臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1816號
上 訴 人
即 被 告 林世雄
上 訴 人
即 被 告 林郁文
共 同
選任辯護人 黃逸仁律師
陳苡瑄律師
上列上訴人等即被告等因公共危險等案件，不服臺灣彰化地方法
院102年度訴字第535號中華民國102年9月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度調偵字第39、40號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係坐落彰化縣和美鎮○○段○000○000號2筆土地之 所有權人，丙○○為乙○○之女，渠2人均明知坐落同段802 、803、804、805地號土地之部分土地（即附件五所示A、B 、C、D所示土地，下稱A、B、C、D區）、同段第863之3地號 土地之部分土地（即如附件五上863-3地號上E所示之土地， 係一小段三角形土地，下稱E區)上之柏油道路（下稱系爭道 路），係連接彰化縣和美鎮○○路000巷○○○段000地號） 通往克東路之既成道路，系爭道路附近居民、下列土地所有 權人己○○、癸○○、丁○○、壬○○、甲○○、庚○○、 辛○○、戊○○、子○○等人（下稱己○○等9人，渠等所 有之土地分別坐落於同段799-1、799-2、799-3、799-4、 799-5、799-6、799-7、799-8、801地號土地）及其他公眾 均長期使用系爭道路出入，且渠2人自己亦通行系爭道路逾 20年。詎丙○○於民國99年12月24日購入上開863-3號土地 並登記為其所有後，為在該土地上建築房屋，而不願再將上 開E區所示之道路土地供附近居民、己○○等9人及其他公眾 通行使用，乃與乙○○共同基於損壞、壅塞陸路之犯意聯絡 ，由丙○○委託乙○○僱請不知情之不詳成年工人，於100 年2月11日下午，在E區刨除柏油路面、挖掘溝渠、堆置土堆 ，形成地面高低懸殊之落差，致使附近居民、己○○等9人 及其他公眾難以通行人車，致生往來危險，嗣壬○○之子林 天憶於同日傍晚6時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 沿彰化縣和美鎮克東路往竹社路180巷行進，再行至該處E區 既成道路時，閃避未及，車輛前輪陷落上開溝渠內（林天憶 未受傷），乙○○、丙○○2人繼又接續在上開溝渠處設置
圍牆，阻斷通行，而共同損壞、壅塞陸路，致生己○○等9 人、林天憶及其他公眾人車往來通行之危險。嗣經己○○等 9人，於100年3月7日訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵 查起訴，乙○○、丙○○為免爭議，始於101年7月間填平溝 渠及移除圍牆，然因通行權爭議未解決，致成荒煙蔓草狀態 ，續於102年5月31日由和美鎮公所強制開通整理，始恢復通 行。
二、案經林天憶訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官及己○○等9人訴由同署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人、被告等及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異 議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據 ，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規 定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)乙○○、丙○○2人均矢口否 認有何損壞、壅塞陸路使己○○等人及其他公眾難以通行， 致生往來危險之犯行，被告乙○○辯稱：伊沒有毀壞道路， 那是伊女兒買的土地，E區所在之道路也是伊開設的，是伊 自己留路的云云；被告丙○○則辯稱：伊等以前不是走E區 土地這邊，而是走200巷跟216巷。