臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1053號
102年度上易字第870號
上 訴 人
即 被 告 翁武吉
選任辯護人 何志揚律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字
第545號、101年度易字第1333號中華民國102年4月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18170、
18685、19450、20046、23113、24387號，追加起訴案號：101年
度偵字第3666號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
翁武吉犯如附表一編號1、5、16至19、26、30、31、36、61、63、附表二編號5、附表三編號3、4、附表四編號3、附表五編號1、4、5、8至10、12、27、30至33所示之罪，各處如附表一編號1、5、16至19、26、30、31、36、61、63、附表二編號5、附表三編號3、4、附表四編號3、附表五編號1、4、5、8至10、12、27、30至33所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯如附表一編號2至4、6至15、20至25、27至29、32至35、37至60、62、附表二編號1至4、6至8、附表三編號1、2、5至12、附表四編號1、2、4至34、附表五編號2、3、6、7、11、13至26、28、29、34至38、附表六編號1至19、附表七編號1、2所示之罪，各處如附表一編號2至4、6至15、20至25、27至29、32至35、37至60、62、附表二編號1至4、6至8、附表三編號1、2、5至12、附表四編號1、2、4至34、附表五編號2、3、6、7、11、13至26、28、29、34至38、附表六編號1至19、附表七編號1、2所示之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。翁武吉上開所犯竊盜罪部分（即附表一至六、附表七編號1部分），並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。 犯罪事實
一、翁武吉有多次竊盜罪經法院判處罪刑及宣告強制工作之前案 紀錄，又因竊盜案件，先後經臺灣臺中地方法院以92年度易 字第2871號判處有期徒刑6月確定，於94年2月15日執行完畢 ，及經本院以95年度上易字第1028號判處有期徒刑1年確定 ，於95年10月31日入監執行，甫於96年4月23日縮短刑期執 行完畢；再於97年間，因加重竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院以97年度易字第4584號判決判處有期徒刑10月確定，甫於 98年8月23日縮短刑期期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復因 欠缺尊重他人財產權之正確觀念，為圖自己所有之不法利益 ，任意竊取他人之物，對於竊盜犯罪已成為日常之慣性行為
，而有實施竊盜犯罪之習慣，基於意圖為自己不法所有之犯 意，分別為下列之行為：
（一）翁武吉基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表一、 二、三、四、五、六所示之時間、地點，以附表一、二、 三、四、五、六所示之方式，竊取如附表一、二、三、四 、五、六所示劉新珠等人之財物，得手後，並將竊得之財 物出售予綽號「老K」、「大象」、「阿強」之人，所得 款項全數花用殆盡。翁武吉在有偵查權之機關或公務員發 覺前，向臺中市政府警察局第一、三、四、六分局員警分 別承認上開附表一至六所示各次之竊盜犯行，不逃避裁判 而自首，因此查悉上情。
（二）翁武吉於100年7月16日凌晨2時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，行經臺中市○區○村路0段000巷00號前 ，見楊國賓前開住處側門未關閉而有機可乘，遂基於意圖 為自己不法所有之竊盜犯意，開啟前開住處側門侵入該住 宅，並徒手在一樓客廳桌下竊取銅線120公斤及半包銅管 （價值共新臺幣《下同》約2萬元），得手後，隨即騎乘 前開機車逃離現場。
