臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第122號
上 訴 人
即 被 告 謝璧鎂
選任辯護人 於格律師
熊賢祺律師
楊佳璋律師
上列上訴人因詐欺取財案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易
緝字第32號中華民國102年11月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第22240號，及移送併辦案號
：101年度偵字第20179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣鍾銘嬋為謝春生之前妻（民國92年12月3日辦理離婚登記 ），惟離婚後仍同居一處，鍾銘嬋於96年5月間，欲購買劉 蓮香所有坐落臺中縣大肚鄉（現已改制為臺中市大肚區，以 下仍稱臺中縣大肚鄉○○○段000地號土地（權利範圍3分之 1）及其上同地段1032建號（即門牌號碼：臺中縣大肚鄉○ ○路000巷0弄00000號）之建物，惟因手邊自備款不足，且 鍾銘嬋及謝春生於銀行之貸款額度已動用太多，難以再貸得 款項，鍾銘嬋遂於同年5月間，委請彭江永出名為買受人， 以便向銀行貸款，彭江永乃應允。嗣鍾銘嬋於96年5月26日 ，向劉蓮香購買該筆房地，同年7月19日將該筆房地之所有 權借名登記在彭江永名下，復與彭江永約定由鍾銘嬋保管上 開房地之所有權狀（土地所有權狀字號：96清字第24213號 、建物所有權狀字號：96清字第7532號）及彭江永之印鑑章 。彭江永明知上開房地之所有權狀在鍾銘嬋保管中，並未遺 失，為取得上開房地之所有權狀以便將之出售他人牟利，竟 基於使公務員登載不實之犯意，於97年6月13日至臺中縣（ 現已改制為臺中市）清水地政事務所，向該管公務員虛偽表 示該房地之所有權狀遺失，需要補發，並填寫切結書，使該 管公務員於97年6月17日將上開房地因彭江永遺失權利憑證 （所有權狀）公告作廢之不實意旨登載在公告之公文書上並 予以揭示公告；嗣經無人於期限內異議後，臺中縣（現已改 制為臺中市）清水地政事務所乃核予補發上開房地之所有權 狀予彭江永，彭江永並於同日向臺中市大肚區戶政事務所申 請印鑑變更登記及印鑑證明（彭江永涉犯使公務員登載不實 罪，業經本院於100年5月31日以100年度上易字第170號判決 判處有期徒刑五月，另背信部分無罪，2罪均確定。另公訴 人認此部分謝璧鎂與彭江永共同涉犯使公務員登載不實罪嫌
，惟經原審查無其他事證足認謝璧鎂與彭江永亦有犯意聯絡 ，因為無罪之諭知，此部分未經上訴而確定）。二、謝璧鎂為謝春生與前妻吳麗霽所生之女，謝璧鎂於97年11月 間，自臺北遷移至臺中市大肚區遊園路與母親吳麗霽同住， 其間，自其父親謝春生口中得知上開房地係借名登記在彭江 永名下，彭江永僅為該筆房地之登記所有權人，仍應按鍾銘 嬋之指示處分該筆房地，惟謝璧鎂因斯時有銀行卡債務問題 ，企需資金，竟於97年11月底某日，意圖為自己不法之所有 ，並基於詐欺取財之犯意，先向彭江永佯稱：本案房地是父 親謝春生要贈與給其，其有權處分本案房地等語，彭江永因 認謝璧鎂為謝春生之女，2人為至親關係，且謝春生亦為上 開房地之部分出資者，對謝璧鎂上開所言信以為真，而陷於 錯誤，暨鑑於自己與鍾銘嬋於97年5月間結束感情，謝春生 亦對彭江永妨害名譽刑事告訴（該案於97年8月15日經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第16871號為不起 訴處分），雙方處於尷尬，未盡其善良管理人責任而疏於向 鍾銘嬋或謝春生求證之情況下，在未得鍾銘嬋或謝春生之同 意或授權，擅自於98年1月20日以新臺幣（下同）1000,000 元之價格，將上開房地出售予不知情之林水欽，彭江永並應 謝璧鎂之要求，將前揭補發之上開房地所有權狀及變更後之 印鑑章交付予謝璧鎂，於98年2月3日將上開房地之所有權移 轉登記予林水欽指定之林宜蓁，復將出售上開房地之買賣價 金扣除第一順位抵押債務（玉山銀行抵押債權本金646,422 元、利息1,916元）、仲介費2萬元、借名登記人頭費用6萬 元後，餘款則交付予謝璧鎂，謝璧鎂以此方式詐得款項共計 271,662元【本案房地買賣價金1,000,000元-第一順位抵押 債務（本金646,422元+利息1,916元）-仲介費20,000元-借 名登記人頭費60,000元＝271,662元），並足以生損害於鍾 銘嬋。
