臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第150號
抗 告 人 邱顯星
相 對 人 邱錦雄
上列當事人間假處分事件， 抗告人對於中華民國102年12月16日
臺灣桃園地方法院102年度全字第212號裁定提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨以：
⒈祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗於民國（下同）100年 10月7日將坐落桃園縣蘆竹鄉○○段0000○000地號土地（ 重測前為福興段74-8、74-1地號），應有部分各10512/14 190，以總價新臺幣（下同）41,251,024元出售予第三人 劉明朝。
⒉祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗於102年2月7日通知伊 、抗告人、邱顯城、邱顯宗及邱顯相等5人，於函到10日 內行使土地優先承買權，伊等5人於期限內依法行使優先 承買權，與祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗簽訂不動產 買賣契約書，共同承買上開土地（應有部分各10512/1419 0），並各自辦理如附表所示上開土地應有部分各21024/1 41900（下稱系爭土地）之所有權移轉登記完竣。 ⒊惟，抗告人前曾出具同意書，同意祭祀公業法人桃園縣九 嶷敬菴公嘗出售系爭土地，依法應不得再主張優先承買權 ；據悉，抗告人又擬將系爭土地出售予第三人，足證抗告 人侵害伊優先承買權之意圖甚明。伊於102年12月4日以存 證信函通知抗告人塗銷系爭土地之移轉登記，並將系爭土 地回復登記為祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有未果 ，伊恐抗告人惡意將系爭土地所有權移轉他人，致請求標 的之現狀變更，日後有難於執行之虞，爰依民事訴訟法第 532條之規定， 聲請抗告人就系爭土地除移轉所有權予伊 外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為之假處分 ，並願供擔保，以補釋明之不足等語。
二、原裁定意旨以：
相對人提出存證信函、不動產買賣契約書影本等，對於其請 求及假處分之原因釋明雖有不足，惟，相對人陳明願供擔保 以代釋明，足認其釋明之欠缺得以擔保補足，再審酌抗告人 所受損失應係於本案訴訟約4年4月期間暫時無法就系爭土地
之應有部分價值約14,717,310元為利用、處分行為所發生之 法定遲延利息損失3,188,751元〔00000000×0.05×(4十4/1 2)=0000000，元下四捨五入〕，爰裁定命相對人為抗告人供 擔保3,189,000元後，抗告人就系爭土地不得為移轉、 讓與 、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
三、抗告意旨則以：
㈠相對人依土地法第34條之1第4項，對系爭土地之優先承買權 ，僅具債權效力，系爭土地既已移轉伊所有，相對人對伊亦 無請求移轉登記系爭土地之請求權。
㈡伊前出具同意書予祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗之事， 不影響伊嗣後收到通知再行使優先承買權之效力，無侵害相 對人優先承買權之情事；祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗 事後同意伊等5人共同承買上開土地， 此同意相當於相對人 自己事後之同意，對相對人亦發生效力，相對人對伊亦無任 何金錢以外之請求可言。
㈢本件無「日後不能強制執行或甚難執行之虞」之情形，不符 合假處分之要件；縱認相對人主張之內容屬實，系爭土地應 由其餘4人共同承買， 相對人僅得再優先購買上開土地應有 部分各525.6/141900（10512/14190÷5÷4=525.6/141900） ，原裁定未察，逕行准許相對人假處分之聲請，於法不合， 爰請求廢棄原裁定等語。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第53 2條定有明文，是債權人聲請假處分時應就其「請求」及「 假處分之原因」分別加以釋明。倘不能提出該能即時調查之 證據以釋明者，即無假處分之必要，於此情形，如非因釋明 而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法 院自應駁回其聲請。 又民事訴訟法第532條保全強制執行之 假處分所保全之強制執行係保全金錢請求以外請求之強制執 行，故債權人所提起之本案訴訟，以金錢請求以外請求之「 給付之訴」為限（最高法院95年度台抗字第63號裁定參照） ；又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚 未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之 現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞而設，故債 權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟 繫屬之本案請求為前提要件。至於他人間之訟爭事件，縱使 有利害關係，既不得謂自己對於債務人現在或將來有訴訟繫 屬之本案請求，自無聲請假處分之可言（最高法院92年度台 抗字第407號裁定參照）。查：
㈠相對人聲請假處分， 僅敘明係依民事訴訟法第532條為請求 （見原法院卷第3頁反面之聲請狀）， 本院認其就「本件金 錢請求以外之請求」之陳述不甚明確，經命補正，相對人陳 報其已向原法院提起確認優先承買權不存在之訴為本案訴訟 ，經原法院以102年度重訴字第464號事件受理在案，訴之聲 明如下（見本院卷第26-27頁）：
⒈確認抗告人、訴外人邱顯城、邱顯宗對桃園縣九嶷敬菴公 嘗所有系爭土地之優先承買權不存在。
⒉抗告人、訴外人邱顯城、 邱顯宗應就系爭土地於102年11 月20日向桃園縣蘆竹地政事務所（收文字號蘆資字第2865 8號）所為之所有權移轉登記予以塗銷， 回復登記為祭祀 公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有。
⒊祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗應就上開土地應有部分 各63072/70950與相對人簽訂買賣契約， 並於相對人給付 12,375,307元之同時，將該土地所有權應有部分移轉登記 予相對人並交付土地。
