臺灣高等法院民事判決 103年度上字第84號
上 訴 人 謝沛庭
謝憲誠
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被上訴人 臺灣宜蘭農田水利會
法定代理人 許南山
訴訟代理人 陳倉富律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年12月1
2日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第87號第一審判決提起上訴並
為訴之追加，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條 第1項、同法第255條第1項第3款定有明文。本件謝沛庭於原 審請求被上訴人返還不當得利新臺幣（下同）3萬3,540元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即民國102年3月14日起至 被上訴人返還土地之日止按月給付559 元；謝憲誠於原審請 求被上訴人返還不當得利6萬1,140元，及自起訴狀繕本送達 被上訴人翌日即102年3月14日起至被上訴人返還土地之日止 按月給付1,019 元。嗣提起上訴後，謝沛庭變更請求被上訴 人返還不當得利3萬1,148元，及自起訴狀繕本送達被上訴人 翌日即102年3月14日起至被上訴人返還土地之日止，按月給 付謝沛庭599元；謝憲誠變更請求被上訴人返還不當得利5萬 2,988元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即102年3 月14 日起至被上訴人返還土地之日止，按月給付謝憲誠1,019 元 。上訴人上開變更聲明情形，核屬擴張、減縮應受判決事項 之聲明，合於上開民事訴訟法之規定，應予准許，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、上訴人謝沛庭、謝憲誠（以下合稱上訴人；或分稱謝沛庭、 謝憲誠）起訴主張：柯林湧泉自上源地表自然湧出匯集後， 由西南向東北方向流經謝沛庭所有宜蘭縣冬山鄉○○段0000 0地號如附圖所示B部分面積599 平方公尺（上訴人於原審誤 繕為559平方公尺，上訴後已更正為599平方公尺）土地、謝 憲誠所有宜蘭縣冬山鄉○○段000地號如附圖所示A部分面積
1019 平方公尺土地（以下合稱系爭土地；或分稱系爭199-1 地號土地、200 地號土地）以至下游。被上訴人並無合法權 源，卻以「柯林三湧排柯林八中排」水路管理而占有使用系 爭土地作為水利溝渠之用，系爭土地周遭已經未有任何田地 ，水利溝渠原先灌溉之目的已經不復存在，被上訴人仍執意 不移除水道返還系爭土地，又拒絕補償上訴人所生損害，已 侵害上訴人之所有權。上訴人自得請求被上訴人將系爭土地 上之水利溝渠移除後返還所占用之土地，以及返還占用該土 地之不當利益。爰依民法第767條第1 項、第179條規定，求 為判決：㈠被上訴人應將系爭199-1 地號土地上之水利溝渠 移除並將該土地返還謝沛庭，㈡被上訴人應將系爭200 地號 土地上之水利溝渠移除並將該土地返還謝憲誠。㈢被上訴人 應給付謝沛庭3萬3,540元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌 日即102年3月14日起至被上訴人返還土地之日止，按月給付 謝沛庭559 元。㈣被上訴人應給付謝憲誠6萬1,140元，及自 起訴狀繕本送達被上訴人翌日即102年3月14日起至被上訴人 返還土地之日止，按月給付謝憲誠1,019 元。（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並擴張應受判 決事項之聲明。）並上訴及擴張應受判決事項之聲明：㈠原 判決廢棄。㈡請求判決：⒈被上訴人應將系爭199-1 地號土 地上之水利溝渠移除並將該土地返還謝沛庭。⒉被上訴人應 將系爭200 地號土地上之水利溝渠移除並將該土地返還謝憲 誠。⒊被上訴人應給付謝沛庭3萬1,148元，及自起訴狀繕本 送達被上訴人翌日即102年3月14日起至被上訴人返還土地之 日止，按月給付謝沛庭599元。⒋被上訴人應給付謝憲誠5萬 2,988元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即102年3 月14 日起至被上訴人返還土地之日止，按月給付謝憲誠1,019 元 。㈢第㈡項聲明部分，上訴人願供擔保聲請宣告假執行。二、被上訴人則以：公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質 之法律關係，與民法地役權之概念有別，久為我國法制所承 認。上訴人及其被繼承人謝耀章於取得系爭土地時，即已知 悉流經系爭土地內供不特定公眾使用之「柯林三湧排柯林八 中排」農田灌溉排水路乃由被上訴人依水利法負責管理、維 護，且該農田灌溉用給水路流經系爭土地情況，存在之時日 久遠、不復記憶而未曾中斷，至少在79年間辦理大隱農地重 劃時即已存在，足堪認有公用地役權關係存在。況且，上訴 人請求被上訴人將系爭土地上之水利溝渠移除後返還土地， 自應向有權移除或變更水道者為之，而依宜蘭縣政府102年8 月8 日函覆「柯林三湧排柯林八中排為被上訴人所管理，有 關水路移設需向本府申請核准，該會尚無辦理水路移設權限