三、案經彭江永告訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證 據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑 事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人 並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1
項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機 會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規 定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得 為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明， 並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被 告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例 外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經 被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之 陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可資參 照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其 辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證 據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上 字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字 第356號判決意旨可參）。本案證人林水欽、潘海風、謝 春生、鍾銘嬋等人於另案（即臺灣高等法院臺中分院100 年度上易字第170號被告彭江永背信等案件〈下稱刑二卷 ），內含臺灣臺中地方法院99年度易字第871號卷〈下稱 刑一卷〉）檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具 結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係 於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述 之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提 及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於 偵查中之證言自有證據能力。上訴人即被告謝璧鎂（下稱 被告）及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無 顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。本案 選任辯護人認為：證人謝春生、鍾銘嬋於偵查中之陳述， 未經被告或選任辯護人詰問，無證據能力云云，與上開最 高法院判決意旨不符，顯有誤會。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使 用之相關書證，及相關證人於警詢時（含偵查中未經具結 ）之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、 選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據 能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第47至48頁）， 又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無 其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，有證據能力。
（三）本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦 均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未 表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與 不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於本案房屋於96年間借名登記在證人即告訴人彭 江永名下，嗣於98年1月20日以100萬元之價格，將上開房地 出售予不知情之證人林水欽，證人彭江永並交付97年6月17 日補發之所有權狀及變更後之印鑑章，並於98年2月3日將該 房地之所有權移轉登記予證人林水欽指定之案外人林宜蓁， 自己亦在上開房地買賣契約書上與告訴人彭江永共列「賣方 」並簽名，買賣價金扣除貸款及仲介費用、人頭費用後，餘 款由其取得等事實，均於原審及本院審理中坦認不諱（見原 審卷第7頁背面至8頁、第165頁背面至166頁、本院卷第128 頁背面至131頁）。惟否認有何上揭詐欺取財之犯行，辯稱 ：其於97年10月、11月間，回到臺中市大肚區遊園路與母親 吳麗霽同住，父親謝春生告知本案房地要贈與給其，並由其 全權處理，但該房地掛名登記在彭江永名下，所有權狀等資 料亦在彭江永處，要其向彭江永索回，當場有男友吳天來、 母親吳麗霽均聽聞，後來彭江永至家裡打牌，提及要給人頭 費用才願意將本案房地歸還，原本要求100,000元掛名人頭 費，後降低為60,000元，其告訴彭江永因為自己沒有錢，彭
江永才建議將本案房地出售，待出售取得價金後，再將 60,000元人頭費用給彭江永，上開房地出售都是彭江永自己 找仲介聯絡，並將鑰匙交給仲介，其僅有見過仲介潘海風1 次，待彭江永找到買主，其才出面與彭江永與買主一起簽約 ，並將掛名人頭費用給彭江永，簽約當天彭江永從買賣價金 中拿走60,000元，扣除給仲介潘海風20,000元，其餘費用均 由其取得，並沒有給謝春生；於98年1月份簽約前後，其有 告訴父親謝春生本案房子要出售一事，父親謝春生有同意將 該房子交由其處理云云。惟查：
（一）證人鍾銘嬋於96年5月間，欲購買證人劉蓮香所有本案房 地，惟因手邊自備款不足，且證人鍾銘嬋、謝春生於銀行 之貸款額度已經動用太多，難以再貸得款項，證人鍾銘嬋 遂於同年5月間，委請證人彭江永出名為買受人，以便向 銀行貸款，經證人彭江永應允，同年7月19日證人彭江永 即登記為本案房地之登記所有權人；證人彭江永復於同年 6月13日向臺中市清水地政事務所以上開房地所有權狀遺 失為由，申請補發，並於同年6月17日向大肚區戶政事務 所辦理變更印鑑章；又於98年1月20日持該補發之本案房 地所有權狀，與被告共同基於出賣人地位，擅自以100萬 元之價格，將該房地出售予證人林水欽，並於98年2月4日 ，將本案房地之所有權移轉登記予證人林水欽指定之案外 人林宜臻等客觀事實，業據證人鍾銘嬋於另案偵訊中證述 綦詳（見偵4130號影卷第13頁背面至14頁、第54頁、第59 