貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,102年度,1912號
TCHM,102,上訴,1912,20140416,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1912號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　劉榮彥
　　　　　　楊登進
　　　　　　詹高治
　　　　　　胡月女
　　　　　　顧哲觀
共　　　同
選任辯護人　張柏山律師
　　　　　　李國源律師
上列上訴人因被告等人違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院102年度訴字第35號中華民國102年10月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第333號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、無罪部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告劉榮彥自民國（下同）90年8月起至95年2月止，擔任 臺中縣立（現改制為臺中市立）東勢國民中學（下稱東勢 國中）校長；被告楊登進自95年2月起，接任東勢國中校 長，其等依國民教育法第9條第1項之規定，專任綜理校務 ，且對員生消費合作社（下稱員生社）之業務，負有指導 監督之責，對於學生委託學校辦理之營養午餐事務，亦有 指示、監督之權責，係為他人處理事務之人。被告詹高治 係東勢國中補校主任並兼任該校員生社理事主席（任期自 92年起至95年7月底止）；張士達（業經原審判決無罪確 定）係東勢國中總務主任；被告胡月女係東勢國中體育組 長並兼任員生社理事主席（任期自95年8月1日起至98年止 ）；被告顧哲觀係東勢國中衛生組長，負責營養午餐之廠 商供餐、請款等業務；邱榮泰（業經原審判決無罪確定） 係東勢國中訓導處副訓育組長並兼任員生社經理（任期自 92年9月起至93年8月止、94年9月起至96年8月止）。（二）東勢國中辦理92至97學年度之「師生午餐團膳採購案」（ 下稱午餐團膳採購案），其中92至94學年度係委託員生社 辦理採購；95至97學年度則以學校名義辦理採購，員生社 及學校均依照「政府採購法」辦理招標、評選、開標、決 標、訂約、履約等事項，並採取公開招標、最有利標方式 辦理招標。員生社受託辦理午餐團膳採購時，由斯時之員



生社經理即原審同案被告邱榮泰擬辦，員生社理事主席即 被告詹高治審核，再經校長即被告劉榮彥核定後執行，並 由原審同案被告邱榮泰負責後續之履約事宜（邱榮泰卸任 員生社經理後，交接予顧哲觀辦理）；東勢國中以學校名 義辦理午餐團膳採購時，由斯時之事務組長葉順泉擬辦、 總務主任即原審同案被告張士達審核，再經校長即被告楊 登進核定後執行，並由被告顧哲觀負責後續之履約事宜。 員生社及東勢國中依「政府採購法」辦理午餐團膳採購案 ，採公開招標最有利標方式招標，按「採購評選委員會組 織準則」第4條規定，由機關首長即校長依據承辦人提供 之遴選名單核定5至17名委員組成評選委員會，依法評選 午餐團膳採購案之投標廠商，再由員生社理事主席、校長 負責與得標廠商簽約、工程督導與驗收業務處理事項之核 定（如在得標廠商履約供膳時，有監督廠商菜色、份量、 衛生、可予要求改善、依照契約實施記點、罰款處分等職 權）、及核定發放午餐團膳採購案之款項。是被告劉榮彥 、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀均由政府採購法賦予 從事政府採購業務之法定職務權限，自均係刑法第10條第 2項第1款後段所規定依其他法令從事於公共事務而具有法 定職務權限之授權公務員。
