臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第125號
上 訴 人
即 被 告 楊平和
上列上訴人即被告因違反區域計畫法案件，不服臺灣南投地方法
院102 年度易字第505 號，中華民國102 年12月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第473 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊平和為坐落南投縣埔里鎮○○段00○00地號之部分所有人 （權利範圍均為80分之72），並為同段00地號土地之所有人 ，其明知南投縣埔里鎮○○段00○00○00地號土地（下稱本 案土地）業經南投縣政府按非都巿土地分區使用計劃編定為 特定農業區農牧用地，實施管制，非經向南投縣政府申請辦 理變更土地使用並報經上級機關核備，不得擅自變更其使用 。楊平和於民國91年3 月27日將本案土地出租予羅水柯（租 期自91年10月1 日至100 年9 月30日，並於99年3 月間續約 ，租期自100 年10月1 日至109 年9 月30日），羅水柯於91 年9 月間在本案土地上搭建農舍後，因種植情形不佳，乃擴 建上開農舍，並將農舍外之土地舖設柏油地面，作為經營餐 廳及餐廳停車場使用，楊平和明知羅水柯上開違規使用土地 之情形，仍持續將本案土地出租予羅水柯，供羅水柯作為經 營餐廳及餐廳停車場使用，而違反前開土地分區管制使用土 地。嗣經南投縣政府接獲民眾陳情後，至本案土地現場稽查 發現有違規使用土地之情形，乃於100 年10月4 日以府地用 字第00000000000 號裁處違反區域計畫法案件裁處書裁處楊 平和罰鍰新臺幣（下同）6 萬元，並於101 年9 月20日以府 地用字第0000000000號函，限楊平和於文到3 月內變更使用 或回復原狀。詎楊平和於101 年9 月22日收受前開函文後， 並未按規定於期限前變更本案土地使用或拆除建築物恢復土 地原狀，經南投縣政府派員於102 年1 月4 日前往複勘，始 查悉上情。
二、案經南投縣政府函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法
第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人羅水柯於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審 酌證人羅水柯於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人羅水柯自 必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院審理時亦未提出 、主張任何可供證明證人羅水柯於檢察官偵訊時經具結後所 為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院 得以即時調查，足認證人羅水柯於檢察官偵訊時經具結所為 之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、卷附之照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相 鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（ 如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供 述要素；又現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一 致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在 人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤 （如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘） ，故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附 各該照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有 關聯性，而被告對於卷內所附之照片亦未表示異議主張係執 法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得 作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號 判決意旨參照）。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且