頁背面至60頁）、證人謝春生於另案偵查及法院審理時證 述甚詳（見偵4130號影卷第13頁、刑一卷第212至214頁、 臺灣臺中地方法院98年度訴字第637號損害賠償事件〈下 稱民一影卷〉第105頁背面至106頁），並有不動產買賣契 約書、土地及建物登記第二類謄本（部分）（見偵22240 號卷第14至19頁、第20至21頁、民一影卷第15至18頁）、 臺中縣大肚鄉戶政事務所98年5月22日中縣肚戶字第00000 00000號函及所附申請印鑑登記、變更及證明申請書（見 偵4130號影卷第21、26頁）、臺中縣清水地政事務所98年 5月26日清地登字第0000000000號函及所附之土地申請登 記申請書、書狀滅失切結書、97年6月17日清地登字第000 0000000號函及所附之臺中縣清水地政事務所公告（見偵 4130號影卷第28至34頁）、臺中縣清水地政事務所98年6 月11日清地登字第0000000000號函及所附之臺中縣土地建 物異動清冊等（見偵4130號影卷第28至34頁）在卷可稽， 是此部分事實足堪認定。
（二）辯護人為被告辯稱：鍾銘嬋為謝春生之前妻，於92年12月
3日辦理離婚登記，離婚後仍有實質上婚姻關係，本案房 地之真正所有權人為謝春生，而謝春生與被告為父女關係 ，是一親等之直系血親，依刑法第343條準用第324條第2 項之規定，須告訴乃論，然遍閱本案卷宗，均未見謝春生 因此事對被告提出告訴，且本案發生迄今早已逾六個月之 告訴期間，是本案顯然未經合法告訴，原審逕為實體判決 尚有違誤云云。就此部分本院說明如下：
１、證人劉蓮香於民事事件第一審言詞辯論中具結證稱：「（ 問：這房子後來賣給何人？）原告〈指鍾銘嬋〉。當初原 告幫我還銀行的信用卡、現金卡的錢，用這個錢來扺價金 ，原告幫我還的錢，超過系爭買賣的價金。」、「（問： 房子過戶給何人？）是原告的丈夫〈指謝春生〉跟我購買 的，但過戶給原告。名字過戶都是我和原告接洽，原告說 不能夠買她的名字，所以登記給她指定的人。」、「（問 ：有無看過被告？）…有。原告說登記過戶要寫被告〈指 彭江永〉的名字，實際上是我和原告接洽的。」、「（問 ：信用卡、現金卡卡債，是原告幫你支付？）是，因為我 沒有錢償還，由原告幫我償還，我再移轉登記。」、「（ 問：對中國信託銀行98年12月2日陳報狀、台新銀行98年 12月3日函、華南銀行總行98年12月7日函暨附件，有何意 見？）這些錢都是原告幫我償還的。」、「當初謝春生是 要買房子給原告的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出 ，只要有人幫我償還債務就可以，清償債務是原告幫我辦 理的。當初謝春生是要幫我的忙」等語（民一影卷第186 頁背面至187頁）。依證人劉蓮香上揭證詞觀之，本案房 地買賣實際上係證人劉蓮香與證人鍾銘嬋接洽，並依證人 鍾銘嬋之指定移轉登記與證人彭江永。
２、證人謝春生於民事事件第一審言詞辯論時證稱：「（問： 向劉蓮香買受臺中縣大肚鄉○○路000巷0弄000○0號房地 ，是否知悉？）知道。因為劉蓮香來我家，跟原告〈指證 人鍾銘嬋〉說她手頭比較緊，要原告幫忙她週轉，說要把 房地賣給原告，我跟原告一起去看房地，我太太（指證人 鍾銘嬋）看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了 給原告，但當時有跟被告（指證人彭江永）借名。當時我 已經有貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在原告的名下 ，是因為原告的身分證是舊的，沒有更新，所以才向被告 借名。當初提議要登記在被告名下，是原告提議的。所以 系爭房地是原告信託登在被告名下。房地的貸款都是原告 在繳，劉蓮香的債務也是原告幫忙清償。」、「（問：系 爭房地，是否有出售？）沒有，今年農曆過年後，原告告
訴我，房地被偷賣，我表示不敢相信，因為印鑑及所有權 狀都在我們手上，不可能被賣掉」等語（見民一影卷第 105頁背面）。依證人謝春生上開證述內容，足證本案房 地僅係借名登記證人彭江永為所有權人，且本案房地相關 貸款都是由證人鍾銘嬋在繳納處理。