（三）被告劉榮彥明知若以學校名義辦理午餐團膳採購，將受限 於臺中縣午餐工作手冊及直轄市縣（市）政府及所屬中小 學校辦理學校午餐應行注意事項第8條規定：「學校午餐 經費應設立專戶，其收支帳務處理，依本注意事項及會計 法等相關法令規定辦理。」及第13條規定：「學校午餐經 費以收支平衡為原則，當年如有結餘應留存專戶專款專用 ，除必要支出，或依規定將補助款繳回外，其餘結餘款， 均可轉入下年度繼續使用。前項結餘款之管控機制，由地 方政府訂定之。」之限制，無法任意支用營養午餐經費， 乃決意不以東勢國中名義辦理午餐團膳採購，刻意由學校 委託員生社辦理92至94學年度之午餐團膳採購。員生社遂 依政府採購法辦理午餐團膳採購，由經理即原審同案被告 邱榮泰（93學年度，邱榮泰雖非經理，但仍擔任實際承辦 人）擔任承辦人，採公開招標最有利標之複數決標，邱榮 泰將招標資料送請理事主席即被告詹高治審核後，經校長 即被告劉榮彥核示批准後執行，並由張士達上網公告招標 事宜，被告劉榮彥本其前述承辦午餐團膳採購案之職權， 自邱榮泰提供之遴選名單核定外聘專家2人、家長會長、 員生社理事主席、訓導處人員，及自己擔任評選委員以組 成評選委員會，經評選後，92至94學年度之午餐團膳採購



，分別由附表一編號1至3所示之廠商以每人每餐新臺幣（ 下同）40元得標。被告劉榮彥、詹高治、原審同案被告邱 榮泰等採購案承辦人，明知承辦上開午餐團膳採購案，可 對得標廠商行使前述各項職權，得標廠商為求順利履約以 取得款項及往後能繼續承作學校營養午餐生意，就被告劉 榮彥等對於職務上之行為所提出之要求不敢違逆。兼之東 勢國中之前營養午餐係以外訂「餐盒方式」辦理，垃圾量 龐大，臺中縣政府（現改制為臺中市政府）要求學校自行 處理，東勢國中編列之環境清潔經費無法支應，始向得標 廠商收取營養午餐金額5%之款項（約每人每餐2元）充作 學校清潔處理餐盒垃圾之費用，唯自92學年度後，供餐係 以餐桶配送方式為之，由廠商之送菜人員（含隨車人員） 以餐桶盛裝營養午餐送至員生社旁之空教室（配膳室）， 學校各班導師指示學生前往抬餐桶回教室，由學生負責打 菜，並以廠商提供之餐具用餐（學生自行帶餐具回家清潔 ），再由學生將餐桶及廚餘搬回上開空教室，廠商送菜人 員取回餐桶、清理該教室環境，故學校編列之環境清潔經 費足以支付所需清潔費用（購買掃把等工具交由學生負責 打掃學校環境），並無再向廠商收取清潔費之必要。再者 ，代收代付營養午餐費用本來即屬學校業務，並無另向廠 商收取營養午餐金額5%款項充作清潔管理費（清潔處理費 ）之法源依據。況且，教育部於92年12月29日以臺體字第 0000000000號函示：「臺灣省政府及前所屬各廳處會原訂 定之行政規定（清潔處理費）溯自88年7月1日起停止適用 …」，學校向得標廠商收取營養午餐金額5%款項清潔處理 費已於法無據。又其等承辦午餐團膳採購及後續履約等營 養午餐業務，不得領取任何津貼。詎其等為謀求不法利益 及增加員生社盈餘，竟共同基於對於前揭職務上之行為， 向得標廠商要求、收受賄賂之接續犯意聯絡，由被告劉榮 彥裁決巧立「清潔及行政管理費」名目，向廠商收取營養 午餐金額5%款項，被告詹高治旋即依據被告劉榮彥之裁決 指示邱榮泰於決標簽約時，向附表一編號1至3所示之得標 廠商要求給付營養午餐金額5%款項（每人每餐2元）之賄 賂，各得標廠商為求順利履約以取得款項及往後能繼續承 作學校營養午餐之生意，決定支付被告劉榮彥等所要求之 賄賂，92學年度之得標廠商同意以40元之價格，與員生社 訂定午餐團膳採購契約，惟按月以38元計價向員生社請款 ；93、94學年度之得標廠商則同意逕以38元之價格，與員 生社訂定午餐團膳採購契約，並以38元向員生社請款，員 生社於92、93、94學年度，均以每人每餐40元向學生收取