」等語，可知上訴人請求移設水路之對象應為宜蘭縣政府， 上訴人請求被上訴人移設水路，顯然無據。又上訴人請求被 上訴人移設水路返還系爭土地既無理由而應駁回，則其另基 於民法第179 條規定請求被上訴人返還無權占用期間相當於 租金之不當得利，自亦無理由，同應駁回等語。資為抗辯。 並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本 院卷第29頁背面至第30頁筆錄）：
㈠系爭199-1地號、200地號土地分別為謝沛庭、謝憲誠於86年 6 月25日因分割繼承取得，並於86年11月26辦理登記（見原 審卷第6、7頁土地謄本）。
㈡系爭土地現為被上訴人以「柯林三湧排柯林八中排」水路管 理而占有使用中。
㈢「柯林三湧排柯林八中排」水路之水源，乃為上游柯林湧泉 之地表自然湧出流水匯集後，經由系爭199-1 地號土地西南 方流入，而自西南向東北方貫穿系爭199-1地號、200地號土 地以至於下游（見原審卷第33頁勘驗筆錄、第38頁航照圖） 。上開柯林湧泉匯集流經系爭土地以至於下游情形，至遲在 79年間辦竣之大隱農地重劃時即已存在（見原審卷61-64 頁 之行政院農業委員會農林航空測量所拍攝重劃前、後之航照 圖）。
㈣「柯林三湧排柯林八中排」水道流經系爭土地，兩岸並未見 有何人工所為混凝土造護岸或其他顯而易見為水利機關所設 置之設施（見原審卷第33-34頁勘驗筆錄、第39-44頁現場照 片）。
㈤原證三、四、五、六、七、十一、十二等文書，形式上均為 真正。
四、上訴人依民法第767條第1 項、第179條規定，請求被上訴人 將系爭土地上之水利溝渠移除後返還土地，以及返還占用土 地之不當得利，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是 以，本件爭執要點在於：㈠被上訴人就系爭土地編制「柯林 三湧排柯林八中排」加以管理，有無公用地役權關係存在？ ㈡上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人將系爭土地上 之水利溝渠移除後返還土地，有無理由？㈢上訴人依民法第 179 條規定請求被上訴人返還占用系爭土地之不當得利，有 無理由？金額如何？茲析述如下：
㈠被上訴人就系爭土地編制「柯林三湧排柯林八中排」加以管 理，有無公用地役權關係存在？
⒈按司法院大法官釋字第400 號解釋理由書謂：「公用地役 關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法
上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋 字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第43 5 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次， 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三， 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定 其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為 必要。」等語，雖係就既成道路所作解釋，惟旨在說明公 用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，對 於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦有適 用（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。 ⒉經查：系爭土地現為被上訴人以「柯林三湧排柯林八中排 」水路管理（見上開兩造不爭執事項㈡），「柯林三湧排 柯林八中排」之水源，為上游柯林湧泉之地表自然湧出流 水匯集後，經由系爭199-1 地號土地西南方流入，而自西 南向東北方貫穿系爭199-1地號、200地號土地以至於下游 （見上開兩造不爭執事項㈢）。被上訴人抗辯將流經系爭 土地之水路編為「柯林三湧排柯林八中排」予以管理之目 的在於灌溉排水，已據被上訴人提出大隱農地重劃區灌溉 排水系統圖為證（見本院卷第38頁證物袋），未見上訴人 就此提出爭執，且謝憲誠於102年3月28日勘驗時陳稱：「 柯林三湧排柯林八中排」流往下游做為下游農田灌溉使用 等語（見原審卷第32至34頁之勘驗筆錄），足見，被上訴 人將流經系爭土地之水路編為「柯林三湧排柯林八中排」 予以管理，確有供不特定公眾灌溉排水之公共目的存在。 又上開柯林湧泉匯集流經系爭土地以至於下游情形，至遲 在79年間辦竣之大隱農地重劃時即已存在（見上開兩造不 爭執事項㈢），其究係何時開始形成水路，則已因年代久 遠而無從得知。上訴人雖主張曾於使用之初加以阻止，並 提出原證三至原證七之函文為證，惟為被上訴人所否認， 觀上訴人提出之原證三至原證七之函文，僅能證明上訴人 係自99年起始陸續向被上訴人、宜蘭縣政府、監察院陳情 請求移設水路返還系爭土地，難謂係在79年間辦理大隱農 地重劃時規劃「柯林三湧排柯林八中排」之初即有返對或 阻止。此外，上訴人既未再舉證證明其曾於系爭水道存在 之初即有反對或阻止情形，上訴人此部分主張自不足採。 準此，「柯林三湧排柯林八中排」係為供不特定公眾灌溉 排水之公共目的而存在，上訴人於其存在於系爭土地之初 ，並無阻止之情事，且其至遲在79年間即存在於系爭土地