後來乙○○為了通行方便 ，才改走E區這邊，因為比較近，但伊等並不知道那是別人 的土地。伊等是在伊差不多國小即大約70、80年間時，才走 E區土地。伊會去買863-3號土地，是因為後來得知原來伊等 通行的土地不屬於伊等所有，系爭863-3地號土地是在97年 法院裁定分割時所分割出來的一塊建地，如果它是道路，那 當初在分割的時候，它應該就是道路，不可能會分割出一個 建地出來，當初分割時，如認為它是一個通行的道路，那分 割出來也應該是分割出道路。伊從地籍圖看到那是一塊建地 ，所以分割出來也是建地，所以伊才會去購買這土地。購買 之後會用圍牆圍起來，也是因為要方便使用，像是要種植什 麼或蓋房子云云。惟查：
(一)被告乙○○、丙○○與己○○等9人為同宗血親關係(詳參原 審判決第8頁所載)。又林氏家族至少自日治時代有土地登記 制度以來，均長期居住並擁有「彰化郡和美庄中寮子竹圍子 75番、71番號土地」，臺灣光復後則改編號「彰化縣和美鎮 ○○段○○○○段00○00地號」，75地號再分割出75之1至 75之6地號（如附件一），94年地籍重測後，又改編為彰化 縣和美鎮○○段000○000○000○000地號，林氏家族土地地 號之演變，可摘要如下等節，有戶籍資料、土地登記資料在 卷可按，且為被告2人所不爭執，均足認定。
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│ │日治時│94年重測│94年11月8日 │目前地號│目前登記│現所有│
│ │代地號│前地號 │後重測地號 │ │面積 │人 │
│ ├───┼────┼───┬──┼────┼────┼───┤
│ │彰化郡│中寮段 │中圍段│中圍│中圍段 │2885.15 │林焜燈│
│ │和美庄│竹圍子 │799號 │段 │ 799號 │㎡ │林福島│
│ │中寮子│小段 │ │799 │ │ │林福本│
│北│竹圍子│71地號 │ │地號├────┼────┼───┤
│↑│71番號│ │ │ │799-4號 │255.02㎡│壬○○│
│ │土地 │ │ │ ├────┼────┼───┤
│∣│ │ │ │ │799-7號 │159.37㎡│辛○○│
│ ├───┼────┼───┼──┼────┼────┼───┤
│││ │ │ │中圍│799-5號 │159.39㎡│甲○○│
│ │ │ │ │段 ├────┼────┼───┤
│││ │ │ │799 │799-6號 │159.39㎡│庚○○│
│ │ │ │ │及 ├────┼────┼───┤
│││ │ │ │800 │799-8號 │372㎡ │戊○○│
│ │ │ │ │合 │ │ │己○○│
│││ │ │ │併 ├────┼────┼───┤
│ │ │ │ │分 │799-9號 │420.26㎡│丁○○│
│││ │ │ │割 │799-10號│252.27㎡│林逢淕│
│ │ │ │ │重 │ │ │戊○○│
│↓│ │ │ │疊 │ │ │己○○│
│南│ │ │ │區 │ │ │林逢濡│
│ │ │ │ │域 │ │ │辛○○│
│ │ │ │ │ │ │ │庚○○│
│ │ │ │ │ │ │ │甲○○│
│ │ │中寮段 │ ├──┼────┼────┼───┤
│ │彰化郡│竹圍子 │中圍段│中圍│799-1號 │424.96㎡│己○○│
│ │和美庄│小段 │800號 │段 ├────┼────┼───┤
│ │中寮子│75地號 │ │800 │799-2號 │255.02㎡│癸○○│
│ │竹圍子│ │ │地號├────┼────┼───┤
│ │75番號│ │ │ │799-3號 │127.46㎡│丁○○│
│ │土地 ├────┼───┴──┼────┼────┼───┤
│ │ │75-1號 │801號 │801號 │1234.45 │子○○│
│ │ │ │ │ │㎡ │ │
│ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │ │75-2號 │802號 │802號 │541.37㎡│林清貴│
│ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │ │75-4號 │803號 │803號 │528.7㎡ │乙○○│
│ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │ │75-5號 │804號 │804號 │528.84㎡│林世傑│
│ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │ │75-6號 │805號 │805號 │528.79㎡│乙○○│
├─┼───┼────┼──────┼────┼────┼───┤
│ │ │ │ │ │合計 │ │
│ │ │ │ │ │8832.44 │ │
│ │ │ │ │ │㎡ │ │
└─┴───┴────┴──────┴────┴────┴───┘
(二)且查：
1、被告乙○○於偵查中供陳：「803和805地號是我的土地，804 是我叔叔的，尚未買前，我們以為是國有財產地，我們都是 走863-3E部分，後來去年11月間因國有財產局檢舉，我們才
知道是私人的。」云云(見100年度交查字第74號卷第17頁)； 被告丙○○於原審審理中亦供稱：「(你在99年買到863-3土 地之前，你跟告訴人等是親戚，你們是長期行走863-3土地？ )『是』。可是我不知道我們是走在863-3土地，我以為我們 走的是公有道路。」、「(你們被告2人為什麼數十年來都行 走863-3土地，是基於何法律關係？)我沒有想過這個問題。 」、「(既然你跟其他告訴人等，幾十年來都認為都是有權通 行863-3土地，為什麼你自從買到土地之後，就不同意其他告 訴人行走863-3土地？還是你認為你幾十年來都是非法通行86 3-3土地？)這個問題我也沒有想過。」、「(你認為你幾十年 來是合法通行或是非法通行863-3土地？)這個問題我也沒有 想過。」、「(本件863-3土地只有一小塊通行的三角形土地 是爭執之所在，在土地的西邊是水溝轉彎的地方，上面種滿 竹木等，是否如此？)『是』。我爸爸現在沒有種，『以前是 我爸爸種了好幾十年』，有人去國有財產局檢舉，國有財產 局請我們歸還，我們就已經歸還了。」云云(見原審卷二第3 頁正、背面)。則被告乙○○、丙○○2人縱均誤認其等通行 幾十年之E區土地係國有地，顯均無礙於渠2人均直承渠等均 知悉E區土地係他人所有並非渠等所有，且渠等及己○○等9 位告訴人確有長期通行E區土地之事實。
2、況被告丙○○於100年12月20日警詢中即直承：位於彰化縣和 美鎮○○路000巷0號前道路大約「20年前」就有了，「有提 供予後面住戶出入使用」等語(見警卷第4頁背面)。其嗣於原 審審理中復直承：在伊99年買到863-3號土地之前，伊跟告訴 人等均長期行走863-3號土地。在801至805地號土地分割之前 ，本件告訴人等之799之1到799之10號土地均可以走系爭道路 出入，「他們幾10年來也有走」等節(見原審卷一第44頁正、 背面)，核被告丙○○上開自白情節，要與證人即告訴人癸○ ○、甲○○於原審審理中結證情節相符，茲詳述證人癸○○ 、甲○○於原審審理中結證情節如下：
(1)證人即告訴人癸○○於原審審理中結證稱：「我在30歲以前 離開這裡，我今年60歲，我們以前親兄弟及堂兄弟都住在799 上面的大三合院裡。」、「（當時你還住在799上的大三合院 時，有無通行謄本上所示的802至805及863-3土地上面標示AB CDE等部分之土地？）從我記憶以來，稍微有偏一點，我就是 從那邊出入。以前水溝的旁邊有樹，道路在西邊一點點，在 我離開之前，水溝的樹就已經砍掉了，所以道路就貼近水溝 邊，就是變成現在的狀況，這已經很久了，至少有30年以上 。」、「（證人甲○○及告訴人己○○、丁○○之前也是都 跟你一樣，也是住在你所稱799土地上的大三合院？）對，之