營養午餐費用，按月取走營養午餐金額5%款項（即2元） 之價差，並以員生社盈餘入帳，未設立專戶管理，被告劉 榮彥等旋即違反合作社法第23條規定：「合作社盈餘，除 彌補累積損失及付息外…在其他合作社，應提百分之十以 上為公積金，百分之五以上為公益金，百分之十為理事、 事務員及技術員酬勞金」，擅自巧立「營養午餐工作人員 加班津貼」名目，按月將如附表二所示之款項發放予附表 二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示），致生損 害於學生。
（四）被告楊登進於95年2月間接任東勢國中校長，得知前任校 長即被告劉榮彥等巧立清潔行政管理費名目按月向得標廠 商索取營養午餐金額5%款項之行為不具合法性及必要性， 其與原審同案被告張士達、邱榮泰、被告詹高治、胡月女 、顧哲觀為謀求不法之利益及增加員生社盈餘，其等共同 基於對於前揭職務上之行為，向得標廠商要求、收受賄賂 之接續犯意聯絡，由被告楊登進裁示繼續按月向得標廠商 收取營養午餐金額5%款項，惟因臺中縣政府函示應以學校 名義辦理營養午餐採購招標，乃改由總務處辦理採購業務 ，其等為避免向廠商收錢之行為被非議或遭犯罪訴追，總 務主任即原審同案被告張士達簽請在午餐團膳採購契約書 中增列第2條第4項：「廠商得委託本校員生消費合作社， 協助清潔及各項行政作業之服務（起訴書誤載為勤務）， 每人每餐2元。契約另行訂定」之條文，經被告楊登進核 准後，乃由與其等不具犯意聯絡之事務組長葉順泉擬辦、 總務主任即原審同案被告張士達審核，再送被告楊登進核 定後，於95年7月間，依公開招標最有利標複數決標方式 辦理午餐團膳採購，由張士達上網公告招標訊息，經被告 楊登進核定校外人士2人、家長會長、訓導處人員組成評 選委員會評選開標，由附表一編號4所示之廠商以每人每 餐40元價格得標，由被告楊登進代表東勢國中與得標廠商 簽訂午餐團膳採購契約，邱榮泰於簽訂午餐團膳採購契約 時，要求得標廠商給付營養午餐金額5%款項予員生社充作 清潔行政費用，得標廠商雖然明知營養午餐之膳後清潔及 廚餘回收等工作均由承包廠商負責，而代收代付本來即屬 學校之業務，學校或員生社收取清潔行政管理費實屬無理 之要求，但為求順利履約以取得款項及能繼續承作該校營 養午餐業務，只好配合被告楊登進等要求，同意於午餐團 膳採購契約書加註上開條款，另於95年8月間某日，與接 任被告詹高治擔任員生社理事主席之被告胡月女簽訂委任 契約，允諾給付每人每餐2元之團膳業務處理費，被告楊



登進等巧立上開名目，按月向得標廠商索取營養午餐金額 5%款項（每人每餐2元），得標廠商以每人每餐40元計價 向員生社請款後，由被告顧哲觀按月向得標廠商索回每人 每餐2元之價差現金，並指示與其等無犯意聯絡之員生社 臨時工劉牡春將得標廠商給付之價差現金存入員生社帳戶 ，充作員生社盈餘入帳，被告楊登進等再擅自以營養午餐 工作人員加班津貼之名義，按月將如附表二所示之款項發 放予附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表二所示） ，致生損害於學生。
（五）東勢國中於96年5月及97年8月，以學校名義辦理96、97學 年度之午餐團膳採購，採公開招標最有利標複數決標，被 告楊登進、顧哲觀、胡月女、原審同案被告張士達為謀求 不法之利益及增加員生社盈餘，竟共同基於對於職務上之 行為，向得標廠商要求、收受賄賂之接續犯意聯絡，由不 具犯意聯絡之事務組長葉順泉擬辦，送請總務主任即原審 同案被告張士達審核後，由校長即被告楊登進核定後決行 辦理招標、開標、決標事宜，嗣由附表一編號5、6號所示 之得標廠商分別以每人每餐40元、43元得標96、97學年度 之午餐團膳採購。