臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上訴字第一六九三號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 江嘉勳
選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師
被 告 魏梅山
選任辯護人 唐永洪律師
被 告 黃錦輝
選任辯護人 黃淑齡律師
被 告 黃中良
選任辯護人 楊宇倢律師
何志揚律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院一０一年度訴字第二八六號中華民國一０二年八月十四日第
一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一００年度偵字
第五一九九號、一０一年度偵字第二一一六號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：江嘉勳自民國（以下同）八十七年三月至九 十一年二月間，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，負責綜理、督導該 鄉公所各項業務；黃中良在九十年六月至九十一年九月間， 擔任頭屋鄉公所建設課長，負責督管建設課業務；黃錦輝自 七十年至九十七年間，擔任頭屋鄉公所建設課技士，承辦頭 屋鄉公所工程招標及驗收等業務；魏梅山在八十七年至九十 一年間，擔任頭屋鄉民代表會主席，負責監督頭屋鄉公所行 政事務及審理預算、決算，上四人均是依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣在九十年 間，「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管工程」雖已完工數年卻仍 無法通水，鳴鳳村辦公處乃要求頭屋鄉公所修復。詎江嘉勳 、黃中良、黃錦輝、魏梅山明知時任頭屋鄉民代表會主席魏 梅山是「合來水電工程行」實際負責人（在八十九年間成立 ，名義負責人為魏梅山之配偶陳玫秀），不得與受監督之頭 屋鄉公所為承攬為交易行為，竟對於主管、監督之「頭屋鄉 鳴鳳村簡易自來水修復工程」之事務，基於直接圖利魏梅山 之犯意聯絡，先由承辦人即黃錦輝在九十年九月三日簽請鄉 長江嘉勳核示修復工程之廠商名號，並逐級經課長黃中良、 秘書黃國光核章後，陳請江嘉勳批示。江嘉勳、黃中良、黃
錦輝、魏梅山明知其等違背：㈠公職人員利益衝突迴避法第 九條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關 或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」、及 ㈡當時自來水法第九十三條第一項：「自來水管承裝商應向 所在地直轄市或縣（市）政府登記始得營業，自來水管承裝 商之技工，應經考驗及格給予證書始得工作。」、自來水管 承裝商登記規則第三條第一項：「自來水管承裝商，應向營 業所在地之直轄市或縣（市）政府申請登記，於領得登記證 後，始得營業。」、及㈢違反政府採購法第二十三條：「未 達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由 直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦 理。」、第四十九條：「未達公告金額之採購，其金額逾公 告金額十分之一者，除第二十二條第一項各款情形外，仍應 公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。」、九十年七 月十三日修正之中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條 第一項第二款：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告 金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：符合本法第二 十二條第一項第一款至第十二款情形之一者，得採限制性招 標，免報經上級機關核准。符合本法第二十二條第一項第 十三款者，指經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採 公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機關 首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關 核准及主管機關認定。」之規定，江嘉勳竟仍逕行在簽呈中 批示由魏梅山所實際經營、非自來水管承裝商的「合來水電 工程行」承作「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」，並 由黃錦輝辦理發包，魏梅山施工完成後，在九十年十一月二 十九日由黃中良、黃錦輝驗收通過並付款，使魏梅山順利取 得工程款新臺幣（以下同）四十六萬零一百元，獲得不法利 益約十一萬五千元，因而認江嘉勳、魏梅山、黃錦輝、黃中 良四人共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌 等語。