（三）翁武吉食髓知味，另意圖為自己不法之所有，於同年7月 21日凌晨2時許，再次騎乘車牌號碼000-000號普通重型機 車，前往楊國賓位在臺中市○區○村路0段000巷00號住處 ，自該住處未上鎖之側門侵入該住處，並在前開住處2樓 ，徒手竊取NOKIA牌手機1支及男用皮夾1只得手欲離開之 際，因其自進入屋內時，即遭楊國賓當場發覺，楊國賓遂 持不鏽鋼管，埋伏於停放在住處側門旁之發財車右前輪側 ，待翁武吉行竊得手從側門離開之際，旋持不鏽鋼管打向 翁武吉之左肩胛骨欲阻止被告脫逃，詎翁武吉為脫免逮捕 ，竟生為脫免逮捕而當場施以強暴之犯意，奪走楊國賓手 中之不鏽鋼管，且反持該不鏽鋼管毆打楊國賓之頭部、胸 部，而當場施以強暴行為，致使楊國賓昏倒失去意識而不 能抗拒，並因此受有頭部外傷併左後枕頭皮血腫及擦傷、 左胸壁挫傷併瘀青等傷害。翁武吉即趁楊國賓昏倒之際， 立即逃離現場。警方據報後抵達現場，經調閱上開住處附 近監視器及楊國賓指認後，而循線查獲上情。
二、翁武吉嗣於100年8月6日22時10分許，在臺中市○區○○路0 00巷00號因被通緝為警查獲，並在翁武吉騎乘之MWP-471號 重型機車置物箱內起獲鑰匙2組、刀片1盒、螺絲起子2支、 小油壓剪1支、鑿子1支、棉布手套1雙等物；翁武吉並帶同 警方至臺中市○區○○路000巷00號之美豐旅社102室，查獲 黑色旅行袋1只，始循線查獲上情。
三、案經楊國賓、劉淑娟、張伯交、康新套、陳琪翔、孟祥文、 曾惠芬、吳睿騰、陳志培、陳遠鵬、王岳進、李棍琮、范光 盛、徐豪聰訴由臺中市政府警察局第三分局；黃木連、林義 傑訴由臺中市政府警察局太平分局；林士宏、高志孟訴由臺 中市政府警察局第一分局、臺中市政府警察局第四、第六分 局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
上訴人即被告翁武吉（下稱被告）及其辯護人於102年7月22 日本院準備程序中被告辯稱：告訴人楊國賓於警詢、偵訊及 原審之陳述均不能作為證據等語，其辯護人則辯稱：告訴人 楊國賓於警詢之陳述不能作為證據等語（見本院卷一第71頁 反面），而對告訴人之筆錄爭執其證據能力外，對其餘證據 之證據能力均不爭執（見本院卷一第72至76頁）。經查：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被害人楊國賓於警詢時所為之供述，屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，被告之辯護人既請求排除證人楊國賓於警 詢中所為之陳述（見原審卷一第313頁、本院卷一第71頁反 面），則證人楊國賓於警詢時所為之陳述，依上開規定，無 證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得 為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。 復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時 ，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯
，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力； 至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證 據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號 、95年度臺上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度臺上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，告訴人楊國賓於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及 筆錄記載，可徵其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受 外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告於審理時，亦無具 體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響告訴人 楊國賓證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況， 況且，告訴人於原審審理時到庭具結進行交互詰問程序，而 為充分之調查，是告訴人楊國賓於偵訊時及原審審理時經具 結之證述，均足認具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或
囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96 年度台上字第2860號判決意旨參照）。經查，本案卷附之內 政部警政署刑事警察局之鑑定書，雖係由警察機關送請鑑定 ，然依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊所 載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長 概括選任為鑑定之機關，此為本院審判職務所知悉之事實， 揆諸前揭說明，上開鑑定書應屬刑事訴訟法第208條準用第 206條第1項所稱之書面報告，為同法第159條第1項所指法律 有規定之情形，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義， 法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，公訴人、 被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，就本院其餘後述 所引之供述證據及書面陳述之證據能力，既同意有證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案後述 所引之供述證據及書面陳述資料之製作、取得，尚無違法不 當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬 適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之供述證據，均有 證據能力。
五、至於卷附刑案現場照片等，均係屬機械性紀錄特徵，亦即透 過照相機鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或以數位方式存入特定 設備內，再還原於照相紙上，故相片中畫面均不含有人的供 述要素；再者，現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在 內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，在照相中 ，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能 發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變 化），故相片當屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等 證據既無非法取得之問題，復經本院踐行調查證據程序，其 證據能力自無疑問，併予敘明。
六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有
明文。本件被告於警、偵訊、原審及本院審理時自白部分， 被告於本院審理時均未提出其他可供證明其等下列經本院所 引用之於警、偵訊、原審及本院審理時自白部分，究有如何 之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列 經本院所引用之於警、偵訊及本院審理時之自白，其與事實 相符者，依法自得為證據。
貳、有關實體認定方面
一、關於犯罪事實㈠即附表一至六所示部分，業據被告於警、 偵訊（詳如附表卷證資料出處所載）、原審（見原審卷一第 245至259頁、第269至288頁）及本院審理時（見本院卷二第 34至82頁反面）均坦承不諱，核與如附表一至六所示被害人 劉新珠等人分別於警、偵訊或原審審理時指訴、證述其等所 有之上開物品遭竊之情節大致相符（詳如附表卷證資料出處 所載），足認被告就犯罪事實㈠部分之自白確與事實相符 ，應堪採信。此外，復有附表一至六卷證資料及出處欄所示 之證據可資佐證，被告此部分犯行事證明確。
二、關於犯罪事實㈡即附表七編號1所示部分，亦據被告於警 詢（見23028號警卷第5至6頁）、偵訊（見第18170號偵卷第 15頁）、原審（見原審卷一第248頁、第311頁、卷二第193 頁）及本院審理時（見本院卷二第81頁反面）均坦承不諱， 核與告訴人楊國賓於偵訊（見第18685號偵卷一第27至28頁 ）指訴遭竊之情節，及證人蔡明洲即廣騰資源回收場負責人 於警詢中（見第1209號核交卷第8至反面）證述曾向被告收 購紅銅之情節相符，足認被告就犯罪事實㈡部分之自白確 與事實相符，應堪採信。此外，復有職務報告1份（見核交 卷第1209號卷第7頁）、臺中市政府警察局第一分局西屯派 出所整合性查贓資料1份（見核交卷第1209號卷第9至10頁） 、臺中市政府警察局第三分局刑案現場勘查報告1份（含現 場照片、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表等，見第1209號 核交卷第13至21頁）、案發現場電子地圖1張（見23028號警 卷第50頁）、臺中市政府警察局第三分局健康派出所受理各 類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1份（見23028號 警卷第51至52頁）、監視器翻拍照片5張等（見23028號警卷 第53頁）、告訴人楊國賓住處照片2張（見第18685號偵卷《 二》第132頁）在卷可稽。被告此部分犯行事證亦臻明確。三、上開犯罪事實㈢部分，訊據被告固坦承於100年7月21日凌 晨2時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺中 市○區○村路0段000巷00號前，見告訴人楊國賓前開住處側