斯時員生社理事主席即被告胡月女旋依 據上開增列條文，要求96、97學年度之得標廠商與員生社 簽訂虛偽不實之委任契約，以掩飾其等巧立「清潔行政管 理費」名目向廠商索取不具合法性及必要性之營養午餐金 額5%款項之行為，得標廠商雖然明知營養午餐之膳後清潔 及廚餘回收等工作均由承包廠商負責，而代收代付本來即 屬學校之業務，學校或員生社收取清潔行政管理費實屬無 理之要求，但為求順利履約以取得款項及能繼續承作學校 營養午餐業務，只好配合給付，得標廠商依得標單價計算 總價向學校請款後，被告顧哲觀仍虛以清潔行政管理費名 義，按月向得標廠商索取廠商請款發票金額5%之款項，並 指示與其等無犯意聯絡之員生社臨時工劉牡春將收得之現 金存入員生社帳戶，充作員生社盈餘入帳，其等再擅自以 營養午餐工作人員加班津貼之名義，按月將如附表二所示 之款項發放予附表二所示之人（發放對象及金額詳如附表 二所示），致生損害於學生。
因認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀涉犯貪 污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，要求、 收受賄賂罪嫌，且被告楊登進、顧哲觀如理由欄壹、一、（ 五）辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月女如理由欄 壹、一、（四）、（五）辦理95至97學年度午餐團膳部分， 均涉犯刑法342條第1項之背信罪嫌等語。




二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參 照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參 照最高法院30年上字第816號判例）。認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第49 86號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。



另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上 字第1831號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台 上字第128號判例參照）。又刑事訴訟新制採行改良式當事 人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀 、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無 蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說 服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落 實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項 、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法 院100年度台上字第4036號判決參照）。