二、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條 第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂
「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零 八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九 八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示， 本案既為江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人無罪判決之 諭知，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一 論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨， 依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時， 被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予 採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復 無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分 別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號 、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法 第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項 規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號 判例可循。
四、檢察官在起訴書內認定江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四 人共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌， 是以江嘉勳、魏梅山、黃錦輝、黃中良四人在調查及偵查中 之供述、證人黃月華在調查及偵查中之陳述、證人即鳴鳳村 幹事賴德盛在調查中之陳述、證人即「左榮工程營造有限公 司」實際負責人左永林、「元騰水電工程有限公司」實際負
責人徐秋貴在調查中之陳述，與苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或 請示事項文件一紙、苗栗縣頭屋鄉○○○○○○○○○○○ ○號內部簽呈、工程預算書、採購底價表、標單、開標／議 價／決標／流標／廢標紀錄、工程開標報告、九十年九月十 二日九Ｏ頭鄉○○○○○○○號函文、苗栗縣頭屋鄉公所竣 工報告、營繕工程結算明細表、驗收紀錄、結算驗收證明書 、苗栗縣頭屋鄉公所竣工報告、營繕工程結算明細表、驗收 紀錄、結算驗收證明書、苗栗縣頭屋鄉公所八十五年九月五 日內部簽呈、頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部分）八十五 年九月十一日工程通訊招標公告、「合來水電工程行」之商 業登記資料、陳玫秀之戶役政查詢資料、法務部調查局苗栗 縣調查站偵辦圖利案件調查事項檢查表、研析表各一份等文 書證據附卷，為其論據。
五、江嘉勳、黃錦輝、黃中良四人，對上開簡易自來水修復工程 是由承辦人黃錦輝在九十年九月三日，簽請江嘉勳核示修復 工程廠商為「合來水電行」，再逐級經課長黃中良、秘書黃 國光核章後，呈請江嘉勳批示；另魏梅山對伊為「合來水電 行」實際負責人，「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」 是由「合來水電行」所施作等事實，並不爭執。惟江嘉勳、 黃錦輝、黃中良、魏梅山四人均否認犯有起訴書所指貪污治 罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，江嘉勳、黃錦輝、黃 中良四人略辯稱：並無圖利魏梅山犯意，且並無違背法令之 行為等語；魏梅山辯稱：修復工程並非我所主管監督之事務 ，是鄉公所請我去施作的等語。
六、經查：
㈠苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村自八十六年間起，依序在該村進行數個 自來水工程，如下所示：⑴八十六年間進行「頭屋鄉鳴鳳村 鳴鳳社區自來水工程」，由「左榮營造工程有限公司」在八 十六年六月二十八日得標，八十七年一月十九日驗收完畢， 工程金額為二百七十二萬。⑵八十六年間進行「鳴鳳村六鄰 飲水改善工程（配水管工程）」，由「元騰水電工程有限公 司」在八十六年十一月二十七日得標，八十七年一月十九日 驗收，工程金額為二百四十一萬。⑶八十七年間進行「頭屋 鄉鳴鳳村簡易自來水管線工程」，由「翔棋水電」在八十七 年十一月十七日得標，八十八年一月十五日驗收完成，工程 金額為二十六萬八千元。⑷上開自來水工程施用完成後，尚 未通水使用，嗣至九十年間，鳴鳳村簡易自來水管理委員會 主任委員彭仙水，向時任鳴鳳村村長涂錦福反應，鳴鳳村五 、六鄰簡易自來水水塔及管線嚴重漏水，委員會不願辦理移 交等情，涂錦福遂指示鳴鳳村村幹事賴德盛陳報頭屋鄉公所