前是。」、「（你現在還有打算要去蓋房子嗎？）我兒子可 能會搬回去住，是祖先的土地，我不敢賣。」、「（你兄弟 他們是否有打算要蓋房子？）有，告訴人壬○○有打算要蓋 ，他現在是借住別人的房子，只要通行權解決之後，他有打 算要蓋房子。」、「（在30年前，約70年時，你們那邊的人 是否有車子？）有，當時有人有貨車。以前我哥哥即告訴人 壬○○在開大卡車，卡車經過863-3土地，可以開到我們家門 口。」、「（之前863-3土地的所有人從來沒有跟你們爭執過 ，你們通行他們的土地？）從來沒有。」、「（你們家幾十 年都走801至805土地，他們是否有反對過？）沒有，從來沒 有表示過意見。」等語(見原審卷二第8至10頁)。(2)證人即告訴人甲○○於原審審理中結證稱：「我分在799-5土 地，我跟丁○○他們是同一個曾祖父。」、「原來799-1至79 9-10就是一個大三合院，我從出生住到現在，我從小在三合 院長大。」、「（三合院的座向？）坐西朝東南。」、「（ 住在三合院的人有無通行即地籍圖上標示為801至805及863-3 土地ABCDE？）有，我們有印象以來，我們就從這邊走向南到 克東路，『從以前有牛車時代，我們就走那邊』，我有提出 相片，幾十年前我姐姐出嫁時，禮車就從這裡走到我家三合 院門口。」、「（你知道告訴人壬○○是否有住在三合院？ ）有。」、「（告訴人壬○○住在三合院時，他是從事何工 作？）他以前有開貨車，也有在染料公司當外務。」、「（ 你有無看過告訴人壬○○開貨車從剛剛所述ABCDE開到三合院 ？）有，他的貨車就停在我們三合院門口，他就是走ABCDE。 」、「（你現在居住的799地號土地上的房屋之前是否有修繕 過？）有，大概在去年（101年）有修繕過。」、「（你當時 修繕的時候，進行修繕的工人有無開車進入到你土地的旁邊 ？）沒有，因為當時863-3土地被被告挖掘後圍起來，我的工 人進不來，他們就人工扛料進來，他們做工做的很生氣。」 、「（他們把車子停在哪裡？）他們停在靠近比較西邊那部 分，是村裡面的路，不是200巷也不是216巷，是在更西邊的 村莊中心，『因為卡車完全進不了200巷』。『大貨車也沒有 辦法進入竹社路，只有部分可以進入，因為竹社路轉彎的部 分，貨車都轉不過去』。『但是系爭地還沒有被封閉之前， 貨車是可以直達我們家的』。」、「（你們走的系爭道路跟 隔壁798土地的水溝部分都沒有變換過位置？）是，水溝從來 沒有變換過位置。」、「（水溝在863-3土地旁邊有轉彎處， 轉彎處是否幾十年來都是如此，還是有人為調整過？）沒有 更動位置過，從我有印象開始，水溝就是那樣子。」、「（ 早年在水溝邊，水溝的西邊你們有種樹，路再西邊才是路？
提示65年的空照圖？）早年好像有種樹，樹已經砍掉幾十年 了，砍掉之後，路就是靠著水溝邊。那時候我唸國小，就已 經變成現在的狀態。」、「（你們長期走863-3土地，土地的 所有人是否有跟你們抗議過？）沒有。以前的863-3土地就是 一些荒地，沒有建築物。」、「（你們799土地三合院長期走 801至805，土地所有人是否有反對過？）沒有，從來沒有反 對過。」、「（你住在這邊幾十年，那些郵差、訪客經過ABC DE出入？）是，『送瓦斯』、『電信局的公務車』等都是走 這個路。」等語(見原審卷二第10至12頁)。3、證人癸○○、與證人甲○○於原審審理中經隔離詰問情形下 ，所證情節均為一致，且依證人甲○○所提出63年間其姊姊 出嫁之照片，可見三合院前確實停放禮車；又99年間土地分 割完成後，在拆除三合院前，其等特地在三合院前留影，當 時亦確有數臺小客車均係停在三合院前庭（見原審卷一第179 -180頁），益徵證人癸○○、甲○○一致結證：林氏家族之 人員車輛，均長期通行使用林氏家族之ABCD等土地，並通行 南側陳氏家族的863-3號土地上E土地等語非虛。再參照本件 65-70年間之5張空照圖，可見在排水溝旁邊確實樹木茂密， 樹影遮擋比較看不清排水溝的影像，但是73年的空照圖則可 以清楚看見整條排水溝及水溝西邊整條道路的輪廓，且道路 有相當寬度，足見證人癸○○所說約30年前砍掉水溝邊的樹 木，將整條道路往東移動靠近水溝邊。且大貨車可通行ABCDE 範圍出入等節，確堪採信。
(三)再查：