四、本件公訴意旨認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧 哲觀涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行 為，要求、收受賄賂罪嫌，且被告楊登進、顧哲觀如理由欄 壹、一、（五）辦理96、97學年度午餐團膳部分及被告胡月 女如理由欄壹、一、（四）、（五）辦理95至97學年度午餐 團膳部分，均涉犯刑法342條第1項之背信罪嫌，主要係以上 揭被告於調查、偵訊之陳述、證人即供餐廠商人員林政忠、 徐美玉、張育榮、陳慧玲、黃宗聖、陳桂玉、證人即東勢國 中校護劉芳青、證人東勢國中員生社臨時工劉牡春於調查、 偵訊之證述，及東勢國中員生社收入支出明細（即會計帳冊 ）、東勢國中團膳工作人員加班津貼印領清冊、東勢國中營 養午餐決標公告、招標相關簽稿、投標須知、東勢國中午餐 團膳採購合約書（契約書）、委任契約、金星餐盒食品有限 公司（下稱金星公司）之記事本及企劃書、大新餐盒食品工 廠（下稱大新工廠）之光碟片、存摺及帳冊、興農股份有限 公司（下稱興農公司）之團膳清潔及管理費收據、卷附教育 部函文、臺中縣政府函文、東勢國中89學年度理監事聯席會 議等，資為其主要論據。
五、被告之辯解：
訊據被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀固坦承 於上揭時、地有依前揭職務處理東勢國中午餐團膳採購之相 關事宜，惟均堅決否認有何對於職務上之行為，要求、收受



賄賂犯行或背信犯行，被告等人辯解如下：
（一）被告劉榮彥辯稱：伊沒有貪污意圖。伊等辦理營養午餐收 取百分之5的清潔費，是依臺灣省政府教育廳83年3月3日 02259號函文辦理，可酌收清潔費，伊等依據法令收取清 潔費。92年臺中縣政府向教育部請示可否收取清潔管理費 ，但是教育部沒有正面的答覆，希望縣政府自行依權責處 理。教育部92年12月29日以臺體字第0000000000號函文就 是要由各縣市政府自行依照規定處理。臺中縣政府95年6 月12日府教輔字第0000000000號函示要求檢討清潔費等之 必要性，非有必要不得請求費用以減輕學生的負擔。伊等 是不得已才收取這些費用。臺中縣政府希望學校以收取必 要性作為斟酌，並沒有禁止學校收取清潔費。營業午餐不 是學校的業務，由100學年度政府編列班級導師的午餐費 ，可推證伊等之前的午餐相關工作不是法定業務等語（見 原審卷一第143、144、201頁、原審卷二第97頁）。（二）被告楊登進辯稱：伊係沿用之前辦理午餐團膳的方式處理 ，無向廠商收取賄賂之意。廠商得標的金額和契約都有公 告，廠商應該都瞭解沒有強迫訂立勞務契約（指委任契約 ）。員生社理監事會議認為有些營養午餐的人力是廠商所 沒有辦法處理，所以還是決議繼續收取這筆費用。95年採 購契約提到每人每餐2元部分，是總務處認為具合法性及 必要性，伊沒有介入，伊沒有犯意聯絡及也沒有圖利犯意 。從83年3月3日教育廳函文、教育部92年12月29日臺體字 第0000000000號函及臺中縣政府95年6月12日府教體字第0 000000000號函文，表示之前有法令依據可以收取這項費 用等語（見原審卷一第146、148頁、原審卷二第97、102 頁）。
（三）被告詹高治辯稱：伊是員生社理事主席。廠商可以自行決 定要不要接受支付給學校清潔及行政管理費百分之5的方 式處理，如果廠商決定清潔及行政管理費要自行處理，他 們就不用支付該費用給員生消費合作社。沒有要求廠商一 定要支付2元處理費。廠商希望學校幫忙才訂約（即指委 任契約），也要員生社理監事會議通過等語（見原審卷一 第144、146頁、原審卷二第102頁）。（四）被告胡月女辯稱：伊自95年8月1日接任員生社理事主席。 學校告知員生社另行與廠商簽勞務契約（即指委任契約） ，廠商找伊簽勞務契約，契約由廠商提供。伊非採購團膳 委員，是廠商帶勞務契約找伊，伊根本沒有主動去聯絡廠 商等語（見原審卷一第146頁、原審卷二第102頁）。（五）被告顧哲觀辯稱：伊是衛生組長，負責統計餐數的餐量；



向得標廠商收取營養午餐金額5%款項係員生社與廠商簽約 而來，伊無貪污犯意。員生社也有開收據給廠商。廠商送 餐到學校，但前置作業是學校處理，且要負責1千多人的 用餐及清潔維護，還有秩序及安全維護，廠商沒有送過學 生去醫院，都是校護與伊開車送學生去醫院，92年到97年 伊等的付出是有必要性的等語（見原審卷一第138、146至 148頁、原審卷二第103頁）。