門未關閉之際，遂開啟前開住處側門侵入該住宅，並在該住 處2樓房間，徒手竊取NOKIA牌手機1支及男用皮夾1只，惟矢 口否認有何準強盜犯行，辯稱：伊在告訴人楊國賓家中行竊 完畢，自側門離開時，遭人持鐵條往頭部攻擊，伊右手去摀 住傷口，第二下又打到伊的右手食指變形，第三下再打到伊 的右胸部，告訴人楊國賓沒有呼喊左鄰右舍、表明身分，伊 以為是同行黑吃黑，就用頭撲向攻擊告訴人楊國賓身上，告 訴人楊國賓就倒在地上昏倒，伊無拿不鏽鋼管攻擊告訴人楊 國賓云云。辯護人則為被告辯護稱：告訴人楊國賓關於被告 搶奪他的棍棒攻擊被害人的說法不一，一方面說被告將其棍 棒搶奪後攻擊其胸部，二方面對於有無攻擊其胸部或勒其脖 子部分不確定，所以告訴人楊國賓指訴已經可疑。另中山醫 學大學附設醫院函調病歷資料，顯示告訴人楊國賓是左後枕 腦受傷，而不是頭部正上方受有鈍器傷害，所以告訴人楊國 賓說被告有搶奪棍棒攻擊告訴人楊國賓頭部一節與病歷資料 不符。又準強盜罪構成要件，是為了防護贓物或脫免逮捕， 而當場施以強暴脅迫，所以防護贓物及脫免逮捕，被告主觀 上要明確瞭解，被害人或當場有人要逮捕他，主觀要件才構 成；但告訴人楊國賓明確證述，他當時沒有表明身分，告訴 人楊國賓從門出現到持棍棒攻擊被告的時間很短暫，以告訴 人楊國賓持棍棒攻擊被告的情況來判斷，不符合防護贓物或 脫免逮捕的構成要件等語。經查：
（一）被告於100年7月21日凌晨2時許，騎乘車牌號碼為MWP-471 號普通重型機車，至臺中市○區○村路0段000巷00號告訴 人楊國賓住處外，利用該處側門未關閉之際，遂開啟前開 住處側門侵入該住宅，並在該住處2樓房間，徒手竊取NOK IA牌手機1支及男用皮夾1只等情，迭據被告於警詢（見23 028號警卷第5頁反面）、偵訊（見第18170號偵卷第15頁 ）、原審（見原審卷一第248頁、第311頁、卷二第193頁 ）及本院審理時（見本院卷二第81頁反面）均坦承不諱， 核與證人楊國賓於偵訊（見第18685號卷一第28頁）、原 審審理時（見原審卷一第487至509頁）證稱遭竊之情節相 符，此外，復有職務報告1份（見核交卷第1209號卷第7頁 ）、臺中市政府警察局第三分局刑案現場勘查報告1份（ 含現場照片、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表等，見核 交卷第1209號卷第13至21頁）、案發現場電子地圖1張（ 見第23028號警卷第50頁）、臺中市政府警察局第三分局 健康派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯 單各1份（見23028號警卷第51至52頁）、監視器翻拍照片 5張等（見23028號警卷第53頁）、告訴人住處照片2張（
見第18685號偵卷二第132頁）在卷可稽。（二）被告及辯護人雖以上揭情詞否認被告有何因脫免逮捕，而 當場對證人楊國賓施以強暴之準強盜行為云云。然查： １、按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人 為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之 行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜 行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因 果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以 致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分 ，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人 之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財 行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於 