臺灣高等法院民事判決 103年度上字第160號
上 訴 人 莊慧娟
黃靖倚
共 同
訴訟代理人 龔君彥律師
賴麗容律師
被上訴人 許榮禮
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年10月
31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1387號第一審判決，提起
上訴，本院判決如下；
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂第一審 之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定， 其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不 適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台 上字第127號判例意旨參照）。又當事人之一造係因未受合 法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其 一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，第二審法院 將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於 法核無不合（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。又 民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民 事訴訟法第453條亦有明文。
二、次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送 達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將 文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前 二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關， …以為送達，民事訴訟法第136條第1項前段、137條第1項、 138條第1項分別定有明文。又同法第138條所規定之寄存送 達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得 為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務 所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營 業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達 。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發 生送達之效力(最高法院100年台抗字第660號裁定參照)。經 查，被上訴人於原審起訴主張，上訴人出售門牌號碼即桃園 縣桃園市○○街000巷00弄0號房屋(下稱系爭房屋)有壁癌等
嚴重瑕疵，依買賣之法律關係，請求上訴人給付新臺幣（下 同)248萬元本息，原審將起訴狀繕本及於民國102年9月23日 行言詞辯論程序之期日通知書，送達桃園市○○街000巷00 弄0號即系爭房屋之地址，因未獲會晤上訴人亦無受領文書 之同居人或受僱人，而寄存送達於桃園縣八德市清溪派出所 (下稱清溪派出所)。因上訴人未於第1次言詞辯論期日到庭 ，原審另訂102年10月29日第2次言詞辯論程序期日，除仍將 該次言詞辯論期日通知書送達系爭房屋地址，因未獲會晤上 訴人亦無受領文書之同居人或受僱人，再次寄存送達於清溪 派出所外，另通知被上訴人登報公示送達，嗣因上訴人於第 2次辯論期日仍未到庭，原法院即依被上訴人之聲請對上訴 人為一造辯論判決，有送達證書、報到單、審理單、公示送 達公告及證書、言詞辯論筆錄可稽（原審卷第26-28、31、 33、37、41、44、45-46、48頁)。惟系爭房屋之地址即上訴 人之戶籍地，有不動產買賣契約書建築改良物標示、上訴人 之戶籍謄本可證(原審卷第9頁、本院卷第38頁)，上訴人既 已將系爭房屋出售並交付被上訴人使用，衡情即不可能繼續 住於系爭房屋，而被上訴人於起訴狀亦稱：上訴人之原住址 為桃園市○○街000巷00弄0號，賣屋後不知其新地址等語( 原審卷第7頁)，可見上訴人於被上訴人起訴時，已變更其住 居所，未居住於戶籍地至明，該戶籍地即非上訴人之應受送 達處所，自不得向該處所為寄存送達，原審未調查上訴人之 真正住居所，仍向其戶籍地為寄存送達，於法不合，亦未調 查上訴人是否已向清溪派出所領取該訴訟文書，自不生送達 之效力。
三、又按對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院 得依聲請，准為公示送達，固為民事訴訟法第149條第1項第 1款所明定，惟所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用 相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不 明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法 院依具體事實判斷之(最高法院82年台上字第272號判例參照 )。經查，原法院因上訴人經前揭寄存送達後未到庭，被上 訴人亦陳稱上訴人應受送達處所不明，而准被上訴人之公示 送達聲請，進而依被上訴人之聲請對上訴人為一造辯論為判 決，已如前述。惟系爭不動產買賣契約書末文已載明賣方莊 慧娟之聯絡電話為0000000000廖先生(原審卷第12頁)，被上 訴人並未舉證其與廖先生聯繫後仍不知上訴人之住居所，即 謂不知上訴人之新址，顯未用相當之方法以探查上訴人之送 達處所，其聲請公示送達自不合法，原審法院依其聲請對上 訴人所為之公示送達，即難謂為合法。上訴人因未受合法送
達，致未到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其 一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。又原審判決 係以「被上訴人主張之事實，有其所提出與所述相符之相關 證據等件為證，而上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出任何書狀為爭執，認被上訴人之主張為可採」 為由，為上訴人敗訴之判決，則原審違背訴訟程序之規定， 其違背與判決內容間有因果關係存在，為維持審級制度之必 要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審更為 處理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 ，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。