派員修復，嗣由黃錦輝在九十年九月三日，擬具簽呈，逐級 由黃中良、主計室主任張淑芬、財政課長黃月華、秘書黃國 光核章，再由鄉長江嘉勳於同日在上開簽呈上書寫：「擬： 本案可由原承辦該工程之廠商及人員（合來水電行）負責開 挖後，再估價」等語後，繼函轉頭屋鄉公所建設科（包括黃 錦輝、黃中良）會同主計室辦理「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水 管修復工程」（即本案工程）。該修復工程在九十年十一月 一日，由魏梅山擔任實質負責人「合來水電行」得標，並在 九十年十一月二十九日工程施作完畢驗收完成等情，業據江 嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人分別陳述在卷，並經鳴 鳳村村幹事賴德盛及鳴鳳村村長涂錦福在調查中、張淑芬、 黃月華在原審法院審理中分別陳述屬實，並有苗栗縣頭屋鄉 鳴鳳村交辦或請示事項單、上開簽呈（九十年九月三日）、 工程開標報告、工程竣工報告、營繕工程驗收證明書、驗收 紀錄、工程結算明細表等文書證據在卷（一００年度偵字第 五一九九號偵查卷第十六頁、第二一至第二四頁，一０一年 度偵字第二一一六號偵查第四六頁至第五六頁）可憑，堪為 認定。
㈡而按公務員犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，貪污治 罪條例第二條定有明文；而九十四年二月二日修正前及修正 後之刑法第十條第一項所謂之「公務員」則分別係指「依法 令從事於公務之人員」及「依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限．．．者」。查，江嘉勳自 八十七年三月至九十一年二月間，依據當時省縣自治法（八 十八年四月十四日廢止）、九十四年六月二十二日修正前地 方制度法，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，負責綜理、督導該鄉公 所各項業務；黃中良自九十年六月至九十一年九月間，擔任 頭屋鄉公所建設課長，負責督管建設課業務；黃錦輝自七十 年至九十七年間，擔任頭屋鄉公所建設課技士，承辦頭屋鄉 公所工程招標及驗收等業務；魏梅山自八十七年至九十一年 間，依據上開省縣自治法、地方制度法，擔任頭屋鄉民代表 會主席乙節，為江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人所是 認，是核江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人，各核為九 十四年二月二日修正前及修正後刑法第十條第一項所稱「公 務員」，為貪污治罪條例所規範主體，並無疑義。 ㈢再查被告行為後，貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正 通過，修正後第六條第一項第四款之圖利罪增加以「明知違 背法令」及「直接或間接圖自己或私人不法利益」，且以「 因而獲得利益」之既遂犯為要件，犯罪構成要件顯然較修正 前為嚴格，自應依刑法第二條第一項之規定，比較新舊法規
定。該條文又於九十八年四月二十二日修正公布為「對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即現行 法令，明確規範「違背法令」之範圍。經比較行為時法、中 間時法及裁判時法，修正後之貪污治罪條例第六條第一項第 四款規定（即裁判時法）構成要件較為限縮、明確，對被告 最為有利。是倘欲依貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖 利罪嫌對江嘉勳等四人依法論科，應適用九十八年四月二十 二日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。而按 九十八年四月二十二日修正後貪污治罪條例第六條第一項第 四款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，以「對於主管或 監督之事務」，「明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，「直接 或間接圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益者」 為構成要件，其一不符，則無圖利罪之適用。