臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第9號
上 訴 人 童月霞
被 上訴人 周姵岑
童啟倫
童慧芬
訴訟代理人 楊思勤律師
上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國102年
10月30日臺灣基隆地方法院102年度家訴字第11號第一審判決提
起上訴，本院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊本姓郭，約1、2歲時由本生父母送予兩 造之被繼承人即訴外人童寶蓮（下稱童寶蓮）收為養女，並 由童寶蓮撫養長大至17歲出嫁為止，因伊與童寶蓮間差距僅 17歲，無法至戶政機關辦理收養登記，童寶蓮為使伊能從童 姓，不得已借用其姊童青及姊夫童陳天賜之名登記為伊之養 母及養父，惟實際上伊係童寶蓮之養女，並由童寶蓮撫養為 子女。又童寶蓮另收養被上訴人周姵岑（原名周牡丹）為養 女、訴外人童聰明為養子，童聰明死亡時留有一對子女即被 上訴人童啟倫、童慧芬。伊自民國44年10月間即已入籍童寶 蓮之養父童槌、養母童黃罕之戶籍內，童寶蓮於47年1月15 日自童槌戶內遷居至基隆市○○路00號創立新戶，即將伊之 戶籍亦遷入上址同住，遷入設藉者尚有童黃罕及童聰明2人 ；伊於47年8月27日及48年7月31日再隨童寶蓮遷居，至59年 11月10日伊與訴外人蕭火順結婚始變更住址，伊並非與童青 及童陳天賜居住，足見童寶蓮確有撫養伊為子女之意思。況 童青夫妻已有兒女，亦無再收養伊之必要。雖伊與童寶蓮因 相差17歲而遭戶政機關拒絕辦理收養登記，惟仍無礙於伊與 童寶蓮間之收養關係之成立。蓋收養關係之成立，與是否辦 理收養登記無關，因收養登記並非收養關係成立之要件，故 伊與童寶蓮有收養關係存在，伊對童寶蓮即有繼承權存在， 應繼分為三分之ㄧ。惟童寶蓮死亡後，被上訴人竟未知會伊 ，即訂立遺產分割協議書，並就童寶蓮之遺產即坐落基隆市 ○○區○○段○○段0000○0000地號土地（下稱系爭土地） 暨土地上之基隆市○○區○○段○○段000○000○號建物（ 即門牌號碼基隆市○○區○○路00巷0號、同巷2號4樓，下 合稱系爭建物），基隆市第一信用合作社存款新臺幣（下同 ）49萬6,680元、臺灣土地銀行基隆分行保管箱保證金1,500
元等辦理分割繼承。伊於101年9月間始知悉上情，爰依民法 第1146條、民法第184條第1項前段、第215條規定，請求回 復繼承權，並按應繼分比例分配童寶蓮之遺產，被上訴人前 所辦理之遺產分割登記應予塗銷，返還所受領之金錢，及賠 償伊所受之損害等語，求為命：㈠確認上訴人對童寶蓮遺產 之繼承權存在，應繼分為三分之一。㈡周姵岑、童慧芬應就 童寶蓮之系爭土地、系爭建物，經基隆市信義地政事務所於 99年5月17日辦理之分割繼承登記予以塗銷。㈢周姵岑應給 付童寶蓮全體繼承人24萬9,840元及自準備書狀送達翌日起 算之法定遲延利息。㈣童慧芬應給付童寶蓮全體繼承人12萬 4,170元，及自準備書狀送達翌日起算之法定遲延利息。㈤ 童啟倫應給付童寶蓮全體繼承人165萬8,770元，其中153萬 4,600元自起訴狀繕本送達翌日起；12萬4,170元自準備書狀 送達翌日起，均至清償日止加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：系爭土地、系爭建物為伊之被繼承人童寶蓮 所有。而童寶蓮之配偶周清波於童寶蓮在世時即已死亡，對 童寶蓮無繼承權，故童寶蓮之遺產應由子女童聰明與周姵岑 共同繼承。惟童聰明於93年9月1日死亡，其應繼分由其子女 童慧芬、童啟倫代位繼承，故伊為童寶蓮之合法繼承人，周 姵岑之應繼分為2分之1，童慧芬、童啟倫之應繼分各為4分 之1。伊對童寶蓮之遺產協議分割係屬合法權利之行使，並 無侵害上訴人之繼承權。而童寶蓮之母親童黃罕將上訴人抱 回撫養時，童寶蓮年約18、9歲，與上訴人僅差17歲，無法 收養上訴人為養女，亦無收養之必要。且依上訴人提出之戶 籍謄本所示，上訴人係由童陳天賜及童青共同收養為養女， 此項公文書，自應推定為真正。上訴人無法證明其自幼受童 寶蓮撫養，與童寶蓮可成立收養關係。至周姵岑喚上訴人姊 姊，童慧芬、童啟倫喚上訴人姑姑，僅係因童青與童寶蓮輩 分相同，故彼此之間之暱稱而已。且上訴人並無證據足以證 明童寶蓮之母親童黃罕，或童寶蓮有以他人之子女為子女之 意思而為收養，自不能以僅有養育之事實，即謂有以他人之 子女為子女之意思而收養之，上訴人自不能因此取得童寶蓮 養子女之身分。又收養子女為發生身分關係之行為，事關倫 理及公序良俗，殊無借名登記之可言。若上訴人與童陳天賜 及童青之收養關係並非真實，何以迄今數十年，始終未見其 提出撤銷或終止與童陳天賜及童青間之收養關係，而於100 年7月4日補填養母姓名為童青等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被繼承人童寶蓮遺產之繼承權存在，應繼分
