臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第105號
上 訴 人 廖國智
訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師
范雅涵律師
被 上訴人 周沛儀
林惠櫻
上 一 人
訴訟代理人 廖于清律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於民國99年12月
27日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5669號第一審判決提起上訴
，並為訴之變更、追加，經最高法院發回更審，本院於103年4月
1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回下列第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
確認周沛儀對林惠櫻之新臺幣伍佰萬元借款債權不存在。確認周沛儀就坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號（面積一０平方公尺）、四０地號（面積一二平方公尺）、四一地號（面積四七八平方公尺）、四三地號（面積四平方公尺），應有部分均為十二分之一之土地及同小段一七二二建號第四層建物即門牌號碼臺北市○○路○○巷○○號四樓房屋（面積一一九點九七平方公尺，權利範圍全部），於民國九十四年十月十四日登記，收件字號為臺北市大安地政事務所大安字第三三二四八０號，共同設定債權本金最高限額新臺幣玖佰捌拾萬元之抵押權登記無效。臺灣臺北地方法院九十六年度執字第七六二四二號給付票款強制執行事件，於民國九十八年三月二十日製作之分配表次序11周沛儀參與分配債權金額新臺幣伍佰萬元及受分配金額新臺幣伍佰萬元，應予剔除。
第一審除確定部分外、第二審含變更追加部分及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。民事訴訟法第446條第1項本文規定甚明。查上訴 人於本院前審提起上訴時，將原審請求被上訴人周沛儀塗銷 對被上訴人林惠櫻（下與周沛儀合稱被上訴人，單指其中一 人則逕稱其姓名）所有坐落臺北市○○區○○段0○段00地 號（面積10平方公尺）、40地號（面積12平方公尺）、41地 號（面積478平方公尺）、43地號（面積4平方公尺），應有
部分均為12分之1之土地及同小段1722建號第4層建物即門牌 號碼臺北市○○路00巷00號4樓房屋（面積119.97平方公尺 ，權利範圍全部，上開不動產下合稱系爭房地），於民國94 年10月14日臺北市大安地政事務所以大安字第332480號設定 債權本金最高限額新臺幣（下同）980萬元之第二順位抵押 權（下稱系爭抵押權），變更聲明為「確認系爭抵押權登記 無效」；另追加聲明「臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 96年度執字第76242號給付票款強制執行事件（下稱系爭執 行事件），於98年3月20日製作之分配表（下稱系爭分配表 ），就次序11周沛儀參與分配金額500萬元及受分配金額500 萬元，應予剔除」，為其上訴先位聲明之一部分；再追加備 位聲明：系爭分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元應 列為普通債權，與次序12至17之債權，按債權金額比例分配 （見本院前審一卷第7頁、第8頁）。被上訴人未為異議而為 言詞辯論，應視為同意，故上訴人所為訴之變更、追加，於 法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊持有林惠櫻於95年1月8日簽發面額1400萬元 本票一紙（下稱系爭本票），屆期提示未獲付款，乃於取得 執行名義後，聲請臺北地院以系爭執行事件對林惠櫻強制執 行。詎周沛儀於執行程序中，以林惠櫻欠其借款500萬元（ 被上訴人間之借款關係，下通稱系爭借款），而於94年10月 14日將系爭房地設定系爭抵押權供擔保為由，聲明參與分配 。惟系爭借款乃被上訴人間通謀虛偽意思所為，依民法第87 條第1項前段規定為無效，爰提起本訴等情。