又本款所稱「 圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三 人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督 事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從 證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以 該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可 以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定（最高法 院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。 ㈣上開苗栗縣頭屋鄉公所發包「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修 復工程」，為屬鄉之行政機關職權中，涉及「鄉之道路建設 及管理」自治範圍內（九十四年六月二十二日修正前地方制 度法第二十條第六項規定），該工程方案擬定、工程開標、 議價、決標、驗收等過程，由江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人 經手，為屬其等主管事務，有該簡易自來水修復工程之工程 開標報告、標單、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、採 購底價表、工程預算書、苗栗縣頭屋鄉公所九十年九月十二 日九Ｏ頭鄉○○○○○○○號函文、苗栗縣頭屋鄉○○○○ ○○○○○○○○號內部簽呈、苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或 請示事項文件、結算驗收證明書、驗收紀錄、營繕工程結算 明細表、竣工報告、工程保固切結書等件在卷（原審卷㈢第 一頁至第十頁、第十四頁至第十六頁、第十八頁、第十九頁 ）可憑。
㈤而江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人上開行為，有無違背檢察官
在起訴書所指公職人員利益衝突迴避法第九條、自來水法第 九十三條第一項、自來水管承裝商登記規則第三條第一項、 及政府採購法第二十三條、第四十九條、九十年七月十三日 修正之中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第 二款等規定，茲分述如下：
⒈檢察官在起訴書雖認江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人有違背公 職人員利益衝突迴避法第九條規定「公職人員或其關係人， 不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃 及承攬等交易行為」等語。然者：
⑴本件起訴書所記載犯罪事實乃認定魏梅山所經營上開水電行 與頭屋鄉公所為承攬簡易自來水修復工程之交易，魏梅山自 為本條文所規範主體，倘若如此，魏梅山就其自身違反上開 法規，容應與江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人無關，並不能以 江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人明知魏梅山有違背上開公職人 員利益衝突迴避法第九條規定，因而推認江嘉勳、黃錦輝、 黃中良三人亦同時違背上開公職人員利益衝突迴避法第九條 規定。況且，魏梅山上開行為時，該公職人員利益衝突迴避 法所謂「公職人員」，是指「公職人員財產申報法第二條第 一項所定之人員」，公職人員利益衝突迴避法第二條規定甚 明；又據斯時即九十六年三月二十一日修正前公職人員財產 申報法第二條第一項第九款規定「左列公職人員應依本法申 報財產：縣（市）級以上各級民意機關民意代表。」（該 法在九十六年三月二十一日將該款修正為「各級民意機關 民意代表。」，即現行法規）。準此，鄉（鎮、市）民代表 會代表、主席，依上開修正前公職人員財產申報法第二條規 定，毋庸申報財產，並非公職人員財產申報法、公職人員利 益衝突迴避法所規範主體甚明（法務部法政決字第Z000000000號、Z000000000號、Z000000000號、Z000000000號函示意旨可資參照） 。從而，魏梅山上開行為時，並非公職人員利益衝突迴避法 所規範主體，並無違背該法令之情況。
⑵此外，並無其他積極證據證明江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人 ，若就其等本身作為上開法律所規範主體，有何與其等所服 務機關即頭屋鄉公所、或受其監督之機關為何買賣、租賃及 承攬等交易行為，是該三人應無違背上述公職人員利益衝突 迴避法第九條規定情況。
⒉另按「自來水管承裝商應向所在地直轄市或縣（市）政府登 記始得營業。自來水管承裝商之技工，應經考驗及格給予證 書始得工作。」、「自來水管承裝商違反第九十三條第一項 規定者，除由主管機關勒令停止營業或吊銷執照外，處五百 元以下罰鍰。」、「承裝自來水管之技工違反第九十三條第 一項規定者，除由主管機關禁止其從事承裝自來水管工作外