強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一至二所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人 於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 及被告於本院準備程序時均表示沒意見（見本院卷第28頁反 面至第29頁反面），且檢察官及被告於本院審理中調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35頁反面至第36 頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證 或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告楊平和固不否認本案土地為其所有，本案 土地之使用編定類別均為特定農業區農牧用地，嗣出租予羅 水柯後，羅水柯在本案土地上經營餐廳及餐廳停車場使用等 事實不諱，惟矢口否認有何違反區域計畫法犯行，辯稱：依 據伊與羅水柯的合約，羅水柯要恢復農業使用，但羅水柯一 直拖延，羅水柯不遷移也不改善，伊於102 年10月有發存證 信函給羅水柯，但羅水柯不配合，伊也沒有辦法，因為羅水 柯才是使用人云云。經查：
㈠被告為坐落南投縣埔里鎮○○段00○00地號之部分所有人（ 權利範圍均為80分之72），並為同段00地號土地之所有人， 而南投縣埔里鎮○○段00○00○00地號土地（重測前地號分 別為埔里鎮生蕃空段00-0、00-00 、00-0）業經南投縣政府 按非都巿土地分區使用計劃編定為特定農業區農牧用地，係 屬管制使用之土地乙節，有南投縣政府102 年3 月18日府地 用字第0000000000號函所附之內政部地政司全球資訊網列印 資料1 紙、69年3 月南投縣埔里鎮生蕃空段非都市土地使用 編定清冊、91年3 月南投縣埔里鎮生蕃空段非都市土地使用 編定清冊影本各1 份、土地建物查詢資料3 紙在卷可稽（見 偵查卷第22、25至36頁）；又被告於91年3 月27日將本案土 地出租予羅水柯（租期自91年10月1 日至100 年9 月30日， 並於99年3 月間續約，租期自100 年10月1 日至109 年9 月 30日），羅水柯於91年9 月間在本案土地上搭建農舍後，因 種植情形不佳，乃擴建農舍、舖設柏油地面，作為經營餐廳 及餐廳停車場使用等情，業據證人羅水柯於偵查中及原審審 理時證述明確（見偵查卷第199 至201 頁、原審卷第80至86
頁），復有被告與證人羅水柯所簽訂之委託經營契約書2 份 附卷可參（見偵查卷第190 至193 頁反面、第207 至211 頁 ）；另南投縣政府經接獲民眾陳情後至現場稽查而查知有違 規使用土地之情形，乃於100 年10月4 日以府地用字第0000 0000000 號裁處違反區域計畫法案件裁處書裁處被告罰鍰6 萬元，並於101 年9 月20日以府地用字第0000000000號函限 被告於文到3 月內變更使用或回復原狀，被告已於101 年9 月22日收受前開函文，而南投縣政府派員於102 年1 月4 日 前往複勘時，被告仍未按規定於期限前變更本案土地之使用 或恢復原狀等情，亦有南投縣政府100 年10月4 日府地用字 第00000000000 號裁處違反區域計畫法案件裁處書暨送達證 書、南投縣政府101 年9 月20日府地用字第0000000000號函 暨送達證書、南投縣政府101 年1 月3 日府建使字第000000 0000號違章建築拆除裁處書、南投縣政府102 年1 月4 日會 勘紀錄表各1 份、102 年1 月4 日現場照片8 張、Google2D 