（六）被告之選任辯護人則為被告辯護稱：
⒈依教育部95年6月6日函文臺體㈡字第000000000號函及臺 中縣政府95年6月12日府教體字第000000000號函，均強調 檢討收取清潔費的必要性，並非明令禁止，至於教育部98 年10月5日臺體㈡字第000000000號函及其他函文，或係在 本案所指情事時間之後，或屬其他規範，均與本案無關。 ⒉再本案被告劉榮彥、楊登進、胡月女、顧哲觀付出勞務， 受償工作津貼，並無任何不法意圖。
⒊被告等人係東勢國中教師，向得標廠商收取營養午餐5% 款項，係團膳採購案決標後之履約階段，被告胡月女、顧 哲觀僅於履約階段因負責午餐團膳之廚餘處理或承辦餐盒 業務，因之領取員生社理監會議決議之工作津貼。 ⒋向廠商代訂午餐團膳之學校，依臺灣省政府教育廳函示酌 收5%款項之清潔費，係因未有專責教師擔任午餐秘書職務 ，且該工作無法定經費預算編列，也非教師法定職務範圍 ，而教育部93年4月9日臺體字第000000000B號函所指午餐 人員不得領取任何津貼，或臺中縣午餐工作手冊及直轄市 縣市政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項，所 稱不得任意支用營養午餐經費，對象是指設有中央廚房及 午餐秘書而言。且向得標廠商收取營養午餐金額5%款項， 早已揭示於招標文件內，並於財務採購之午餐團膳採購契 約所約明，於教育部98年10月5日函令禁止前，對於有無 收取營養午餐金額5%款項之必要性或是否列入招標需求， 是各學校自律裁量之範圍，有無必要性是東勢國中及員生 社理事最清楚明瞭。又午餐團膳採購案決標後之履約階段 ，並非於招標、審標及決標時。所收取營養午餐金額5%款 項係先入員生社帳目中，與員生社其他收入混同，是否違 反合作社法應科處行政罰鍰，不應適用貪污治罪條例。且 依每月不同營養午餐工作人員，不同工作內容領取津貼， 並非於員生社理監事會議決議或午餐團膳購案決標時，即 能特定履約階段領取工作津貼之人員為何人，自難稱承辦 、監辦採購人員與營養午餐工作人員有何犯意聯絡。 ⒌關於學生點餐數量統計、菜單審核及檢查、冰存餐盒、用



餐秩序的督導及維護等，須於中午或課餘休息時間，付出 個人勞力，並非學校人員當然負有之法定行政義務，在無 法定權責分配情形下，對於營養午餐工作人員依員生社理 監事會議決議按綜理全盤事宜、督導用餐秩序、承辦餐盒 業務、剩餘飯菜處理、協助餐盒業務、冰存餐盒等不同工 作內容，由員生社理監事會議決議訓導處人員負責，並支 付其等工作津貼，該工作津貼係屬勞務的對價，並非不法 賄賂。故非負責上開營養午餐之清潔及行政管理事宜者， 縱係午餐團膳採購案之審核或經辦，例如原審同案被告張 士達亦未能領取津貼，又例如原審同案被告邱榮泰於95學 年度非副訓育組長，未負責營養午餐之此部分工作業務， 亦不能領取工作津貼。
⒍倘係不法賄賂，豈可能製作科目入帳紀錄及津貼印領清冊 ？又廠商倘要行賄，行賄對象應係辦理午餐團膳採購之招 標之總務處或會計室，豈可能是營養午餐工作人員，又何 須依職別高低領取？又倘係被告詹高治要求廠商賄賂，豈 可能其身為營養午餐團膳採購案之審核者，未列入營養午 餐工作人員之列領取津貼。
⒎廠商與員生社是否有訂立勞務委任契約之必要，屬契約自 由原則，不涉及合法與否之判斷。午餐團膳採購契約已列 「廠商得委託本校員生消費合作社，協助清潔及各項行政 作業之服務，每人每餐2元。契約另行訂定」之條文，得 標廠商對於是否委託員生社協助未轉帳之午餐費收繳、用 膳班級調查、膳食分送班級、膳後回收集中放置待運點、 團膳場地維護及整理、團膳有關設備維護及偶然事件聯繫 等工作，具有決定權，得自由決定，且係由得標廠商擬具 委任契約條文，此屬於私法履約階段，並無強迫簽立委任 契約。