二、被上訴人則以：系爭借款確屬存在。訴外人傅定烽為向其夫 證明其投資訴外人陳育珅買賣股票之本利金額，要求林惠櫻 簽發系爭本票，非屬借貸保證。傅定烽將系爭本票轉讓予上 訴人，林惠櫻與上訴人、傅定烽間均無借貸關係（下通稱為 訟爭借貸），上訴人無償受讓系爭本票，對林惠櫻之系爭本 票債權不存在等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠確認系爭借款債權不存在。㈡周沛儀 應塗銷系爭抵押權登記。被上訴人則聲明：上訴人於原審之 訴駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴，並於本院前審為訴之變更、追加，先位聲明為：㈠原 判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡確認被上訴人間 系爭借款債權不存在；㈢確認系爭抵押權登記無效；㈣系爭 分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元及受分配金額500 萬元，應予剔除。另備位聲明為：系爭分配表次序11周沛儀 參與分配金額500萬元應列為普通債權，與系爭分配表次序
12至17之債權，按債權金額比例分配。經本院前審判決上訴 、變更及追加之訴均駁回，復經最高法院廢棄本院前審判決 而發回，上訴人之上訴（含變更【更正】、追加之訴）先位 聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡確 認周沛儀對林惠櫻之系爭借款債權不存在。㈢確認系爭抵押 權登記無效。㈣系爭分配表次序11周沛儀參與分配金額500 萬元及受分配金額500萬元，應予剔除。備位聲明為：系爭 分配表次序11周沛儀參與分配金額500萬元應列為普通債權 ，與系爭分配表次序12至17之債權，按債權金額比例分配（ 見本院卷第386頁）。被上訴人之答辯聲明均為：上訴、變 更及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第163頁背面至第165頁，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：（一）系爭本票為林惠櫻簽發予傅定烽，再由傅定烽無償轉讓予 上訴人。
（二）上訴人於96年間執系爭本票之本票裁定向臺北地院聲請強 制執行林惠櫻之財產，經臺北地院以系爭執行事件進行執 行程序。周沛儀於執行程序中以系爭抵押權人地位，聲明 於債權額500萬元之範圍內參與分配。上訴人因系爭房地 拍賣後所得價金於清償其法定擔保物權後，其債權有不能 清償之風險，故於97年8月4日提起本訴。
（三）林惠櫻前以系爭本票欠缺資金關係為由，對上訴人及傅定 烽提起確認本票債權不存在之訴，經臺北地院以97年度北 簡字第37235號民事簡易判決確認林惠櫻與上訴人、傅定 烽間訟爭借貸債權不存在，因上訴人、傅定烽不服而提起 上訴，復經臺北地院以99年度簡上字第19號民事判決確定 （見本院前審一卷第105頁至第106頁，該民事事件下稱系 爭事件，臺北地院99年度簡上字第19號判決下稱系爭判決 ）。
（四）上訴人因林惠櫻損毀債權案件，向臺北地院檢察署提起告 訴，經檢察官以97年度偵字第15071號聲請簡易判決處刑 ，迭經臺北地院以97年度易字第3643號、本院以98年度上 易字第2867號刑事判決，判處林惠櫻即債務人於將受強制 執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處拘 役15日，並得易科罰金確定在案（該刑事案件下稱系爭刑 案）。
（五）兩造不爭執之關聯事件時序（詳見本院卷第164頁至第165 頁，於茲不贅）。
五、經本院於102年12月23日、103年2月10日與兩造整理並協議 簡化之爭點為（見本院卷第165頁背面、第212頁背面，並依
本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：（一）上訴人有無確認系爭借款債權不存在、系爭抵押權登記無 效之確認利益？
（二）上訴人請求確認系爭借款債權不存在，有無理由？ １、本件是否受本院100年度上易字第26號判決（下稱訟爭判 決，該事件下稱訟爭事件）之爭點效拘束？
２、本件是否受系爭判決之既判力或爭點效拘束？ ３、訟爭借貸債權是否存在？應由何者負舉證之責？ ４、系爭本票有無原因關係？林惠櫻就系爭本票之行使得否對 抗上訴人？
５、系爭借款債權是否存在？應由何者負舉證之責？（三）上訴人請求確認系爭抵押權登記無效，有無理由？ １、系爭抵押權之設定是否為被上訴人通謀虛偽意思表示而作 成？
２、系爭抵押權是否屬於概括抵押權而無效？