被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二 致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行 為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪 之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗 拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實 施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為 之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜 罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有 擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害 人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜 罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或 搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當 原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司 法院大法官會議釋字第630號解釋文參照）。亦即刑法第 329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達 於使人難以抗拒之程度者而言（最高法院96年度臺上字第 6918號判決意旨參見）。再所謂難以抗拒，應就客觀具體 之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在 通常相類似之狀況下，足以壓制對方之抗拒程度為已足， 亦即足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證 所遭致之外力干涉或障礙而言，且並非以使人完全喪失抗 拒能力為必要，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則 非所問（最高法院100年度臺上字第5127號、99年度臺上 字第2045號參照）。
２、查本件案發經過，迭據證人楊國賓偵訊、原審及本院審理 中指證歷歷，分敘如下：
⑴於100年9月15日偵訊時證述：伊於7月18日在住處路口偽 裝，在車上注意有無竊嫌進家裡，當晚有竊嫌去探路，先
把伊家的門搬開，立即又關上，沒有偷東西就走了，隔二 天的凌晨2點，伊在車上發現有歹徒騎機車停在伊家斜對 面，他穿黑短褲、白襯衫，很快從後門（按應係側門，下 同）進去，當時後門沒上鎖，他就直接把門推開進入屋內 ，伊馬上報案，並馬上去他的機車那邊要拿他的鑰匙，有 看到車號000，英文代號有塗掉，是光陽125的重型機車， 伊就趕快到後門，埋伏在發財車旁邊，距報案約5分鐘後 ，看到竊嫌慢慢的把後門推開，當時伊有準備不鏽鋼管約 1米3，歹徒慢慢走出來，伊就拿不鏽鋼管朝歹徒的左肩胛 骨打下去，之後，伊就昏倒了，伊的頭有被鋼管打到流血 ，在中山醫院住了15小時，之後回家洗澡時才發現伊的左 胸處有瘀青，另外有被鋼管打的紅色印記等語（見第1868 5號卷一第27頁反面至28頁）。
⑵於102年1月24日原審審理時證述：100年7月21日案發當天 凌晨2時許，伊躲在住處巷口一部自小客車後座，發現被告 騎著車牌號碼為471、英文代號被塗掉之125普通重型機車 ，從巷子騎進來停在伊家斜對面，然後走到伊住處後門， 開門進入屋內。伊就馬上打電話報警，然後拿著1支不鏽 鋼管，埋伏在停放在住處後門之發財車副駕駛座右前輪旁 ，被告進入屋內後，不到5分鐘就從後門走出。伊看到被 告走出後門，就拿著不鏽鋼管往被告的左肩胛骨打下去， 被告就抽走伊的不鏽鋼管，並打伊的頭部，伊就昏倒，人 往後倒下去失去意識。之後伊的父親將伊搖醒，員警到場 後才到醫院就醫。伊頭部因此受有挫傷、左胸口有長條形 的淤青等傷害等語（見原審卷一第487至506頁反面）。 ⑶於102年11月14日本院審理時證述：100年7月16日被告第 一次偷竊時伊已經有在注意，伊埋伏了好幾天，直到100 年7月21日，這次被告有進去，所以在當天凌晨2點時伊就 有立即報案。伊是打被告左肩打一下，他就抽走伊的不鏽 鋼棍，他瞬間就馬上打下來，打到伊的頭，伊醒來的時候 ，巡邏員警已經也到了，伊父親也起來了，就趕快叫救護 車。當天凌晨3點被送到醫院，頭部有照X光，到凌晨4點 時，因為伊左胸口痛到受不了，跟醫院反應後又照第二次 的胸部X光，在照x光時，伊不知道左胸口有被打到，因為 第一時間頭部受擊後已經昏倒在地；中山醫學院照片，胸 部有一個長條形的是棍棒的印記，確實有打到胸口的痕跡 ，伊是回到家才發現胸部被打到了等語（見本院卷一第15 4至158頁反面）。