為三分之一。
㈢被上訴人周姵岑、童慧芬應就被繼承人童寶蓮如上訴理由 狀附表一（如本院卷第18頁）所示不動產，經基隆市信義 地政事務所於99年5月17日辦理之分割登記予以塗銷。 ㈣被上訴人周姵岑應給付被繼承人童寶蓮全體繼承人24萬9, 840元，及自102年9月12日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
㈤被上訴人童慧芬應給付被繼承人童寶蓮全體繼承人12萬4, 170元，及自102年9月12日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
㈥被上訴人童啟倫應給付被繼承人童寶蓮全體繼承人165萬 8,770元，其中153萬4,600元，自起訴狀繕本送達翌日起 ；12萬4,170元，自102年9月12日起；均至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，上訴人係42年12月14日出生，於44年10月7日被收養 。童寶蓮於57年10月25日與周清波贅婚，有一子童聰明，於 57年11月11日，共同收養周姵岑（原名周牡丹）為養女。童 聰明之配偶為童李素珠，於71年5月13日生下長女童慧芬， 於72年10月16日生下長子童啟倫（原名童聖宗）。童寶蓮於 98年4月15日死亡，其配偶周清波則於其前之93年5月14日死 亡，童聰明亦於其前之93年9月1日死亡，童聰明對於童寶蓮 遺產之應繼分，由童慧芬及童啟倫代位繼承等事實，為兩造 不爭執，並有戶籍謄本等件附卷可稽（見原審卷第11-12、3 1-33頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在 於：
㈠上訴人是否為童寶蓮之養女？
㈡上訴人以被上訴人侵害其繼承權，所為本件之請求，有無 理由？
茲分述如下。
五、按「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。但夫妻共 同收養時，夫妻之一方長於被收養者二十歲以上，而他方僅 長於被收養者十六歲以上，亦得收養」，民法第1073條第1 項定有明文，又「養子女與養父母之關係，須收養者有以他 人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之 事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子 女之身分」（最高法院23年上字第4823號判例意旨參照）； 次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」、「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真 正」，民事訴訟法第277條、第355條第1項定有明文，「原
告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其 抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最 高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。六、上訴人主張其由童黃罕抱回撫養，原擬由童寶蓮收養，惟被 收養時與童寶蓮僅相差17歲，故登記於童青名下，且童青已 有子女，並無收養上訴人之必要；又其自44年10月被收養起 起至59年11月10日結婚止，其戶籍皆隨童寶蓮遷移，有受童 寶蓮撫養之事實，足認童寶蓮確有自幼撫育上訴人為養女之 意思與事實云云；被上訴人則辯稱戶籍謄本已明確記載上訴 人為童青之養女，且收養當時童寶蓮與上訴人僅相差17歲， 自不可能為收養人，而上訴人亦未舉證證明童寶蓮有收養上 訴人之意思，自難認上訴人為童寶蓮之養女等語。（一）經查，上訴人主張其未滿2歲時即44年10月間，已入籍童 寶蓮養父童槌、養母童黃罕戶內，47年1月15日童寶蓮自 基隆市○○區○○里00鄰○○巷00號童槌戶內，遷居至同 市區港新里3鄰○○路00號，創立新戶，戶長童寶蓮即將 上訴人戶籍遷入上開住處同住，47年8月27日上訴人亦隨 童寶蓮遷居至基隆市○○區○○里○○巷00○0號居住， 48年7月31日再隨童寶蓮遷居基隆市○○區○○里0鄰○○ 巷00○0號居住，應認上訴人自幼即為童寶蓮撫養等情， 並提出光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁影本2份 （見原審卷第75-80頁）。惟上開除戶戶籍謄本僅能證明 上訴人於44年10月至59年11月10日期間曾與童寶蓮設於相 同戶籍，尚不足據以證明上訴人與童寶蓮間即有同居共財 或受童寶蓮撫養之事實。況上訴人於被收養時，不僅與童 寶蓮同戶籍，亦與童青、童陳天賜、童黃罕等人設於相同 戶籍，故尚難僅憑上訴人與童寶蓮為相同戶籍即認童寶蓮 有撫養上訴人之事實。縱上訴人曾受童寶蓮撫養，亦不足 以證明童寶蓮係基於收養上訴人之意思而為，故上訴人此 部分之主張，自不足採。