，處一百元以下罰鍰。」、「自來水管承裝商，應向營業所 在地之直轄市或縣（市）政府申請登記，於領得登記證後， 始得營業。」，此在九十一年十二月十八日修正前之自來水 法第九十三條第一項、第一百零七條、第一百零八條、九十 三年十二月二十二日修正前自來水管承裝商登記規則（九十 三年十二月二十二日已更名為「自來水管承裝商登記規則」 ）第三條第一項固然有其規定。檢察官在起訴書亦以上開規 定，及以「左榮工程營造有限公司」負責人左永林、「元騰 水電工程有限公司」負責人徐秋貴二人在調查中之證述，與 苗栗縣頭屋鄉公所八十五年九月五日內部簽呈、頭屋鄉飛鳳 社區供水工程（管線部份）八十五年九月十一日工程通訊招 標公告各一紙，因而認江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人均明知 簡易自來水工程皆須具備甲級自來水承裝商資格始能施作等 語。
然查：
⑴黃錦輝之辯護人在原審法院審理中提出與本案簡易自來水工 程時間點相近〔八十八年六月三日至九十年十二月二十四日 〕之各縣市、或鄉鎮市工程招標案件，即在原審卷㈠第八四 頁至第一二八頁所檢附三峽鎮公所（現已改制為區）、萬巒 鄉公所、橫山鄉公所、復興鄉公所、雙溪鄉公所、阿里山鄉 公所、萬榮鄉公所、獅子鄉公所、埔里鎮公所、南澳鄉公所 、石碇鄉公所（現已改制為區）、和平鄉公所、台中縣政府 （現已改制為臺中市）營繕工程發包中心、信義鄉公所、龍 潭鄉公所、古坑鄉公所、嘉義縣政府、南投縣政府、萬里鄉 公所（現已改制為區）、壽豐鄉公所、金山鄉公所（現已改 制為區）、仁愛鄉公所、魚池鄉公所、楠西鄉公所（現已改 制為區）、大埔鄉公所、泰安鄉公所、南庄鄉公所簡易自來 水工程招標案計六十二件，其中除在雙溪鄉公所（原審卷㈠ 第八七頁正反面、八八頁）之二件、萬里鄉公所（原審卷㈠ 第九八頁）之一件、和平鄉公所（原審卷㈠第九九頁反面） 之一件、仁愛鄉公所（原審卷㈠第一０二頁、一０三頁）之 二件，合計六件簡易自來水工程招標案之廠商資格摘要中記 載「甲級以上自來水承裝業以上廠商」外，其餘絕大部分之 五十六件簡易自來水工程招標案之廠商資格摘要中記載為「 土木包工業以上」、或「經政府登記合格之土木包工業」、 或「領有土木包工業、水管承裝業及以上營造廠」、或「土 木包工業以上合格證件之營造廠商」、或「土木包工業以上 營造業」、或「水管承裝業」、或「登記合格以上土木包工 業以上廠商」、或「登記合格之水電承裝業」、或「自來水 管承裝等業務」等等，是此種簡易自來水工程在同一時期之
各縣市、或鄉鎮公所之招標公告，並未將具有「甲級以上自 來水承裝業以上廠商」之資格列之為「廠商資格」乙節，應 無疑義。依上開說明，具有「甲級以上自來水承裝業以上廠 商」資格容非在上開時期有關簡易自來水工程招標案件參與 廠商之必備條件，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人在本案簡易 自來水工程招標案中未將具「甲級以上自來水承裝業以上廠 商」廠商條件列入，並不能遽論即有刻圖謀魏梅山不法利益 之意圖。此再佐以證人左永林在原審法院審理中證稱：「我 有用「左榮公司」名義投標頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工 程，並得標施作，該工程我負責土木部分，管線部份由魏梅 山施作，當時我不知道自來水管工程需要一定資格廠商始能 施作，我在調查站中，並未回答當時標得的自來水管工程須 有甲級承裝商資格始能施作，我是說那時我不懂水管工程， 沒辦法做，但現在我已經取得甲級承裝商即可以投標，當時 筆錄有點出入。」（原審卷㈡第八一頁至第八四頁、第八六 頁），與證人徐秋貴在原審法院審理中證稱：我有以「元騰 水電工程有限公司」名義投標頭屋鄉飛鳳社區供水管線之工 程，並得標施作，我當時回答調查站人員的意思是，以「元 騰公司」本來就具備甲級承裝商資格，所以都可做簡易自來 水工程，而九十年間簡易自來水工程是否要具備甲級承裝商 之資格始能施作，我並不清楚，要看業主的標單上面是要求 甲級、乙級或是不需承裝業資格。」（原審卷㈡第一四一頁 至第一四三頁），即曾承包政府機關所發包簡易自來水工程 之左永林、徐秋貴二人皆一致證稱其二人並不知悉承包政府 機關所發包簡易自來水工程須具備「甲級以上自來水承裝業 以上廠商」之資格等語可得印證。
⑵另經原審法院函詢九十年九月間辦理公共工程簡易自來水系 統修復工程事項，經經濟部在一０一年八月二十一日以經授 水字第一Z000000000號函復原審法院稱：「． ．．。本案依據行為時之法律，即八十六年五月二十一日 公布之「自來水法」第十六條及第十七條，簡易自來水事業 為自來水事業之一種，但其組織、設備、水質及水價等得依 同法第一百十條不適用自來水部分條文（第十條、第四十三 條至第四十六條、第四十八條、第四十九條、第五十七條、 第六十三條）相關規定，且由省（市）主管機關視情形，另 行訂定辦法，報請中央主管機關核備。依據上開法規，前 臺灣省政府乃針對簡易自來水事業訂定「臺灣簡易自來水事 業管理辦法」，其主管機關為省、縣（市）政府，惟內容並 無承裝廠商資格之規範。另查「自來水臺灣省施行細則」 有關承裝商之規定，僅於第十五條規範承裝商用水設備，需