（四）系爭借款債權得否列入系爭分配表受分配？其分配次序如 何？
１、系爭借款債權是否存在？系爭抵押權登記是否有效？系爭 借款債權是否為系爭抵押權擔保效力所及？
２、系爭分配表關於系爭借款債權之分配部分，是否正確？六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人有確認系爭借款債權不存在、系爭抵押權登記無效 之確認利益。
１、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第 1240號判例參照）。
２、上訴人主張：伊持有林惠櫻簽發之系爭本票，因未獲付款 ，乃取得執行名義以系爭執行事件對林惠櫻強制執行。詎 周沛儀以系爭借款債權為系爭抵押權之擔保債權為由，聲 明參與分配。惟系爭借款債權、系爭抵押權均為被上訴人 間通謀虛偽意思表示所為，影響系爭本票債權受償等節， 惟為被上訴人所否認。基此，上訴人之主張為被上訴人所 爭執，致其法律上之地位有不安之情形，且此不安之地位 ，得以確認系爭借款債權不存在、系爭抵押權登記無效而 除去，當認上訴人有受確認判決之法律上利益，實堪確定 。
（二）上訴人請求確認系爭借款債權不存在，為有理由。 １、本件不受訟爭判決之爭點效拘束。
林惠櫻於訟爭判決主張之原因事實為：發票日95年2月6日 、面額82萬6000元之本票（下稱訟爭本票），係伊簽發予 馮澐鍾，作為馮澐鍾投資陳育琨股票買賣之證明，非伊向 馮澐鍾借款之保證，伊未向馮澐鍾借款等情，而爰請求確 認上訴人、馮澐鍾對伊之82萬6000元借款（下稱訴爭借款 ）債權不存在。訟爭判決則認定：依訟爭本票之授權書（ 下稱訟爭授權書）內容，不能證明馮澐鍾有交付訴爭借款 予林惠櫻或訴爭借款契約合意之事實；由林知美、吳享桂 、謝曜伊、周芷淇等人之證言及工作日誌、投資記錄文件 、匯款單等各項證物顯示，馮澐鍾係陸續投資陳育珅主持 之聖保威廉集團（下稱系爭集團）買賣股票，而交付予林 惠櫻投資款，非林惠櫻向馮澐鍾借貸之訴爭借款交付；至 馮澐鍾抗辯因和解及結算而轉換成訴爭借款關係，訟爭本 票乃清償擔保性質云云，亦非可取。由是觀之，訟爭判決 之當事人、原因事實、訴訟標的及兩造爭執事項，均與本 件爭點不同，足見本件不受訟爭判決之爭點效拘束，堪予 認定。
２、系爭判決之當事人為上訴人、傅定烽與林惠櫻，故林惠櫻 應受系爭判決關於「訟爭借貸債權存在」認定之拘束。至 系爭判決對周沛儀則不生既判力或爭點效之拘束力。 ①除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。消極確認之 訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律 關係之成立即有既判力（最高法院22年上字第3895號判例 ，另參最高法院50年臺上字第232號判例意旨）。而為訴 訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就 該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防 禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法 院30年上字第8號判例意旨）。且當事人之一造以該確定 判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造 應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前 ，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確 定判決意旨相反之主張（最高法院42年臺上字第1306號判 例意旨參照）。
②林惠櫻於系爭事件起訴主張：伊與傅定烽均為陳育珅詐騙 投資案之受害人，傅定烽為向其配偶交待，請伊簽發系爭 本票及授權書（該授權書下稱系爭授權書）交其收執，僅 供傅定烽作為投資系爭集團本利金額證明之用，非訟爭借
貸憑證，伊與傅定烽間無訟爭借貸關係，而求為確認林惠 櫻與上訴人、傅定烽間訟爭借貸債權不存在等情，有系爭 判決影本附卷可稽（見本院前審一卷第105頁）。而林惠 櫻對上訴人、傅定烽提起之系爭事件，經臺北地院以系爭 判決駁回確定等情，為兩造所不爭執（見上四之（三）所 載），自堪認為真正。
