺上字第2256號判 決）。被告彭進偉、張志中、温國憲與同案被告游璨銘著手 竊取之系爭九芎樹，雖於案發前業遭人鋸切砍伐，但不能證 明係由被告彭進偉、張志中、温國憲及同案被告游璨銘所為 ，自不得謂該等九芎樹既經砍伐，即已移入於其4人實力支 配之下。而本案被告彭進偉、張志中、温國憲及同案被告游 璨銘著手以附表所示工具欲將該等九芎樹搬上車輛，然因該 九芎樹材大質重，無法以吉普車載運，遂由被告彭進偉以電 話聯繫林明輝前來，然林明輝到場後當場拒絕，被告彭進偉 、張志中、温國憲、游璨銘乃未能達成目的，並於駕乘車輛 下山時為警攔查逮捕，而系爭九芎樹仍置於原欲行竊地點， 並未搬離現場，足見被告彭進偉、張志中、温國憲及同案被 告游璨銘係在尚未掌握該等九芎樹並建立新的持有支配關係 之際，即經警方查獲，應認其4人尚未將該等九芎樹移轉至 自己實力支配範圍內，其等竊盜行為並未完成而達既遂程度 ，應屬竊盜未遂，公訴意旨認被告等應已構成既遂，尚有誤 會。
㈣核被告彭進偉、張志中、温國憲所為，均係犯森林法第52條