㈡關於相對人訴之聲明第1項部分之訴：
相對人請求確認抗告人之優先承買權不存在部分，屬「確認 之訴」，非屬以金錢請求以外請求之「給付之訴」，依前揭 說明，不得依民事訴訟法第532條規定為本件之請求。 ㈢關於相對人訴之聲明第2項部分之訴：
相對人主張：抗告人無優先承買權，抗告人與祭祀公業法人 桃園縣九嶷敬菴公嘗所簽訂之買賣契約無效，抗告人依民法 第113條、第213條第1項規定應負回復原狀之義務； 抗告人 取得系爭土地屬無法律上之原因，而相對人係祭祀公業法人 桃園縣九嶷敬菴公嘗之派下員，為系爭土地之公同共有人之 一，自得本於民法第179條、第767條第1項前段之規定， 請 求如訴之聲明第二項所示云云。經查：
⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並 向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人； 祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力；祭祀公業法 人應設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法 人財產，並對外代表祭祀公業法人，祭祀公業條例第21條 第1項、第3項、第22條本文分別定有明文。祭祀公業條例 於97年7月1日起施行，該條例施行前成立之祭祀公業而未 依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同 共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。 該祭祀公業如有原始規約約定祀產處分方式，自當依規約 所定方式處分；無規約或規約未記載祀產處分方式者，在 依祭祀公業條例第十四條第三項規定，於訂定或變更規約
記載財產處分方式前，祭祀公業之財產處分行為仍應依民 法第828條第2項之規定決之，但已依該條例規定登記為法 人者，就該登記為祭祀公業法人名下之土地，應即為該祭 祀公業法人所有，非屬該祭祀公業法人派下現員公同共有 。
⒉祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗係經桃園縣政府於101 年2月10日審查符合祭祀公業條例規定，以府民宗字第000 0000000號函發給祭祀公業法人登記證書， 登記管理人為 邱奕哲、邱顯泰、邱奕義、邱顯奇、邱奕郎在案；上開土 地原亦已登記為祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有， 有桃園縣政府103年3月25日府民宗字第0000000000號函檢 附祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗章程、派下員系統表 、派下員名冊、法人登記證、法人圖記、不動產清冊可憑 （見本院卷第48-58頁）， 足認系爭土地原係祭祀公業法 人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有，非相對人公同共有。 ⒊相對人雖提出祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗發給相對 人之存證信函；祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗與相對 人、抗告人等5人簽訂之土地買賣契約書； 抗告人同意祭 祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗處分系爭土地之同意書； 相對人發給抗告人、祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗之 存證信函；土地登記簿謄本、土地建物異動清冊等，以為 本件假處分「請求」之釋明，惟上開土地原係祭祀公業法 人桃園縣九嶷敬菴公嘗所有，縱該土地移轉原因之買賣關 係無效，有民法第179條、第767條所定之情形，就相對人 僅具祭祀公業法人桃園縣九嶷敬菴公嘗之派下現員（見本 院卷第62頁），之利害關係而立，上開情形仍屬祭祀公業 法人桃園縣九嶷敬菴公嘗與抗告人間他人之訟爭事件，依 前揭說明，相對人應無聲請假處分之必要。此非屬相對人 就本件假處分請求已為釋明而有不足，是相對人縱陳明願 供擔保以代釋明，亦無足以補之，本院仍應駁回其假處分 之聲請。
㈣關於相對人訴之聲明第3項部分：
相對人依據土地法第34條之1之規定， 請求「祭祀公業法人 桃園縣九嶷敬菴公嘗」簽訂買賣契約、移轉上開土地所有權 應有部分及交付土地部分，非相對人自己對「抗告人」有給 付之訴之請求，依前揭說明， 亦不得依民事訴訟法第532條 規定為本件之請求。
㈤綜上，相對人為本件假處分之聲請，於法無據，不應准許， 原法院准予相對人以3,189,000元為抗告人供擔保後， 「抗 告人就系爭土地不得為移轉、讓與、設定抵押、出租及其他
一切處分行為」之假處分，顯有未合，抗告意旨指摘原裁定 不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並駁回 相對人假處分之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
書記官 潘大鵬
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│附表 │
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│編│土地地號 │面積（平│權利範圍 │所有權人│土地公告現│土地價值 │
│ ├─────────┤方公尺）│ │ │值（新臺幣│ │
│號│桃園縣蘆竹鄉文中段│ │ │ │/平方公尺 │ │
│ │ │ │ │ │） │ │
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│１│1067 │1618.62 │21024/141900│邱顯星 │43,000元 │10,312,081元│
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│２│330 │ 691.46 │21024/141900│邱顯星 │43,000元 │ 4,405,229元│
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│ │ 合 計│14,717,310元│
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