３、證人彭江永於原審審理中具結證稱：「（問：你是否知道 登記在你名下的那棟房子，○○路000巷0弄00000號，為 何會登記在你名下？）因為謝春生說他有困難，因為他貸 款額度已滿，要我幫忙，那基於朋友，因為他以前他太太 鍾銘嬋來跟我講，謝春生是公務人員，那公務人員不能貸 款額度超過，所以叫我幫忙他們這樣。那我是基於朋友， 我說好，就借給他這樣。」、「（問：用你的名字登記應 該是很信任，為何會信任你？）登記是經過鍾銘嬋的，鍾 銘嬋跟謝春生講的所以才找我。」、「（問：你是否知道 房子是誰出錢買的？）謝春生。」、「（問：當初是誰找 你要掛名當人頭？）鍾銘嬋。」、「（問：鍾銘嬋找你當 系爭房地買賣的登記名義人，鍾銘嬋如何跟你講？）她說 謝春生要跟劉蓮香買這棟房子，說要登記在我名下。」、 「（問：那些貸款的支付、匯給銀行扣款，你是否知道是 誰去做？）鍾銘嬋。」、「（問：那時候你為何會知道？ ）就是謝春生的房子都是鍾銘嬋在處理。每個月我都有載 鍾銘嬋到合作金庫、遠東銀行去處理繳納的錢。」、「（ 問：向劉蓮香買的系爭房地登記在你名下，是何人跟你約 定？）鍾銘嬋。」等語（見原審卷第80頁背面至81頁、第 90頁背面至92頁）。綜合證人彭江永及證人謝春生之上開 證述，可知本案房地雖然證人謝春生有部分出資，惟買賣 接洽、貸款等均由證人鍾銘嬋處理，且亦係由證人鍾銘嬋 與彭江永約定借名登記事宜。從而，證人劉蓮香與證人鍾 銘嬋於96年5月24日買賣本案房地時，該房地雖登記買受 人為證人彭江永，惟證人彭江永係受證人鍾銘嬋之請託而 擔任該房地之借名登記所有權人。
４、此外，並有證人鍾銘嬋於民事一審提出之臺中縣（已改制 為臺中市）稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、96年契稅繳款 書各1份（見民一影卷第8頁、9頁背面）、證人劉蓮香放 款帳戶還款交易明細（轉貸房貸、信用貸款）2份、結清 明細2份、房地產登記費用表一分、被告玉山銀行帳戶（ 本案房地買賣時辦理貸款70萬元之帳戶）交易明細1份、 被告龍井鄉農會彭江永（冠淋工程行）00000000000000號 帳戶資料（見民一影卷第36頁以下）在卷可憑。 ５、綜合證人劉蓮香、謝春生、彭江永等人之上開證詞及相關
書證觀之，足證證人劉蓮香係以證人鍾銘嬋為本案房地之 買賣相對人，雖部分買賣價金係由證人謝春生所支付，惟 按買賣契約係屬債權契約，以買受人與出賣人雙方意思表 示合致為成立要件，至買賣價金是否由買受人支付或由第 三人代為支付，並不影響買賣契約之效力。準此，證人彭 江永雖為本案房地名義上之所有權人，然僅係借名登記之 名義人，仍應按證人鍾銘嬋之指示處分本案房地，且本院 100年度上更㈠字第12號民事判決，亦為相同認定，此有 本院上開案號之民事判決1份在卷可憑（見原審卷第37至 42頁）。至於本院100年度上易字第170號刑事判決認定「 依證人劉蓮香及謝春生之證詞系爭房地是謝春生所購買， 原欲登記在證人鍾銘嬋之名下，因鍾銘嬋之提議始登記在 被告之名下，是如有借名登記契約，契約關係應係存在謝 春生與被告之間，而非鍾銘嬋與被告之間」（見該判決第 14頁）。惟證人彭江永亦自承係證人鍾銘嬋與其接洽，其 並未曾與證人謝春生有所接洽，並借用其名義購屋，交付 印章與證人鍾銘嬋，且本案房地權狀及印鑑均由證人鍾銘 嬋保管等情，則證人謝春生既未與證人彭江永接洽，如何 與證人彭江永有借名登記之合意。況且，證人劉蓮香既以 證人鍾銘嬋為對象出賣本案房地，證人鍾銘嬋借用證人彭 江永之名義辦理移轉登記，由證人鍾銘嬋與證人彭江永洽 商，證人彭江永允諾借名交付印章與證人鍾銘嬋，且嗣後 本案地權狀及印鑑由證人鍾銘嬋保管一節，亦為證人彭江 永所不爭執，則證人謝春生如何與證人彭江永成立借名登 記之合意？是以，本案房地之真正買受人應為證人鍾銘嬋 。又證人鍾銘嬋業於92年12月3日與證人謝春生辦理離婚 登記，證人鍾銘嬋雖曾與被告具有一親等之姻親關係，但 姻親關係因離婚而消滅，民法第971條定有明文，是於本 案期間，被告與證人鍾銘嬋間即不再有三親等以內之姻親 關係，則本案自非屬刑法第343條之親屬間詐欺案件，辯 護人此部分辯護意旨尚有誤會。