檢具設計圖說向自來水事業申請核定後，始得施工，完工後 檢驗合格始供水，本案行為時雖已由本部主管，惟承攬裝修 簡易自來水工程之承裝商是否完全比照自來水事業辦理，一 律適用「自來水承裝商登記規則」似無明確規範。」等語， 此有經濟部上開函文一件附在原審卷㈠第一五五頁至第一五 六頁可憑。是依據經濟部上開函文內容，可知簡易自來水事 業為自來水事業之一種，而依據自來水法第一百十條規定其 組織、設備、水質及水價得不適用自來水法，前臺灣省政府 乃針對此類簡易自來水事業訂定「臺灣省簡易自來水事業管 理辦法」，其主管機關為省、縣（市）政府，但其內容並無 關於承裝廠商資格之規範，嗣在廢省後經濟部為自來水之主 管部會，亦認承攬裝修簡易自來水工程之承裝商是否要必照 自來水事業辦理，並無明確規定。基此，檢察官在起訴書內 認定上開簡易自來水工程在招標公告中之廠商資格要列入「 甲級以上自來水承裝業以上廠商」等語，應無憑據，自無從 採作江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人為不利之認定。 ⑶至於苗栗縣頭屋鄉公所在另件「頭屋鄉飛鳳社區供水工程（ 管線部份）」招標公告中，載明該工程應由「甲級水管承裝 業」承包，固有苗栗縣頭屋鄉公所八十五年九月五日簽呈、 頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部份）八十五年九月十一日 工程通訊招標公告各一份在卷可參（一０一年度偵字第一二 六六號偵查卷㈠第六九頁、第七十頁），然依據上開⑴、⑵ 理由之說明，仍無從執為江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人為不 利之認定。
⒊再查，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人行為時之（九十一年二 月六日修正前）政府採購法第二十三條規定：「未達公告金 額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或 縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」，同 法第四十九條規定：「未達公告金額之採購，其金額逾公告 金額十分之一者，除第二十二條第一項各款情形外，仍應公 開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書」；同法第二十二 條第一項則規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下 列情形之一，報經上級機關核准，得採限制性招標︰十三、 其他經主管機關認定者」；另九十一年五月三日修正前中央 機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第二款則規定 ：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一 者，得以下列方式之一辦理：符合本法第二十二條第一項 第十三款者，指經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不 採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機 關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機
關核准及主管機關認定」；另所謂「限制性招標」，係指不 經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價 而言，修正前政府採購法第十八條第四項定有明文；另政府 採購法中之「公告金額」經行政院公共工程委員會訂為新臺 幣一百萬元，已據該會於八十八年四月二日（八八工程企字 第八八Ｏ四四九Ｏ號）發布函文而公告週知。從而，綜上開 規定可知，機關辦理金額未逾一百萬元，而金額逾公告金額 十分之一即十萬元者，如符合政府採購法第二十二條第一項 第十三款，承辦採購單位敘明不採公告方式辦理及邀請指定 廠商比價或議價之理由，簽報機關首長或其授權人員核准， 得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。 ⑴查，本件工程由承辦單位即苗栗縣頭屋鄉公所建設課負責， 在九十年九月三日由該單位之技士即被告黃錦輝擬定簽呈： 「主旨：本所設施之鳴鳳村簡易自來水工程完工數年，因其 管理委員會遲未成立致無法辦理移交，此其間歷經車輛擠壓 及地震、颱風豪雨肆虐致水管多處損壞、水塔亦漏水，目前 管理委員會已成立，擬修復完成後再辦理移交；茲因管線深 埋地下無法估算修復經費，是否依政府採購法第二十二條第 一項第十三款規定辦理，請核示。擬辦：以上陳述如可行 ，擬請鈞長核示廠牌名號。修復經費俟廠商現場開挖後再 提出估價單議價，由本年度道路橋樑設備費內支付。」等語 ，經建設課長黃中良核章後，依序轉由其他單位即主計室、 財政課、秘書核章後，末由鄉長江嘉勳在其上批示：「本案 可由原承辦該工程之廠商及人員（「合來水電行」）負責開 挖後，再估價」等語，再轉由建設課及相關單位辦理乙情， 業據證人即時任主計室主任張淑芬證述明確（原審卷㈡第六 四頁背面），並有上開簽呈在卷可憑（原審卷㈢第三一頁） 。而本件「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」標案底標 價為四十六萬五千元，核屬公告金額以下，且金額逾公告金 額十分之一即十萬元者，有苗栗縣頭屋鄉公所開標／議價／ 決標／流標／廢標紀錄在卷可憑（原審卷㈢第二頁）。