（二）次查，上訴人主張童黃罕將其抱回撫養時，即打算將其交 由童寶蓮收養，惟因年齡問題，始借童青名義收養，應認 童寶蓮為上訴人之養母云云。惟上訴人並未舉證證明童黃 罕將其抱回撫養係為交由童寶蓮收養，及童寶蓮有收養上 訴人之意思等事實，難認上訴人與童寶蓮間有收養關係存 在。且縱然童黃罕有將上訴人交由童寶蓮收養之意思，亦 難認童寶蓮本人對上訴人有收養之意思，又收養行為係屬 身分行為，不得借他人名義為之。況上訴人與童寶蓮僅相 差17歲，不符收養人需長於收養人20歲之法律要件。且依 上訴人之戶籍謄本記載，其養母為童青，養父為童陳天賜
，此有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第11-12頁），而戶 籍謄本為戶政機關依職權所製作之公文書，自應推定為真 正，上訴人就其上開主張，未能提出有利之證據，顯難推 翻戶籍謄本之證據力。再者，上訴人若認童寶蓮始為其養 母，何以數十年來均未撤銷或終止其與童青間之收養關係 ，更於100年7月4日補填養母姓名為童青（見原審卷第12 頁），凡此均與常情不符。故上訴人主張童寶蓮對其有收 養之意思及撫養事實，二人間有收養關係存在等情，委無 足取。
（三）再查，證人即上訴人原生家庭之弟弟劉金田雖於原法院證 稱：「（問：童寶蓮有無告訴你，她有收養原告當養女嗎 ？）有。（問：她如何跟你說？）我母親問童寶蓮，我在 旁邊聽到，童聰明是童青的兒子，給童寶蓮當兒子」、「 （問：從小你母親帶你到童寶蓮家，到何時還有常常到童 寶蓮家裡走動？）一直到童寶蓮過逝止，我都有去，因為 當時大家都很窮，交通也不方便，有時候會幾年沒有去拜 訪童寶蓮，有時一年去兩次，反正大家都有互相往來」、 「（問：你剛稱經常去拜訪童寶蓮，有時候一年一兩次， 有時候幾年沒有去，你去時，看到是誰照顧原告？）童寶 蓮，或是親家母「罕仔」」、「（問：你對幾年前原告小 時候是否被童寶蓮收養的事實，你是否知道？）童寶蓮何 時收養原告我不知道，當時我不知道。後來因為我母親帶 我去童寶蓮家的時候，童寶蓮有跟我母親說她收養原告， 我在旁邊有聽到。（問：你在旁邊聽到時，你當時幾歲？ ）約15、16歲的時候」等語，有原法院102年9月11日言詞 辯論筆錄附卷可參（見原審卷第143-145頁），惟證人劉 金田一年至多僅探訪童寶蓮兩次，雖有看到童寶蓮或童黃 罕照顧上訴人，亦不足以證明童寶蓮即有撫養上訴人之事 實或係基於收養上訴人之意思而為撫養等事實。又劉金田 聽聞童寶蓮對其母親表示收養上訴人時年僅15、16歲，尚 難認劉金田知悉收養之意思，至多僅得認劉金田於探訪童 寶蓮時，上訴人正由童寶蓮照顧之事實而已。故上訴人據 此主張其係由童寶蓮收養等情，亦不足採。
七、依上，上訴人與童寶蓮之年齡僅相差17歲，不符法律規定之 收養要件，且上訴人亦未舉證證明童寶蓮有收養上訴人之意 思，及自幼撫養上訴人等事實，自難認上訴人為童寶蓮之養 女，而對童寶蓮之遺產有繼承權存在。故上訴人主張被上訴 人等侵害其繼承權，而為本件請求，核屬無據。八、綜上所述，上訴人主張依民法第1146條、第184條第1項前段 、第215條，請求判決如其聲明，為無理由，不應准許。原
審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
九、本件因事證已臻明確，上訴人於言詞辯論時始聲請傳喚證人 即其配偶，為準備程序終結後逾時之主張，無審酌之必要， 況上訴人之配偶係於其被收養後十餘年始結婚，對於上訴人 被收養當時究係由何人收養之事實自無所悉，難為上訴人有 利之證明，對於本件判決結果不生影響，爰不予傳喚。而兩 造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之 結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，併予敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。