（三）證人彭江永既為本案房地之名義登記所有權人，其處分本 案房地均應依證人鍾銘嬋指示，惟證人彭江永與被告2人 未經證人鍾銘嬋同意或授權，即基於出賣人地位，於98年 1月20日擅自以100萬元之價格，逕將本案房地出售予證人 林水欽，復於98年2月4日將該房地之所有權移轉登記予證 人林水欽指定之案外人林宜蓁，且未將所得之買賣價金交 付予鍾銘嬋等事實，業據證人鍾銘嬋於另案偵訊及審理證 述（見偵4130號影卷第13頁背面至14頁、刑一卷第142至 150頁）、證人彭江永於另案供述、原審審理時證述明確
（見偵4130號影卷第2至3頁、第72頁背面至73頁、原審卷 第87頁、第94頁），並有系本案地不動產買賣契約書等在 卷可憑（見偵22240號卷第15至19頁）。足證被告以出賣 人身分將本案房地出售予證人林水欽之前、後，均未取得 證人鍾銘嬋之同意或授權，甚為灼然。又縱被告主觀上認 本案房地之實際出資者為其父親謝春生，並辯稱：謝春生 要將本案房地贈與給其，並要其向彭江永索回云云。惟據 證人謝春生於民事事件審理言具結時證稱：「（問：系爭 房地是否有出售？）沒有，今年農曆過年後，原告告訴我 ，房地被偷賣，我表示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都 在我們手上，不可能被賣掉。」、「（問：謝璧鎂是否跟 你說要賣房子？）謝璧鎂是我前妻的女兒，很久沒有跟我 聯絡，也沒有跟我說要賣系爭房地，我並沒有同意謝璧鎂 出售系爭房地，我現在才知道房地被出售了。」、「（問 ：98年1月22日被告或謝璧鎂是否有打電話給你？）都沒 有，謝璧鎂也沒有打電話給我。買賣房地的價金，我都沒 有拿到。我們也是受害者。」、「（問：事後是否有跟謝 璧鎂聯絡？）我有打電話給她，但她都不接聽，聯絡不上 她。」等語（見民一影卷第106頁）、「（問：對謝璧鎂 之證述，有何意見？提示筆錄並告以要旨）我房子沒有要 給謝璧鎂，我之前的證詞表示的很明確，我的房子要由原 告全權處理。我沒有說過要把房子給謝璧鎂。」等語（見 民一影卷第146頁背面），足證證人謝春生並未同意將本 案房地贈與被告，或授權並交付被告處理（或處分），是 被告就此所為之辯解，實難採信。
（四）又被告於97年11月間，向證人彭江永佯稱：本案房地是其 父親謝春生要贈與給其，其有權處分本案房地等情，業據 證人彭江永於另案偵訊中供稱無訛（見偵4130號影卷第72 頁背面）；復於原審審理中證稱：「（問：為何要告謝璧 鎂詐欺？）當初她〈指被告〉與吳天來來跟我講，謝春生 有一棟房子登記在我名下，要給她全權處理，我想說既然 人家父親要給他女兒，我就說『好，只要你父親同意就給 妳。』我絕對沒有去刁難任何人。」、「（問：你是否有 向謝春生或是鍾銘嬋求證？）第一次吳天來與謝璧鎂來找 我，97年那時候，第二次來找我是謝璧鎂、吳天來經過一 個叫林朝金的，他們先到林朝金家中，再叫我去，林朝金 有來法庭作證，就說這棟房子是謝春生要給謝璧鎂，第一 次有叫林朝金賣掉，有講到謝春生說要給他們，謝璧鎂她 講的，林朝金也知道這棟房子是謝春生的，第二次是這樣 。第三次，98年1月22日，謝璧鎂、吳天來、鍾銘嬋就來
我家，他們三個人來我家，中午差不多1、2點那時候，來 我家的時候，謝璧鎂當場打電話給謝春生，謝璧鎂聽一聽 ，我老爸這棟房子是要給誰，再給鍾銘嬋聽，鍾銘嬋聽後 是說『好好好。』聽完之後又給謝璧鎂，聽完之後謝璧鎂 講說『這棟房子要給我。』鍾銘嬋也沒有異議，吳天來也 講說『永哥你看，是要給謝璧鎂。』我覺得既然有打電話 給謝春生，他們都認為是要給謝璧鎂，那時我也沒有甚麼 意見，我就給謝璧鎂。」等語（見原審卷第82頁）。依證 人彭江永上開證述內容，被告在本案房地出售予證人林水 欽之前或當時，既未取得證人鍾銘嬋、謝春生同意或授權 ，卻仍對證人彭江永佯稱：謝春生要將本案房地贈與其， 由其全權處分等語，足證被告確實捏以「謝春生要將本案 房地贈與其，由其全權處分」之虛構不實事實，要求證人 彭江永交出本案房地一事，其在客觀上確有施用詐術之行 為。