地圖列印資料1 紙（見偵查卷第6 至16、38頁）、南投縣埔 里鎮公所102 年3 月6 日埔鎮○○○0000000000號函檢送之 （91）投埔鎮（使）字第066 號使用執照全卷（見偵查卷第 43至70頁）、南投縣政府100 年8 月16日會勘紀錄表1 份、 100 年8 月16日現場照片8 張、南投縣政府100 年8 月11日 府農務字第00000000000 號函、陳情書各1 份（見偵查卷第 80至84頁）、南投縣政府100 年9 月7 日會勘紀錄表、南投 縣埔里鎮地籍圖查詢資料各1 份、100 年9 月7 日現場照片 8 張（見偵查卷第71至72、74、75至78、85頁）、南投縣政 府100 年10月6 日會勘紀錄表1 份（見偵查卷第90、91頁） 、南投縣政府101 年9 月3 日會勘紀錄表1 份、101 年9 月 3 日現場照片4 張（見偵查卷第93至97頁）、南投縣政府10 1 年9 月19日會勘紀錄表1 份、101 年9 月19日現場照片8 張（見偵卷第110 、115 至117 頁）、102 年2 月23日現場 照片3 張、102 年3 月2 日現場照片6 張（見偵查卷第150 至154 頁）、埔里鎮公所100 年11月9 日埔鎮○○○000000 0000號違章建築查報通知單1 份、違章建築照片3 張（見偵 查卷第165至167 頁）在卷可憑。
㈡又被告出租本案土地予證人羅水柯使用之情形，業據證人羅 水柯於原審審理時證稱：伊承租本案土地本來要種香菇，種 沒多久，不好種，種幾個月而已就沒種了，改成小吃店，煮 香菇餐，後來發展不錯，於92年間改成餐廳，有以大埔里餐 廳的名稱申請發票；本來就有以被告名義申請農舍，後來於 91年12月間增建後才做小吃，幾個月後鋪設柏油做停車場， 租金是半年繳1 次，現金支付，由被告到餐廳收取，92年間
被告來收租金時就知道伊在本案土地上做餐廳，被告並未表 示要終止租約，亦未表示要將餐廳拆掉，不能營業；伊於 100 年間以金豪餐廳名義申請商業登記有經被告同意，被告 有簽署房屋使用同意書，如果契約到期被告不租給伊，伊也 不會做了；本案土地遭縣政府稽查後，被告沒有表示要終止 契約或解除契約，伊迄今仍向被告承租本案土地，租金還有 付給被告；被告有將縣政府罰鍰6 萬元的裁處書及限期變更 使用或回復原狀的函文拿給伊看，被告沒有叫伊不要再繼續 做餐廳，只有說儘量變更看看，讓伊能繼續做，沒有要伊將 本案土地上的餐廳、柏油路面拆除等語（見原審卷第80至86 頁），並有被告與證人羅水柯所簽訂之委託經營契約書2 份 及南投縣政府102 年9 月17日府建工字第0000000000號函檢 送之金豪餐廳申請商業登記之全部申請資料在卷可參（見偵 查卷第190 至193 頁反面、第207 至211 頁、原審卷第38至 49頁），而被告於原審審理時亦供稱：羅水柯在本案土地上 做小吃店2 、3 個月後，伊才知道，鋪設柏油做停車場也是 在變更為餐廳後3 個月才曉得，伊是每半年到羅水柯經營的 地方收取租金，伊認為羅水柯之前做大埔里餐廳都沒有問題 ，羅水柯要求改變為金豪餐廳時，要伊蓋使用同意書，伊就 蓋章同意使用等語（見原審卷第88頁反面、第89頁反面至90 頁）。參以被告於知悉證人羅水柯擴建農舍，並將農舍外之 土地舖設柏油地面，作為經營餐廳及餐廳停車場等違規使用 土地情形後，並未加以制止或終止租約，而仍持續將本案土 地出租予證人羅水柯，並於99年3 月間與證人羅水柯續約， 繼於100 年12月間簽立房屋使用同意書，供證人羅水柯向南 投縣政府申請金豪餐廳之商業登記等情，足認被告確有同意 將本案土地供證人羅水柯作為經營餐廳及餐廳停車場使用， 而違反前開土地分區管制使用土地之行為。
㈢再觀諸被告於99年3 月30日與證人羅水柯續約時所簽立之委 託經營契約書上載明「依據前期於中華民國91年3 月27日訂 立契約書條件第二條明文約定，乙方（即羅水柯）願以甲方 （即被告）名義在該土地上興建所有農業設施供農業及商業 使用，於民國100 年9 月30日止屆滿到期。乙方願無條件依 約定將所有建築物歸甲方所有決無異議。甲方願無條件供乙 方使用至續約屆期滿為止，乙方應善盡責任維修保管，甲方 若非自行收回經營使用，乙方具有優先承租權」等語（見偵 查卷第207 至208 頁），可知被告依其與證人羅水柯之約定 ，於100 年9 月30日原租約到期後，即取得本案土地上建築 物之所有權，僅係將之於續約期間供予證人羅水柯使用；被 告於101 年9 月3 日自行書立之「陳述說明書」上亦記載本