上，究係何時開始形成水路，則已因年代久遠一般人無復 記憶其確實之起始時間，應認為被上訴人就系爭土地編制 「柯林三湧排柯林八中排」管理，具有公共地役關係存在 。至於被上訴人所有與系爭土地相鄰之宜蘭縣冬山鄉○○ 段000地號土地（下稱系爭203地號土地）固為水利地，然 系爭203地號土地寬僅3公尺，為兩造所不爭執（見本院卷 第30頁正反面），屬被上訴人所管理柯林圳第二幹排大隱 5-4 小給，而系爭土地上之「柯林三湧排柯林八中排」至 少寬6 公尺以上，性質為中排，亦有被上訴人提出之大隱 農地重劃區灌溉排水系統圖足憑（見本院卷第38頁），是 系爭203 地號土地與系爭土地上之「柯林三湧排柯林八中 排」兩者所提供農田排水性質及流量均不相同，系爭203 地號土地自不足替代系爭水路。且上訴人如認應將系爭土 地上之水源移設於系爭203 地號土地內，亦應另循行政程 序提出聲請，始為正辦（最高法院94年度台上字第1805號 判決意旨參照）。上訴人徒以被上訴人所有系爭203 地號 土地為水利地，並與系爭土地相鄰，而否認系爭土地之公 用地役關係存在云云，並不足採。
㈡上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人將系爭土地上之 水利溝渠移除後返還土地，有無理由？
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1 項定有明文。又所有權人依上開規定行使請求返還或除去妨 害請求權，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務， 始足當之（最高法院73年度台上字第2212號判決意旨參照） 。被上訴人就系爭土地編制「柯林三湧排柯林八中排」加以 管理，具有公用地役關係存在，詳如前述，該水利溝渠占用 系爭土地即非無正當權源。上訴人就系爭土地之所有權，應 受此公用地役關係之限制，不得訴請被上訴人將系爭土地上 之水利溝渠移除後返還水道占用之土地（最高法院88年度臺 上字第698號判決意旨參照）。上訴人依民法第767條規定， 請求被上訴人將系爭土地上之水利溝渠移除，並將系爭199- 1地號、200地號土地分別返還予謝沛庭、謝憲誠，均無理由 。
㈢上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人返還占用系爭土地 之不當得利，有無理由？金額如何？
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民 法第179 條定有明文。是以，不當得利，須以當事人無法律 上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件；若具有法
律上之原因而受利益，即不生不當得利之問題（最高法院47 年度台上字第303 號判例參照）。被上訴人於系爭土地上編 制「柯林三湧排柯林八中排」加以管理，具有成公用地役關 係存在，詳如前述。足見，被上訴人因管理「柯林三湧排柯 林八中排」而占有使用系爭土地，即非無法律上之原因，尚 與前揭不當得利之要件不符。又上訴人所有系爭土地因編制 「柯林三湧排柯林八中排」構成公用地役權關係，上訴人就 系爭土地之所有權已無從自由使用收益，形成因公益而特別 犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收或補 償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償 ，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其 損失（司法院大法官釋字第四○○號解釋參照），惟系爭土 地上之「柯林三湧排柯林八中排」水道使用，屬於公法上之 公用地役關係，其補償關係亦應屬公法上之權利義務，此公 用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，並不生私法上不 當得利之問題（最高法院101 年度台上字第2043號判決、88 年度台上字第3479號裁定意旨參照）。是上訴人依民法第17 9 條規定，請求被上訴人返還占用系爭土地相當於租金之不 當得利，洵無理由。至於上訴人是否另循其他程序請求徵收 系爭土地或給予補償，要屬另一事項，併予敘明。五、從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系 爭土地上之水利溝渠移除後，將系爭199-1地號、200地號土 地分別返還予謝沛庭、謝憲誠；並依民法第179 條規定，請 求被上訴人給付謝沛庭3萬1,148元，及自102年3月14日起至 返還系爭199-1地號土地之日止按月給付謝沛庭599元，請求 被上訴人給付謝憲誠5萬2,988元，及自102年3月14日起至返 還系爭200地號土地之日止按月給付謝憲誠1,019元，均無理 由，應予駁回。又上訴人之訴既無理由而應予駁回，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致 。上訴及追加之訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，均為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述 ，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 王永春
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。