1、本件863-3地號土地上，只有一小塊如附件五E區所示之三角 形土地，是爭執之所在，在E區土地西邊之公有地，亦即水溝 轉彎處，曾經種滿竹木等，乃是被告乙○○在該公有土地上 所種植，時間長達數十年，直到99年間遭人檢舉，國有財產 局乃於99年12月2日函文被告乙○○命令恢復原狀及繳納使用 補償金（見原審卷一第144頁)，又曾經實測863-3地號通行之 範圍、種植竹木、修築圍牆之範圍(如附件四），並有99年11 月18日拍攝E區道路之照片在卷，清晰可見當時E區土地鋪設 柏油，未設圍籬，供民眾自由通行之事實，且以上事實亦為 被告乙○○、丙○○所不爭執(照片見原審卷一第149頁反面 以下，另見原審審理筆錄被告二人陳述）。再核之原審依職 權調閱之65年至80年間，共15年之空照圖(見外放之原審法院 證物袋內），其中較清晰之76、79、80年份的空照圖3張，顯 現如附件五E區所在位置確實是道路無誤，原審於審理中將此 空照圖提示予被告2人及其辯護人當庭閱覽後，渠等均當庭表 示：雖然「空照圖看起來系爭土地是道路狀態」，但是不等
於就是公用地役關係或是既成道路云云（見原審卷二第3頁背 面），顯亦均不爭執其中較清晰之76、79、80年份的空照圖3 張，顯現如附件五E區所在位置確係道路無誤（76年空照圖即 如附件二所示）。
2、被告乙○○之子林建助（即丙○○之兄）於86年間申請在中 寮段竹圍子小段75-6地號（即目前被告乙○○所有之中圍段 805地號）上建築鐵皮廠房，按當時有效之臺灣省建築管理規 則（事後於94年6月20日廢止）第2條第1項：「建築基地面臨 計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之【現 有巷道】者，得申請指定建築線。」，第4條規定：「（第一 項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：【一、供公眾通行 ，具有公用地役關係之巷道。】二、私設通路經土地所有權 人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完 成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前， 曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公 共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項 第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使 用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，第5 條：「面臨【現有巷道】之基地，其建築線之指定，應依左 列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向 出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準 ，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線 ；【巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計 達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。】」，由以上法規可知 ：
①袋地不能合法申請建築執照，建築基地必須面臨計畫道路、廣 場、市區道路、公路或合於建築管理規則之「現有巷道」者，始 得申請指定建築線，始得建築。
②林建助申請之鐵皮廠房面積，騎樓加一樓室內，面積多達58. 86坪（見原審卷一第186頁使用執照申請書影本），則一塊沒 有連接道路之袋地，應不可能興建如此大之廠房，而當時林建 助委由建築師申請建築時，以繪圖方式向公所解釋，主張建築 基地前面有4米的現有道路，公所同意林建助退縮基地2米，湊 足6米巷道，並以退縮2米處為建築線，同意林建助興建廠房， 此有建築執照申請卷宗影本、及建築師繪製之地籍位置建物配 置圖等附卷可證（見原審卷一第184頁以下）。建築師之示意 圖且標示：水溝的西邊有4米「現有道路」，此「現有道路」 連接到南邊公有道路，只要再退縮2米，即依據上述建築管理 規則第5條而取得建築執照（申請示意圖見原審卷一第193頁） 。足見在林建助、被告乙○○、丙○○等父子3人之認知中，