（四）再稽之本案房地之買賣過程：
１、證人即購屋者林水欽於民事第一審證稱：「（問：不動產 買賣契約書，是否你訂立的？）系爭的不動產買賣契約是 我訂立的，但是內容是由代書寫的。」、「（問：你和何 人訂立契約？）當時我和謝璧鎂及她男友訂立契約，她說 價錢之後，我說要有房屋所有權狀，我們就去找所有權人 即被告〈指彭江永〉，因為我不知道所有權人。」、「（ 問：為何謝璧鎂去找你？）仲介介紹的，介紹我去買的。 我有去看房子，看了之後，我在現場的三樓頂跟謝璧鎂說 買賣價金，我說要有房子的所有權狀，我才願意買，謝璧 鎂才去找被告。我用1百萬元向謝璧鎂購買，有部分是拿 現金，有部分是辦理貸款，我繳了65萬5378元，這筆款項 是我到銀行繳的錢，過戶之後，我去銀行問前手貸款餘額 是否清償。我把價金拿給謝璧鎂，但簽收人是被告和謝璧 鎂一起簽名。我不知道房子不是被告的，但被告說房子謝 璧鎂的父親所買的，登記在他名下，謝璧鎂告訴我說謝春 生要讓她賣，但我沒有聯絡謝春生，因為我不認識謝春生 ，但被告有拿出所有權狀，所以我才相信，才購買系爭房 子。這期間，我都沒有見過謝春生，也不認識謝春生。出 賣人會寫兩個人的名字，是因為被告是名義人，但謝璧鎂 要拿錢，所以我要他們二人簽名負責…。」等語（見民一 影卷第132頁背面至133頁）。其復於另案偵訊中證稱：「 （問：買房子議價是與何人談？）與謝璧鎂及其男友和潘 海風談，沒有和彭江永談過價格。他是要約的時候才出現 。」（見偵4130號影卷第12頁背面）。及其另於刑事第二
審審理中證稱：「（問：那個房子是誰賣給你的？）是謝 璧鎂跟他的男朋友跟我談的。在他們三樓的房間裡面講好 ，講好後再到屋頂去談價錢。當時潘海風仲介我們買賣的 …」、「（問：你跟謝璧鎂在議價的過程中彭江永有沒有 在現場？）沒有，都是謝璧鎂跟他男朋友跟潘海風。」、 「（問：這個價格是否都是謝璧鎂跟他男朋友提出來的？ ）對。」等語（見刑二卷第69頁背面）。
２、證人即房屋仲介業者潘海風於民事第一審審理中證稱：「 （問：職業？）房屋仲介。」、「（問：系爭土地是何人 介紹出賣？）是我仲介出賣。當初是謝璧鎂及她男友、被 告〈指彭江永〉到我家找我，前後找了兩次，說要賣房子 及土地，這房子是一個公寓，後來房子以1百萬元成交， 買方是林水欽，當場林水欽有跟謝璧鎂的男友議價，之後 到林水欽家裡訂立契約，代書是林水欽找的，林水欽當場 有去領20萬現金，並給付給賣方，剩下的80萬元，有一次 拿10萬現金，剩下的70萬元是貸款，由買方直接代償給銀 行，給付的時候被告及謝璧鎂都有在場，錢是拿給被告， 被告再全部拿給謝璧鎂。」、「（問：是否見過原告〈指 鍾銘嬋〉？）不認識。」、「（問：當初要賣系爭土地房 子時，有說是何人的房子？）當時被告有告訴我房子是借 名登記的，當時謝璧鎂也在場，是謝璧鎂的父親借名登記 的，我說產權會有問題，謝璧鎂跟我保證說沒有問題，買 賣契約上面的出賣人，因為謝璧鎂拿走錢，所以我們要求 她要簽名，契約正本是在謝璧鎂那裡，被告並沒有拿。整 個流程謝璧鎂都在場，錢都是謝璧鎂拿走。」等語（見民 一影卷第21頁）。又其於另案偵訊中證稱：「（問：謝璧 鎂有無告知你們說謝春生同意她全權處理房子的事情？） 有，是簽約當天在林水欽家中，當時我問謝璧鎂產權是彭 江永的，為何錢是你在收，謝璧鎂說房子是我父親買的， 登記在彭江永名下，但是房子都是我在處理，所以謝璧鎂 才會契約書上簽名。」（見偵4130號影卷第12頁背面）。 其復於刑事第二審審理中證稱：「（問：買賣價金是誰提 出來的？）是那一天我們到房子現場的時候，謝璧鎂跟他 男朋友，我忘記他的名字，他們跟買方直接談價錢的。」 等語（見刑二卷第68頁）。
３、證人林朝金於另案刑事審理中證稱：「（問：本案房地你 是否知道？）謝春生的女兒謝璧鎂跟他男友當初去我家， 跟我說謝春生交代他們處理房地，拜託我找被告（指彭江 永）去我家談這件事，我就打電話給被告，被告來我家之 後，他們三人私下去談。」等語（見刑一卷第151頁）。