③審諸系爭判決認定：依系爭授權書之記載內容等節，堪認 林惠櫻與傅定烽於95年1月8日就1400萬元款項達成以林惠 櫻為借用人、傅定烽為貸與人之合意，即使傅定烽交付款 項原係投資款等情屬實，亦因簽署系爭本票及系爭授權書 時，同意以該款項為訟爭借貸款項，林惠櫻應依此合意對 傅定烽負清償之責，故林惠櫻請求確認其與上訴人、傅定 烽間訟爭借貸債權不存在，為無理由等詞觀之，顯見林惠 櫻對上訴人、傅定烽提起確認訟爭借貸債權不存在之系爭 事件，業經系爭判決駁回確定。惟揆諸上①所示之說明意 旨，就訟爭借貸債權存在之爭點，就上訴人、林惠櫻間尚 不生既判力，堪予確定。
④法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已 為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴 訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與 該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦 不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公 平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭 」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」， 亦當為程序法所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟 為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對 立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力 而不致生突襲性裁判者而言。查上訴人亦為系爭事件之當 事人，與林惠櫻於系爭事件之利害相反，乃實質對立之當 事人，且上訴人、林惠櫻對系爭判決關於訟爭借貸債權是 否存在之爭點判斷將產生拘束力，難謂無所預見，而無突 襲性裁判之虞。從而，林惠櫻於本件訴訟應受系爭事件認 定之拘束，不得再行爭執，以維上訴人之程序利益，且合 於訴訟經濟、防止裁判矛盾要求，並符訴訟法上之誠信原 則。至周沛儀則非系爭判決之當事人，故系爭判決對周沛 儀不生既判力或爭點效之拘束力，亦甚明悉。
３、訟爭借貸債權應屬存在。
周沛儀援引林惠櫻抗辯謂：傅定烽為投資系爭集團買賣股 票，而匯款至林惠櫻之帳戶，非有訟爭借貸關係存在云云
。然查，系爭本票、系爭授權書之形式真正，為周沛儀所 不爭執（見本院前審一卷第77背面，並參本院前審一卷第 26頁），足見林惠櫻確曾簽立系爭本票、系爭授權書予傅 定烽之事實，應可確定。承上２之③所載系爭判決之認定 理由，佐諸周沛儀之抗辯、攻防及證據方法，皆係援用林 惠櫻於系爭事件所提出者；周沛儀未於系爭執行事件分配 期日一日前，對系爭分配表記載之上訴人債權部分提起分 配表異議之訴；上訴人業領取系爭分配表記載之受分配金 額等情（見本院卷第308頁背面、第388頁正面、背面；並 參本院卷第374頁、第375頁至第376頁、第383頁至第384 頁）觀之，堪認上訴人主張：訟爭借貸債權應屬存在，應 可採信。
４、系爭本票之原因關係即為訟爭借貸債權，林惠櫻就系爭本 票之行使不得對抗上訴人。
訟爭借貸債權存在，業經認定如上３所載，是系爭本票具 有原因關係，甚屬明悉。縱上訴人乃無償受讓系爭本票， 林惠櫻亦不得以無原因關係之抗辯事由對抗上訴人，實堪 確定。
５、被上訴人未舉證證明系爭借款債權存在。
①事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告 就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負 舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨）。確認法律關 係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告 負舉證責任（最高法院43年臺上字第170號判例）。上訴 人係主張系爭借款債權不存在，可見本件係屬消極確認之 訴性質，被上訴人應就系爭借款債權存在之事實，負舉證 之責，當可確定。