３、告訴人楊國賓就被告自告訴人楊國賓住處側門進入屋內下 手行竊時，即遭告訴人楊國賓當場發覺，告訴人楊國賓遂
持不鏽鋼管，埋伏於停放在住處側門旁之發財車右前輪側 等待被告，待被告行竊得手從側門離開之際，告訴人楊國 賓旋持不鏽鋼管打向被告之左肩胛骨欲阻止被告脫逃，惟 遭被告奪走該不鏽鋼管，被告並反持該不鏽鋼管朝告訴人 楊國賓頭部、胸部毆打，致使告訴人楊國賓昏倒失去意識 ，被告即趁隙逃脫等情，先後指證情節相符。且核與證人 即消防救護隊員林顯和於102年1月24日原審審理時證稱： 伊抵達現場時，楊國賓意識清醒，伊等檢傷時，楊國賓就 表示頭部有被打到受傷等語（見原審卷一第514頁）相符 ；復有中山醫學大學附設醫院100年11月7日中山醫100川 桓法字第0000000000號函檢附之楊國賓急診病歷資料、臺 中市政府消防局救護紀錄表、傷勢照片（見第18685號卷 一第86至100頁）、診斷證明書（見23028號警卷第47頁） 在卷可參，足證告訴人楊國賓指證案發當時遭被告打傷並 非無據。雖告訴人楊國賓證述被告侵入位置係其住處後門 或側門一節，有不一致之情況，但據告訴人楊國賓所繪被 告侵入之位置圖（見本院卷一第102頁），係在其住處側 門，故雖其用語雖係稱之為後門，實為側門，但此僅屬個 人表達方式，並不影響其證詞之可信性。又告訴人楊國賓 就其遭被告攻擊部分，於警詢、偵查及原審審理時，先證 述被告將其棍棒搶奪後攻擊其胸部，後改稱被告有無攻擊 其胸部或勒其脖子部分不確定等語，然本件事出突然，其 遭被告毆打之時間極為短暫，且告訴人楊國賓於原審審理 時，亦明確證述其所持不鏽鋼管遭被告拿走後，被告攻擊 其頭部，並隨之昏倒等語明確，是告訴人楊國賓前開證述 內容或因詢問者詢問之問題、重點不同，或因事隔較久對 動作順序記憶不清，或因告訴人楊國賓在突然、倉卒之情 境下發生頭部遭毆打，而致其對細節先後發生順序難有精 準之證言，故亦尚難以告訴人楊國賓就如何遭毆打所述非 完全一致，率認其所述全非可採，均附此敘明。 ４、被告否認有持不鏽鋼管毆打證人楊國賓之舉，然查： ⑴據告訴人楊國賓之診斷證明書（見23028號警卷第47頁） 所載，其係受有「1.頭部外傷併左後枕頭皮血腫及擦傷2. 左胸壁挫傷併瘀青」；又觀諸告訴人楊國賓傷勢照片（見 第18685號卷一第100頁），其左胸壁明顯有一從右上至左 下之紅腫長條狀傷痕及大片瘀青。另觀之扣案不鏽鋼管， 直徑約2.7公分、長約138公，業經原審於102年3月21日及 本院於102年11月14日當庭勘驗無訛（見原審卷二第265頁 、本院卷一第161頁反面），並有扣案之不鏽鋼管照片存 卷可參（見原審卷二第345頁），經互核被告左胸壁之長
條狀傷勢近照與該不鏽鋼管之形狀吻合。又觀被告與告訴 人楊國賓二人之照片（見本院卷一第164至165頁），被告 之身形明顯較告訴人楊國賓高大，且被告身高為176公分 （見原審卷二第63、75頁），而證人楊國賓亦證述：伊身 高為170公分，因為當時伊身體壓低、向前跨出一步攻擊 被告左肩胛骨，不銹鋼鐵條即遭被告抽走，伊的頭部是向 前傾，所以被告打到伊的頭頂後方等語（見原審卷一第50 4至506頁），可知被告之身高高於證人楊國賓約6公分， 且依證人楊國賓攻擊被告時之身體姿態壓低、頭部前傾， 如遭被告持棍棒毆打頭部，確實可傷及頭部後枕。是參酌 案發當時被告係一人犯案，並無其他共犯，且僅有告訴人 楊國賓持不鏽鋼管守候在住處門外，衡情，茍非被告奪走 不鏽鋼管，並反持以毆打告訴人楊國賓，告訴人楊國賓當 無受有如卷附診斷證明書及照片所示傷勢之可能。雖中山 醫學大學附設醫院102年2月6日中山醫大附醫法務字第000 0000000號函雖認告訴人楊國賓之胸部傷口照片之造成原 因是否為單純推打撞擊或棍棒併推打所致，無法從照片肯 定，只能臆測；頭部受傷部分，可能為外力造成，但無法 判斷是否為棍棒類鈍器所致或與人推打造成，有該函附卷 可憑（見原審卷二第53頁）；惟告訴人楊國賓胸口所受之 傷勢，應係被告持扣案之不鏽鋼管攻擊所致，已如前述， 且該函亦未排除告訴人楊國賓所受傷勢可能係由棍棒類鈍 器所致，是無法遽此為被告有利之認定，併予敘明。 ⑵又被告既稱其頭部遭攻擊流血、右手指被打變形等語，但 其受有如此嚴重之傷勢，卻未至醫院、診所救治，已明顯 有違常情；而證人即臺中市政府警察局第三分局員警陳敬 洲於103年3月6日本院審理時亦證述100年8月間警方有成 立專案小組查緝本案，查獲之後，有播放告訴人楊國賓住 家附近的路口監視錄影，但騎乘機車之人頭部有無流血， 那個監視器沒辦法看到；查獲被告時被告有給渠等看頭部 有疤痕，伊應該沒有向被告說過他的頭部這樣的傷還能夠 逃跑，算他運氣很好的話等語（見本院卷二第86頁反面） ，故並無證據可資佐證告訴人楊國賓當時持不鏽鋼管將被 告毆打致頭破血流之情形。另本件案發之日為100年7月21 日，而被告嗣於100年8月7日、12日分別送至法務部矯正 署臺中看守所、臺中監獄，若被告果真頭部遭毆打流血， 自其受傷之日起至入監服刑日止僅間隔二週，此嚴重之傷 勢理當尚未復原而可見明顯外傷，但其入監所時之身體檢 查，頭部僅存疤痕一情，亦有法務部矯正署臺中看守所10 2年2月4日中所衛字第00000000000號函（見原審卷二第63
至67頁）、臺中監獄102年2月5日中監衛字第0000000000 號函可憑（見原審卷二第71至75頁）；況且該疤痕僅能證 明被告曾受傷過之事實，但無法證明何時、如何成傷，故 自難僅以被告頭部有疤痕，遽認係於100年7月21日遭告訴 人楊國賓持不鏽鋼管毆打所致。
⑶再者，被告曾至告訴人楊國賓住處竊取財物，且其陳稱於 100年7月21日行竊時，發現之前竊取銅線的地方已經沒有 銅線等語（見原審卷一第311頁），足見被告應可預見被 害人對居住安全已有所警覺；又衡以其係於行竊完畢、甫 走出告訴人楊國賓住處側門一公尺之際，即遭告訴人楊國 賓持不鏽鋼管攻擊，則依被告尚在犯罪現場即遭人攻擊之 情形以觀，縱使告訴人楊國賓於攻擊被告時，未追呼犯人 、表明身分，被告亦可知悉其係因竊盜犯行遭人察覺，而 受攻擊、追捕。此外，被告進入告訴人楊國賓之住處是否 能竊得有價值之財物尚難知悉，且苟真有與被告同為行竊 者而欲對被告「黑吃黑」，理應先確定被告已竊得財物， 並選在隱密無人之處為之，豈有會大費周章埋伏於告訴人 楊國賓之住處外，不畏懼竊盜犯行敗露之理?是被告辯稱 ：伊在告訴人楊國賓家中行竊完畢，自側門離開時，遭人 持鐵條往頭部攻擊，伊右手去摀住傷口，第二下又打到伊 的右手食指變形，第三下再打到伊的右胸部，告訴人楊國 賓沒有呼喊左鄰右舍、表明身分，伊以為是同行黑吃黑， 就用頭撲向攻擊告訴人楊國賓身上，告訴人楊國賓就倒在 地上昏倒，伊無拿不鏽鋼管攻擊告訴人楊國賓云云，顯係 事後推委卸責之詞，尚難憑採。
⑷從而，被告於行竊後尚未離開犯罪現場之際，奪取告訴人 楊國賓手中之不鏽鋼管，並反持之攻擊告訴人楊國賓之頭 部、胸部，致告訴人楊國賓昏倒、失去意識，已如前述， 是被告於竊盜得手後，對告訴人楊國賓施加之手段顯係不 法暴力，乃屬積極性之攻擊侵害，而該當於當場對告訴人 楊國賓施以強暴之行為，客觀上亦致告訴人楊國賓昏倒失 去意識，而達不能抗拒之程度，至為明確，被告所為該當 加重準強盜罪之成立，要無疑義。
（三）另被告於原審審理時雖請求調閱案發時監視器畫面、鑑定 不鏽鋼管上是否有其之指紋（見原審卷一第313頁），且 於本院審理時請求勘驗100年7月21日離開告訴人楊國賓住 處時之監視錄影資料（見本院卷一第100頁），而辯護人 則聲請對被告及告訴人楊國賓進行測謊（見本院卷一第82 至83頁）。惟查：
１、按：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據
，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認 為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行 聲請者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。經查，本 案發生後，鑑識人員至告訴人楊國賓住處查扣該不鏽鋼管 ，惟未在該不鏽鋼管上採獲任何指、掌紋供比對，且被告 於100年7月21日案發後，離開告訴人楊國賓住處時之監視 錄影資料，經函查結果，警局僅有被告於100年7月21日凌 晨2時1分許騎乘車號0000000號重型機車之監視器畫面翻 拍照片，未有影像檔案一節，有原審（見原審卷一第331 頁）及本院（見本院卷一第103頁）之公務電話查詢紀錄 表、臺中市政府警察局第三分局101年12月10日中市警三 分偵字第0000000000函附卷可憑（見原審卷一第335至337 頁）、102年11月4日中市警三分偵字第0000000000號函附 之職務報告（見本院卷一第129至130頁）在卷可考，足認 此部分係屬不能調查之項，依上揭說明，自無法依其聲請 再為調查。
２、次按測謊如具測謊基本要件，其結果雖非不可採為認定犯 罪事實之佐證資料，但測謊之結果，仍具有其侷限性及不 確定性，並非絕對即可信為真實，尚不得以之為認定犯罪