案土地「…有鄰靠堤防道路之便，至與人合伙經營旅遊餐廳 ，自能溫飽更養活幾戶家庭，增加多人就業機會…」等語（ 見偵查卷第98至100 頁），益徵被告對證人羅水柯在本案土 地上擴建農舍，並將農舍外之土地舖設柏油地面，作為經營 餐廳及餐廳停車場使用等違規使用土地情形不僅知之甚詳， 更同意將其依契約取得所有權之本案土地上建築物繼續供證 人羅水柯經營餐廳使用，是被告辯稱上開違反土地分區管制 使用土地之行為與伊無關云云，自無足採。
㈣至於被告所提出證人羅水柯之切結書上雖記載羅水柯承租本 案土地「興建農業設施，作農業使用，如有違規非農地農用 ，受政府機關行政處分或罰款，以及延生稅賦，本人同意負 全部責任，願意繳納罰款、稅賦」等語（見原審卷第67頁） ，惟被告於偵查中供稱：伊於92年間發現羅水柯變更土地使 用，伊有叫羅水柯寫切結書，羅水柯表示若有違法願負責等 語（見偵查卷第187 頁），可見被告於發現證人羅水柯變更 土地使用後，始要求證人羅水柯出具上開切結書，實際上被 告並未阻止證人羅水柯變更土地使用之行為，亦未要求證人 羅水柯恢復為農牧使用，仍同意證人羅水柯繼續違法使用本 案土地，僅形式上要求證人羅水柯書立切結書以供其事後卸 責之用；另參以被告於知悉證人羅水柯在本案土地上經營餐 廳之違規使用情形後，仍於99年9 月30日與證人羅水柯續約 ，同意證人羅水柯繼續使用本案土地，而所簽立之委託經營 契約書上仍載明「若因乙方違規使用（非農地農用）致產生 罰款，應由乙方負責繳納」等語（見偵查卷第210 頁），再 再顯示該約定僅係被告要求證人羅水柯自行負擔因違規使用 本案土地所生之罰鍰，被告實無以上開切結書或該等契約約 定事項限制證人羅水柯不得將本案土地作為非農牧使用之意 ，自難以此為被告有利之認定。
㈤另證人羅水柯於原審審理時證稱：伊迄今仍向被告承租本案 土地，被告沒有叫伊不要再繼續做餐廳，只有說儘量變更看 看，讓伊能繼續做，沒有要伊將本案土地上的餐廳、柏油路 面拆除等語（見原審卷第84、86頁）；而被告於原審審理時 亦供稱：伊有向羅水柯表示儘量遷走，伊要將本案土地變更 為特殊事業用地，但沒有辦法搬離，所以還是租給他，伊照 樣收租金等語（見原審卷第87、90頁），足認被告僅曾與證 人羅水柯討論是否遷移餐廳事宜，惟實際上仍繼續將本案土 地出租予證人羅水柯，供證人羅水柯繼續作為經營餐廳及餐 廳停車場使用，實無依南投縣政府之命令變更使用或回復原 狀之意，且被告早於100 年10月間即因違反區域計畫法第15 條1 項之規定遭南投縣政府裁處罰鍰6 萬元，該裁處書上業
已載明相關區域計畫法規定內容及法律效果（見偵查卷第6 頁），被告對此自應知之甚詳，嗣於101 年9 月22日接獲南 投縣政府101 年9 月20日府地用字第0000000000號函後，即 應依函文指示於文到3 月內變更使用或回復原狀，詎被告竟 捨此不為，一心意圖申請使用地變更編定，毫無依法律規定 將本案土地作為農牧使用之意，嗣於101 年12月19日即限期 屆滿前幾日始向埔里鎮公所提出農業用地作農業設施容許使 用申請，實際上亦無任何將本案土地回復為農業使用之舉， 足認被告確有未依令變更土地使用或恢復土地原狀之情甚明 。
㈥被告雖於上訴理由指稱本案土地係因政府於75、76年間徵收 及工程施作，致無水源可用，乾濕作物難種植，無法達成原 來收益，造成被告巨大權益損害云云，惟被告所指徵收時間 距今已逾20年之久，被告有何異議即應於徵收公告期間依法 提出或請求補償，此與本案土地乃經編定為特定農業區農牧 用地，屬管制使用之土地乙節並無關聯。再者，本案乃因與 本案土地毗鄰之南投縣埔里鎮○○段00○00地號土地之所有 人向南投縣政府陳情，表示本案土地擋土牆施作方式不符規 定，嚴重影響「鄰地耕作」，南投縣政府始派員前往稽查乙 情，有南投縣政府100 年8 月16日會勘紀錄表1 份、100 年 8 月16日現場照片8 張、南投縣政府100 年8 月11日府農務 字第00000000000 號函、陳情書各1 份在卷可稽（見偵查卷 第80至84頁），且由現場照片亦可見與本案土地相毗鄰之土 地確係作農作使用（見偵查卷第82、115 、116 頁）；且本 案土地原係出租與證人羅水柯作為種植香菇使用，被告並曾 自行擬具事業經營計劃書申請農業用地農業設施容許使用等 情，有農用地容許做農業設施使用申請書、事業經營計劃書 各1 份附卷可稽（見偵卷第227 、228 頁），足認本案土地 顯然仍得作為農牧使用，是被告此部分所辯，不足採信。 ㈦被告另於原審辯稱：依區域計畫法施行細則第4 條規定，計 畫年期以不超過25年為原則，區域計畫法自63年1 月31日公 布施行以來已超過25年之法律限期原則而終止，南投縣政府 以該法罰則處罰被告顯然違法云云。惟按區域計畫法施行細 則第4 條規定：「各級主管機關依本法擬定區域計畫時，得 要求有關政府機關或民間團體提供資料，必要時得徵詢事業 單位之意見，其計畫年期以不超過25年為原則」，本條乃規 定區域計畫之計畫年期，非謂區域計畫法本身係屬限時法， 區域計畫法在立法機關修正或廢止前，仍係有效施行之法律 ，並無因逾期而終止之問題，被告對此顯有誤會；又上開計 畫年期僅為原則性規定，非謂計畫年期超過25年即失其效力
，且臺灣北、中、南及東部各區域計畫第1 次通盤檢討，業 於84至86年間公告實施，內政部又自90年起辦理各該區域計 畫第2 次通盤檢討之規劃作業，此有內政部86年3 月7 日台 內營字第0000000 號函、內政部營建署全國區域計畫專區10 2 年10月25日發布之資料在卷可參（見原審卷第94至95、98 頁），亦無逾越計畫年期之問題，是被告此部分所辯，亦不 足憑採。
㈧綜上所述，被告上開所辯均不足採信。本案事證明確，被告 上開違反區域計畫法第22條規定之犯行，洵堪認定，應依法 論科。
二、核被告楊平和所為，係違反區域計畫法第21條第1 項規定， 應依同法第22條規定予以處罰。又「違反第15條第1 項之管 制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新臺幣6 萬 元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用 或拆除其地上物恢復原狀」、「違反前條規定不依限變更土 地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理 外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役」，區域計畫法第21 條第1 項、第22條定有明文，是依該法條規定，得依該法第 22條處罰之對象，係違反同法第21條第1 項規定之「經縣市 政府等主管機關，處以罰鍰並限期令其變更使用、停止使用 或拆除地上物恢復原狀者」，被告雖將本案土地交由證人羅 水柯用以經營餐廳及餐廳停車場，惟經南投縣政府處以罰鍰 並限期令其恢復原狀者，僅係被告1 人，自無從就此行政刑 罰部分，論以證人羅水柯為共同正犯，附此敘明。三、原審以被告犯罪事證明確，而適用區域計畫法第21條第1 項 、第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段之規定，並 審酌被告素行尚可，明知本案土地為特定農業區農牧用地， 係屬管制使用之土地，竟為圖私利，同意將本案土地供羅水 柯作為經營餐廳及餐廳停車場使用，嗣又未依令變更土地使 用或恢復土地原狀，迄今仍繼續出租作為餐廳經營使用，繼 續其不法行為，情節非輕，另考量其違反管制使用土地之情 狀、時間、所生損害，及犯後迭將責任推諉予承租人、政府 而未能檢討自身行為，難認有何悔意之態度等一切情狀，量 處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日。經核 其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前 詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
區域計畫法第21條：
違反第15條第1 項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。
前 2 項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。區域計畫法第22條：
違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役。