水溝西邊4米道路確實是公眾通行之「現有巷道」，而非僅供 一家一戶之人行走之私設道路。
③按上述建築管理規則之第4條規定：「（第1項）本規則所稱【 現有巷道】包括左列情形：【一、供公眾通行，具有公用地役 關係之巷道。】二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行 同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續 者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有 巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公 共交通及市容觀瞻者。」。而本次建築執照申請並未依據上述 第2款提出通行同意書，或捐獻土地完成土地移轉登記，而且 在林建助申請廠房之前，林家祖厝三合院並無人先申請指定建 築線，故必然只剩下第一款公用地役關係之現有巷道情形，否 則根本不能取得建築執照。
④既然被告乙○○、丙○○、及林建助曾經主張屋前4米通路（ 即附件五ABCDE區部分）為「現有巷道」，應為公眾通行使用 ，以此而取得建築執照之重大利益，卻在本案中推翻前述主 張，改而主張ABCDE區並非現有巷道或既成道路，而是私設道 路云云，其所持抗辯前後不一，有違誠信，已非可取。⑤況被告丙○○於本院審理中猶直承：伊差不多國小即70、80年 間，即開始走陳氐家族的E區土地，是為了通行方便才走這邊 ，因為比較近等語(見本院卷第108頁背面)，而其之前竟於原 審審理中辯稱：「(99年11月18日系爭照片上，要從南邊的克 東路進來你們土地的時候，在進入863-3土地旁邊有紅磚圍籬 ，是何人鋪設的（提示國有財產局檔案照片）？)我沒有印象 。」、「(後來國有財產局勘查之後，命令拆除，是否是你們 拆除的？)我們收到公文後，我們就直接拆除了。」、「(提示 99年11月18日國有財產局製作的現場勘查圖，有何意見？)沒 有意見。」、「(你們在克東路進入你們及告訴人土地前，加 設左右二側的紅圍牆，用意為何？)以前尚未鑑界前，我們都 以為圍牆內是我們家的土地，是國有財產局來勘查、鑑界之後 ，我們才拆除。」、「(紅圍牆存在了幾年？)我們不確定是不 是我們蓋的，存在應該『約20年』。」、「(你86年時才在自 己的土地上蓋鐵皮屋，而且你們是合法取得建築執照，你們 為何還不知道你們土地的地界在哪裡？)『其實我們不住在那 邊』，鐵皮工廠是我哥哥在使用，在沒有蓋之前，『我們沒 有住在那邊』，我們是委託建築師建築，蓋好之後，我哥哥 才去那邊經營工廠，我們現在也沒有住在那邊。我爸爸即被 告乙○○，也是長期住在彰化市，是蓋好工廠之後，才回去 住，我爸爸現在住在工廠旁的三合院。」云云(見原審卷二第 5頁正、背面)，益見其所辯先後不一，要係臨訟卸責之詞，不
足採信。
(四)綜合上述證據已足認，林氏家族長期依賴E區土地通行，往 來親友、鄰居、郵差、送瓦斯工人等均需藉助E區土地往來 通行，且時間至少已逾20年，系爭ABCDE區道路除供被告與 告訴人家族人員通行外，尚供其他居住於附近居民拜訪往來 ，並供附近其他不特定人通行之用，絕非僅係特定少數人使 用之私人私設道路，而是刑法所稱「可供公眾往來」之陸路 。且縱依被告丙○○、乙○○所辯伊等原以為係通行公有道 路云云，然被告丙○○既已查悉863-3號土地之真正地主並 向該地主購得該筆土地，則自其購得該筆土地之時起，被告 2人對於渠等已通行逾20年之E區土地係屬私人所有而供渠等 通行逾20年之事實，自已知之甚明，則被告父女及告訴人等 林氏家族，過去逾20年來既均依賴E區土地出入通行，被告 與告訴人等於被告丙○○購買863-3號土地前，對E區道路之 通行使用關係並無不同，詎被告丙○○搶先向南邊的陳氏家 族購得863-3土地後，即主張林氏家族等人不能再通行863-3 上面的E區柏油道路，然E區土地事實上既確供林氏家族無償 通行逾20年，又豈會因為863-3土地易主而改變性質？被告 丙○○於99年12月間購得363-3號土地後，始取得E區柏油道 路之土地所有權，則其所有權之行使依法自應因E區土地係 既成道路而受限制，被告丙○○搶先買下863-3地號土地後 ，與被告乙○○竟不准其他林氏家族通行系爭道路，行為殊 值非難。