⒏再縱錯誤解讀教育部函文所稱「本權責酌處」是授權各學 校自行裁量，然同一事物不同法律意見，為私法自治或契 約自由所允計者，被告等人應僅有過失，並無故意（見原 審卷二第109至129頁）。
⒐學生團繕乃由學生家長交付餐費（自由參加），委託學校 辦理學生團繕採購，目的在求學生之午餐食材經濟衛生、 齊一學生用餐秩序、維護用餐安全、保持校園環境清潔， 是從學生家長收取之全部餐費，並非學校年度經費，在接 受學生家長委託後，統一辦理學生團膳採購，更不是政府 預算之執行，所以學生團膳採購作業，本質上根本就不是 政府採購業務。檢察官上訴書將非屬依法採購等公共事務 之學生團膳採購，遽以認為係屬政府採購業務，檢察官上



訴書所載之理由，不無商榷餘地。原判決為被告等人無罪 之諭知，並無不當，請駁回檢察官之上訴等語。六、經查，被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀各於 如理由欄壹、一所載之時間以所擔任之上揭職務，參與東勢 國中午餐團膳採購相關事宜，又東勢國中之午餐團膳採購於 92學年度至94學年度係以員生社名義，於95學年度至97學年 度係以東勢國中名義，與各得標廠商訂立午餐團膳採購契約 ，及員生社於92至97學年度確實有按月取得營養午餐金額5% 款項即依訂餐人數每人每餐2元之價差（92學年度至94學年 度係學生每人每餐支付40元，員生社僅支付廠商38元；95學 年度至97學年度係員生社與廠商訂立委任契約，員生社向得 標廠商收取依訂餐人數每人每餐2元為團膳業務服務費即起 訴書所稱之團膳業務處理費或清潔行政管理費），又員生社 所取得上開依訂餐人數每人每餐2元係全數匯入員生社帳戶 等事實，業據證人即被告顧哲觀於調查中（見98年度他字第 3533號卷一第43至45頁）陳明在卷，並據被告劉榮彥、楊登 進、詹高治、胡月女於原審所不否認（見原審卷一第138至 148頁、第172、201頁），復據證人即原審同案被告張士達 於調查中證述（98年度他字第3533號卷二第36頁）、證人即 原審同案被告邱榮泰於調查、偵訊中證述（見98年度他字第 3533號卷二第107、116頁）、證人即員生社會計劉芳青於調 查中（見98年度他字第3533號卷一第89至90頁）、證人即興 農公司林政忠於調查及偵訊中（見98年度他字第3533號卷一 第67頁、卷二第76頁）證述在卷，互核相符，且有東勢國中 員生社92至94學年度與附表一編號1至3廠商之合約書、午餐 團膳採購契約（附於101年度偵續字第333號卷外放之附件袋 內、原審卷一第261至289、325至355、293至323頁）、東勢 國中95學年度空白午餐團膳採購契約書（放置於贓物庫）、 東勢國中員生社95學年度與興農股份有限公司之委任契約（ 見原審卷一第395頁）、東勢國中96學年度與附表一編號5廠 商之午餐團膳採購契約書（放置於贓物庫、見原審卷一第 399至421頁、98年度他字第3655卷第27、28頁）及委任契約 （見98年度他字第3533號卷一第5至7頁）、東勢國中97學年 度與金星餐盒食品有限公司之午餐團膳採購契約（見98年度 他字第3533號卷一第107至109頁）及委任契約（見98年度他 字第3533號卷一第8至10頁）附卷可佐，此部分事實堪予認 定，合先敘明。
七、再查，本件被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀 均無對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意聯絡或具意 圖為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯



絡之說明：
（一）依教育部或臺中縣政府辦理午餐團膳採購之相關函示規定 ，難認被告劉榮彥、楊登進、詹高治、胡月女、顧哲觀具 對於職務上之行為，要求、收受賄賂犯意聯絡或意圖為自 己或第三人不法利益，或損害本人利益之背信犯意聯絡之 說明：
⒈查臺灣省政府教育廳（改制前）於83年3月3日八三教六字 第02259號函示：「主旨：本省各級學校外訂學生餐盒， 自82學年度第2學期起，由學校員生社代辦並得酌收處理 費，惟至多以不超過餐盒進價百分之5以內為限。」該函 文並記載「說明一、各校今後外訂學生餐盒，請依下列規 定辦理：（一）各級學校外訂學生餐盒應由員生社依照『 臺灣省各級學校員生消費合作社改進要點』第十七條規定 代辦，員生社並可酌收處理費惟至多以不超過餐盒進價百 分之5以內為限。……（三）各校不論由員生社或學校人 員組成小組辦理學生外訂餐盒，如不收取處理費即應於訂 購餐盒合約書中訂明『應由廠商自行負責餐盒之分送、回 收、場地清潔等工作』……。」有該函文在卷可佐（見原 審卷二第247、248頁）。依前揭函文，足認臺灣省政府教 育廳確實有於83年間發函予學校，表明就員生社代辦外訂 學生餐盒得酌收處理費，則被告劉榮彥、詹高治處理92學 年度東勢國中午餐團膳採購案（係於92年6月訂約），因 認廠商並未自行負責餐盒之分送、回收、場地清潔等清潔 及行政管理事項，故認員生社依上揭臺灣省政府教育廳83 年3月3日函文得酌收不超過餐盒進價百分之5之處理費（ 即清潔及行政管理費），尚非無據。且查，員生社與得標 廠商訂立92學年度關於午餐團膳採購之合約書第6條載明 ：「甲方（即東勢國中員生社）按政府機關之費率，向乙 方（即得標供餐廠商）收取清潔及行政管理費用」等語， 亦有東勢國中92學年度與附表一編號1廠商之合約書在卷 可佐（見101年度偵續字第333號卷外放附件袋之附件一） ，合約書既明白訂立收取清潔及行政管理費，可證被告劉 榮彥、詹高治辯稱因依教育廳上開函文而認可收清潔及行 政管理費等語，應堪予採信，則被告劉榮彥、詹高治對此 部分辦理東勢國中92學年度午餐團膳採購所為，難認有何 對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯意可言。縱使92 學年度後，供餐並非以外訂餐盒而係以餐桶盛裝營養午餐 方式處理，然仍有餐桶之分送、廚餘回收、場地清潔、統 計餐盒數量、採樣、用膳班級調查、膳食分送班級、膳後 回收集中放置待運點、團膳場地維護及整理、偶然事件聯



繫等其餘相關清潔及行政管理事項，此際被告劉榮彥、詹 高治主觀上認仍得向得標廠商收取營養午餐金額5%款項為 清潔及行政管理費，難認其等辦理92學年度午餐團膳採購 相關事宜，具有對於職務上之行為，要求、收受賄賂之犯 意聯絡。
⒉再查，教育部92年12月29日以台體字第0000000000號函覆 臺中縣政府之函文全文如下：「主旨：有關貴府請釋學校 或學校員生消費合作社於辦理學生營養午餐工作得否向廠 商收取行政作業費或清潔費案，復如說明，請查照。」、 「說明：一、復貴府本（九十二）年十二月二十四日府教 體字第0000000000號函。二、本部中部辦公室於八十八年 九月十日八八教中（四）字第八八五０三一九０號函：台 灣省政府及前所屬各廳處會原訂定之行政規定（如要點、 須知、注意事項等），溯自中華民國八十八年七月一日起 停止適用。本案請貴府本權責酌處。」等語，有教育部上 開函文在卷可稽（見98年度他字第3533號卷一第49頁）， 教育部上開92年12月29日函文雖明文說明臺灣省政府及前 所屬各廳處會原訂定之行政規定，溯自88年7月1日起停止 適用，顯亦包括臺灣省政府教育廳（改制前）於83年3月3 日教六字第02259號函文亦停止適用，然教育部上開函文