４、綜上，依證人林水欽、潘海風、林朝金上開證述內容，均 證稱在與被告洽商購買本案房地時，被告亦表示該房地是 其父親謝春生所購買，僅登記在證人彭江永名下，證人謝 春生同意由其出售，因證人彭江永為名義所有權人，但被 告要拿錢，才要求其等2人簽名負責，此由本案不動產買 賣契約書後立契約書人欄載明買方為「彭江永」及「謝璧 鎂」，並由其2人簽名蓋章可憑（見民一影卷第15至17頁 背面）。顯見被告在本案房地買賣過程，均處於主導並參 與出賣該房地甚明，復因被告與證人謝春生為父女至親關 係，亦曾經向證人彭江永、潘海風、林水欽、林朝金等人 表示本案房地因證人謝春生已經贈與其，並有權處分該房 地，被告上開表諸在外之客觀行為，均足以置一般人誤認 被告所言「其父親謝春生要贈與本案房地給其，並由其全 權處分」一情為真，而相信被告確實有處分系爭房地之權 利，由此益證，證人彭江永上揭證述：其係相信被告所言 「其父親謝春生要贈與系爭房地給其，並由其全權處分」 ，始將本案房地之所有權狀交付予被告辦理所有權移轉登 記一節，應與客觀事實相符，而得以憑信。
（五）再觀以卷附之臺灣大哥大補印通話明細單，其上記載98年 1月22日當天即有6通通話紀錄，由被告持用之行動電話門 號0000-000000號，撥打予證人謝春生所持用之行動電話 門號0000-000000號（含當天下午3時05分28秒在彭江永家 接通通話共45秒之記錄），自98年1月23日迄98年2月9日 被告之行動電話打到謝春生行動電話有15通（見偵4130號 影卷第18頁背面至20頁、民一影卷第149頁背面至151頁） ；自98年1月1日迄98年2月9日間被告與謝春生行動電話間 互打之電話即達45通，而98年1月22日當日除了上述被告 撥打給證人謝春生6通電話外，證人謝春生亦於當晚10時 48分35秒撥打1通給被告通話時間為87秒（見偵4130號影 卷第19頁），依上開通聯紀錄，被告與謝春生間自98年1 月1日至98年2月9日間被告與謝春生之行動電話互打之電 話達45通之多（98年1月23日至2月9日謝璧鎂打到謝春生 之行動電話仍有15通），98年1月22日當天互打之電話即 達7通，其中一通係由被告打給謝春生時間為當天下午3時 05分28秒，恰為被告與證人吳天來、鍾銘嬋在證人彭江永 住所之時間，核與證人鍾銘嬋於另案偵訊中證述（見偵43 10號影卷第59頁背面至60頁）、證人彭江永於另案供述及 原審審理中證述等情節（見偵4310號影卷第73頁、原審卷 第94頁、第96頁背面），互相吻合，益證被告於98年1月 22日在證人彭江永、鍾銘嬋、吳天來等人在場情狀下，當
場以行動電話向證人謝春生再次確認本案房地是否贈與被 告，藉以取信證人彭江永，使其誤認被告確實獲得授權處 置本案房地之權利，俾使證人彭江永信以為真，而交付本 案房地之所有權狀。
（六）再稽以證人彭江永於另案偵訊中供稱：「（問：你與告訴 人〈按即鍾銘嬋〉是何關係？）我們之前是男女朋友，自 96年交往至97年農曆七夕」等語（見偵4130號影卷第53頁 背面），證人鍾銘嬋於另案（即本院99年易字第871號彭 江永背信案件）證稱：其與被告之婚外情至97年5月結束 等語（見刑一卷第142頁）。又證人彭江永於97年6月5日 有傳遞妨害名譽之簡訊與證人謝春生，嗣經證人謝春生提 出刑事告訴，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查結果， 認為彭江永確有傳簡訊，惟因未傳述予他人，以97年度偵 字第16871號為不起訴處分等情，此有臺灣臺中地方法院 檢察署97年度偵字第16871號為不起訴處分書在卷可稽（ 見偵22240號卷第40頁）及簡訊畫面翻拍照片在卷可按（ 見民一影卷第65頁背面至67頁背面），顯見證人鍾銘嬋係 因與彭江永另有男女感情等考量，始委請證人彭江永出名 為本案房地登記名義人。而證人彭江永與鍾銘嬋於97年5 、6月間又因感情生變，且與證人謝春生又有官司纏訟，