(五)被告丙○○於100年12月20日警詢中雖辯稱：「(你於警詢中 稱有設立告示牌，告知附近出入之住戶近期內要施工，但沒 有公告施工時間，你所稱該施工告示牌設立於何處？)施工 前有設置告示牌，開始施工後就把告示牌拔除。『所以照片 中看不到告示牌』」、「(你於警詢中稱施工後就已設置警 告標示、交通錐上另有以紅線來圍起，交通錐上有放置紅色 燈泡供用路人辨認，是否8627-ZJ號自小客車掉落你們於道 路施工中的壕溝內後才設置？)告示牌我不知道。交通錐及 紅色燈泡是8627-ZJ號自小客車掉落壕溝內之前就設置了。 」、「(警方提示8627-ZJ號自小客車掉落你們於道路施工中 的壕溝現場照片編號(19、20、21)你所稱設置警告標示、交 通錐上另有以紅線圍起來，交通錐上有放置紅色燈泡供用路 人辨認，為何均未在現場照片中可見？)有交通錐，相片編 號19、20左側是早上施工才拿走。相片編號21，交通錐及紅 色燈泡是『100年2月11日晚上大約18時後』就已經有擺放了 ，相片是100年2月11日日間拍的，所以照片中看不到交通錐 及紅色燈泡。」云云(見警卷第4頁背面)。然查：
1、被告丙○○於99年12月24日買得863-3土地後，100年2月11日 委由父親乙○○僱工開挖道路，E區道路上之柏油遭刨除，並 被挖出溝渠，以致壬○○之子林天憶於同日傍晚6時許，駕駛 車牌號碼0000-00號自用小客車行經該處欲返家時，車輛前輪 陷落上開溝渠內等節，業據證人林天憶於接受警察詢問時證 述明確，有彰化縣警察局道路交通事故談話紀錄表(見警卷第 6頁)、100年2月11日警員李福盛之職務報告書、道路交通事 故現場圖、A3類道路交通事故調查報告表、警卷所附蒐證照 片在卷可證（見警卷第1頁、第10至23頁)。2、況按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪， 採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險 之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要(最高 法院79年臺上字第2250號刑事判例意旨參照)。又所謂「致生 往來之危險」，乃指損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備，或 以他法所為結果，致使人、車不能或難予往來通行，如必欲 通行，將使人、車可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行 為，有發生公眾往來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全 ，即成立本罪(最高法院101年度臺上字第2375號判決意旨參 照)。查，本件系爭道路，係柏油道路，往南連接彰化縣和美 鎮竹社路180巷，通往克東路，具有表見道路之外觀，係為供 通行使用而存在，且供公眾和平、繼續、公然通行使用，迄 今已遠逾民法第772條準用同法第769條所規定之10年、770條 所規定之20年（參最高行政法院92年度判字第1124號判決） ，其屬既成道路，灼無庸疑。且被告僱工於100年2月11日下 午，在E區柏油道路刨除路面、挖掘溝渠、堆置土堆後，車輛 通行已生阻礙，更形成地面高低懸殊之落差，有卷附照片在 卷可憑(見警卷第13至16頁)，衡諸經驗法則，該種路況於夜 間或天雨視線不良之際，車輛及行人甚有可能因一時失慎， 釀成災害，顯已造成車輛往來之危險。又被告開挖路面致生 公共危險，此與不特定公眾是否仍可藉由竹社路216巷、200 巷其他道路通行並無關涉，蓋非謂一地有兩條以上之道路， 即可任意壅塞破壞其中任何一條，故辯護人此等辯解難認有 據，併此指明。