又查 上述八十六年間施作之「頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工程 」、「鳴鳳村六鄰飲水改善工程（配水管工程）」、八十七 年間進行「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管線工程」，雖分別由 「左榮營造工程有限公司」、「元騰水電工程有限公司」、 「翔棋水電」得標，但上開工程之自來水管管線部分實際施 作者均為魏梅山所經營水電行，亦據江嘉勳在原審法院審理 中以證人身分證稱：我當時有問公所人員和鳴鳳村當地居民 ，他們都說以前的工程是魏梅山他們那邊做（原審卷㈡第八 七頁背面），及證人即鳴鳳村村民涂黃竹英、涂天滿、涂水
像、證人即象山簡易自來水主任委員余大業、證人即鳴鳳村 簡易自來水管理委員會主任委員彭仙水、證人左永林、徐秋 貴、證人即「元騰水電」名義負責人董秀菊、證人即鳴鳳村 村幹事賴德盛、證人即鳴鳳村村長涂錦福等人分別在調查中 陳稱：八十六、八十七年間頭屋鄉公所簡易自來水工程是魏 梅山做的等語（一００年度偵字第五一九九號偵查卷第十七 頁至第二十頁、第二五頁至第二七頁、第二九頁至第三三頁 、第三六頁、第五五頁、第五七頁背面、第五九頁背面、第 六二頁、第七八頁至第八一頁）屬實。
⑵又黃錦輝、黃中良二人在上開簽呈中已載明，因先前所施作 之自來水管工程因種種外力致水管有多處損壞，擬修復管線 後移交管理委員會，然因管線深埋地下，無法估算修復經費 ，擬依據政府採購法第二十二條第一項第十三款規定以限制 性招標方式，呈請江嘉勳核示廠商，俟廠商現場開挖後以議 價方式處理，江嘉勳並向公所人員及鳴鳳村當地居民詢問並 確認原施作廠商乃魏梅山，再核定由「合來水電行」開挖後 估價施作，依此堪認黃錦輝、黃中良、江嘉勳三人原意乃指 該修復工程若達公告金額以上，即以限制性招標之議價方式 處理，且已在簽呈上敘明不採公告方式辦理及指定廠商即原 施工廠商議價等理由。而上開關於自來水管工程經原施工廠 商即魏梅山所經營「合來水電行」開挖後，估價修復金額為 四十六萬餘元，既屬公告金額以下，且金額逾公告金額十分 之一即十萬元者，可依九十一年五月三日修正前中央機關未 達公告金額採購招標辦法第二條第一項第二款以議價方式進 行限制性招標。江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人在魏梅山所經 營上開水電行開挖估算修復金額後，雖未另具簽呈敘明上開 辦法所指理由，直接依上述九十年九月三日簽呈，進行限制 性招標，在行政程序上雖不無瑕疵可指，然在上開簽呈上既 已敘明不採公告方式辦理及指定廠商即原施作廠商議價之理 由，尚難謂有違背政府採購法上開相關法令情事。而此並據 證人即時任主計室主任張淑芬在原審法院審理中證稱：鄉長 江嘉勳在上開簽呈批示後，可以認為鄉長要採取限制性招標 ，因為這個案子特殊到你未開挖不知修復金額為公告金額以 上或以下，是否採限制性招標係首長行政裁量權，簽呈已有 首長（即江嘉勳）在其上簽名，我的認知就是符合未達公告 金額採購招標辦法裡面所謂簽請首長核准的規定，首長有在 上核准也有批示廠商（即「合來水電行」），我認為採購方 式已經決定了，當時是書面兼辦此工程，這份簽呈有寫理由 （原審卷㈡第四頁背面、第十三頁、第十四頁），與證人即 時任財政課長黃月華在原審法院審理中證稱：本件工程議價
過程是公開的，並無瑕疵（原審卷㈡第二十頁）等語，足認 上開採購方式並無違法之處。是以，黃錦輝辯稱：我上這個 簽呈意思是說，如果公告金額以下的話，依照中央機關未達 公告金額採購招標辦法，經上簽機關首長核可後，可以決定 採議價、限制性招標，如果超過公告金額，就一定要報請苗 栗縣政府核准後始能辦理（原審卷㈡第一五五頁），江嘉勳 辯稱：本案是因人民陳情，管理會要求鄉公所將水管修復後 才願意辦理移交，所以採用限制性招標之議價方式，盡快修 復來辦理移交，我知道之前魏梅山有做第一期工程，我想請 他們修復比較快等語（原審卷㈡第一四八頁），衡情自非無 據。
⑶再者，貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖 得不法私利之意思表現於行為者，始克相當，而有無此項犯 意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致 人獲有不法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之 犯意；又按圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之 意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證 據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不 法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院 八十九年度台上字第一五二０號、第一九０二號裁判意旨參
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