二、對被告2人、辯護人所持上訴理由及辯解之說明：(一)被告2人、辯護人上訴及所持辯解理由略謂：1、按刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪，須行為人有故 意為損壞或壅塞陸路、水路、橋樑，或其他公眾往來之設備 ，或以他法致生往來之危險者，始可成立，若行為人僅在路 旁堆置雜物，尚未「致生往來危險」，即不成立該罪。又該 罪係為保護公眾（即不特定之多數人）往來交通之安全而設
，所指之陸路係指「供公眾往來之陸路」而言，若壅塞非供 公眾往來之陸路，亦不成立該罪，最高法院75年度臺上字第 6739號判決意旨參照。是依最高法院75年度臺上字第6739號 判決意旨，本件應予審究者係系爭土地是否為「供公眾使用 之道路」？被告有無「壅塞供公眾往來道路」之犯意？起訴 書所稱「己○○等九人」及「壬○○之子林天憶是否係屬「 不特定公眾」之概念？茲分述如下:
(1)關於系爭區域何以成為「供人通行」之區域，首應予辨明。 系爭區域之土地原均分割自(舊地號)和美鎮中寮段竹圍子小 段第75之1地號，而參諸本案100年度交查字第74號卷宗第50 頁土地分割協議書：系爭土地於共有人協議分割時，各共有 人並未特別約定「應由何人或何區域劃出應供通行之區域」 ，而該分割協議書之當事人之一即共有人「子○○」亦同時 為本件之告訴人，可見伊對於系爭區域「可供通行性」應甚 為關心，倘系爭區域原即係「供公眾通行之道路」，何以在 系爭分割協議書中未曾載明此點？又，子○○於偵查中雖曾 表示就是因為系爭區域為既成道路，所以被告乙○○在土地 協議分割時才分得超過其持分之土地，然此並非事實。蓋該 分割協議書中已載明「以實地東向之水泥樁至西向蓮霧樹即 水泥樁之毛線為分割線」，由此可知此一分割方式應係以共 有人經年以來之「分管約定」區域為分割。假使如告訴人主 張是因系爭土地含有「既成道路」之部分，則共有人於分割 時焉有不先行測量該部分之區域面積，再據以進行分割協議 ？而相關之證人阮森圳於偵查中亦結證稱：「我建議要留作 道路之用，但雙方面對於路地要留多少並未達成協議，所以 就沒辦做」、「我當時有建議他們留部分土地供作道路，但 他們並未採納我的意見」(參前揭偵卷第156頁以下)，足見被 告所言俱屬實在。
(2)另關於北側己○○等9名土地共有人亦主張系爭區域為「既成 道路」亦非實在，蓋該北側第799及800地號土地(分割前)之 共有人於辦理土地判決分割時，該案卷宗內未曾提及其右側 B-l區域為「既成道路」，且尚需於辦理判決分割時另行分割 出該區域保持共有以供通行(參前揭偵卷第37頁以下)。此外 ，前開判決確定後，各共有人(均係本件之告訴人)曾委由「 煜程企業社」進行地上物拆除作業，當時該企業社為借道系 爭區域通行以利拆除作業車輛之通行，尚且另行支付租金6萬 5千元予被告乙○○以取得通行之權利，此亦有「道路租用證 明書」乙紙可稽(被證一，按應為原審準備書狀被證一)，試 問，假使系爭區域為「既成道路」，該企業社何須支付數萬 元之價款以取得通行之權利？足證系爭土地並非「供公眾」
通行之道路。
(3)甚者，告訴人等於本案偵查期間另行對被告提起「確認通行 權」民事訴訟，其主張渠等因土地分割而造成分得土地為「 袋地」，藉以確認該等袋地所有權人得對系爭區域主張「通 行權」，經原審法院民事庭認定系爭土地西側之竹社路160巷 及200巷均可供其通行(被證二，按應為原審準備書狀被證二) ，則在此情形之下系爭區域現實上如何有「必須供渠等通行 」之必要？
(4)退一步言之，縱使系爭區域有供「通行」之必要，該區域之 土地亦僅係供前揭共有人之「方便」而為使用，通行之人均 屬「特定」或「可得確定」。蓋如前所述，與系爭區域北側 相接連之「B-l」區域，既然係因判決分割後方劃定之道路， 則在使用現況上焉可能出現「一條通路一段非屬既成道路(即 北側部分)，而一段為既成道路(即系爭ABCDE區域)」之狀況 ？而系爭北側區域之「道路」既係為土地分割後「各共有人 」而生，則顯見該「道路」即非「供不特定公眾」所使用。 至於檢方以案外人林天憶駕駛汽車行經該處車輪陷入溝渠內 等云云，實係告訴人欲陷被告於罪所為之舉，蓋當時天候良 好，縱使被告開挖溝渠亦有部分土堆存於該處，一般汽車駕 駛人只需稍加注意即可順利繞行，焉可能出現車輪陷入溝渠