②被上訴人雖提出借據為證（影本見原審卷第118頁，下稱 系爭借據）。然系爭借據僅有「借支共新台幣壹仟貳佰萬 元正」之記載，未明確敘及周沛儀是否交付系爭借款予林 惠櫻等情，可見系爭借據未能證明系爭借款交付之事實。 況系爭借據既載明：「茲向周沛儀於民國九十二年三月十 五日借支共新台幣壹仟貳佰萬元正」等詞，僅表明林惠櫻 於92年3月15日向周沛儀借支1200萬元，惟周沛儀、林惠 櫻卻稱係「陸陸續續以現金借810萬元」云云（見原審卷 第241頁背面、第242頁），要與系爭借據內容不符。參以 周沛儀陳稱：「…累積到94年的時候，我男友（即訴外人 許庭維）就問我錢的下落，我就跟他說借給林惠櫻，我男 友就要求我向林惠櫻立借據跟抵押…寫借據的時候是810 萬元，依銀行利息是1.2％…980萬，改成1.5％就是1200
萬元…」等語（見原審卷第241頁背面）；林惠櫻則稱： 「…我後來才聽她說錢是從男朋友來的，他男友說要有擔 保…一般民間放款是1.5倍，總計是1200萬元。反正我每 個月都給他1.5％的利息」等情（見原審卷第242頁）以觀 ，益證系爭借據之記載，乃為94年間、系爭抵押權設定前 書寫之文件，與被上訴人抗辯之系爭借款事實不符，不能 資為系爭借款債權存在之證明，至屬明灼。
③審諸周沛儀證稱：「（問：利息如何計算?）我沒有要求 利息，他認為他向我借款，給我百分之一點五（月息）」 、「（問：多久付一次利息？）每月都會給」、「（問： 是否有沒有付利息的情形？）沒有」等語（見本院前審一 卷第210頁背面至第211頁）；林惠櫻則稱：「…我每個月 都給他1.5％的利息。」（見原審卷第242頁）、「…但都 有給利息，每個月百分之一點五」等詞（見本院前審一卷 第214頁）觀之，可見被上訴人陳述系爭借款利息給付為 月息1.5％即年息18％。而周沛儀另以書狀稱：系爭借據 的1200萬元是民間借貸習慣，用借款金額810萬乘以1.5倍 為1215萬，取其整數1200萬而來，有關設定980萬則是以 銀行設定習慣以借款金額810萬乘以1.2倍為972萬取其整 數980萬而來等詞（見本院前審一卷第217頁）。然而，被 上訴人間就系爭借款果按月給付、收取利息，期間非短（ 自90年至94年），則於設定系爭抵押權時，焉不以實際借 貸情形為基礎？況系爭借據記載內容，又與系爭抵押權設 定有別，倘系爭借款債權確實存在，何至如此？基此可知 ，被上訴人之上開陳述，實有可疑之處。
④參諸周沛儀述稱：「（問：什麼時候開始借錢給林惠櫻？ ）九十年開始借到九十四年的時候，應該分為兩個階段， 我在九十二年底沒有工作，在之前我有私人存款，所以把 存款借給林惠櫻，後來認識許庭維，他也會給我錢買房子 ，正好林惠櫻向我借錢，所以就將錢借給他」、「…前階 段差不多三百多萬，認識我男朋友後約借給他五百多萬」 等語（分見本院前審一卷第208頁背面、第210頁背面）以 察，足徵周沛儀所指系爭借款之資金來源，可分為以自有 存款交付（下稱甲部分借款）及以許庭維贈與款項交付（ 下稱乙部分借款）二者，當可確定。
⑤細繹周沛儀之中國信託商業銀行、臺灣銀行於90年至94年 間之帳戶明細（分見本院前審二卷第68頁至第74頁、第78 頁至第90頁，下合稱周沛儀帳戶明細），顯見周沛儀經常 性使用該等帳戶，且有使用跨行轉帳、現金跨行提款等情 形。基此可知，周沛儀於90年至94年間對銀行帳戶之使用
不陌生，達於正常使用之程度，至為明顯。惟周沛儀結稱 ：「（問：私房錢是放在那家銀行？）當時我是重度憂鬱 症不信任銀行，所以沒有將錢放在銀行，我直接將錢借給 林惠櫻…」（見本院前審一卷第209頁）、「（問：你的 現金都是從哪個帳戶提領出來？）我都是現金在身上，是 我的私房錢」等語（見本院前審一卷第212頁背面）；林 惠櫻亦稱：「（問：周沛儀怎麼把錢給你的？）給我現金 ，他錢都是存在自己身上，他有憂鬱症」（見本院前審一 卷第213頁）。然而，周沛儀、林惠櫻之上開陳述，核與 周沛儀帳戶明細顯現之頻繁使用存提、轉帳等交易紀錄不 符。蓋周沛儀既不相信銀行，奈何竟有周沛儀帳戶明細所 示之情形。由是觀之，被上訴人所述甲部分借款情節是否 可信，已屬可疑。
⑥依諸周沛儀於90年至92年總歸戶清單（見原審卷第141頁 至第146頁）所示，周沛儀於90、91、92年度總歸戶清單 中無不動產，僅有1996年份福特汽車一輛，薪資所得總額 分別為90萬1901元、88萬7534元、82萬6710元，且僅於90 年有2201元之利息所得。由是堪認，周沛儀應無大筆之現 金來源。況周沛儀帳戶明細之結餘不超過40萬元，顯示周 沛儀非有巨額存款之人。參以周沛儀復稱：「…我在九十 二年底沒有工作…」（見本院前審一卷第208頁背面）、 「…約八十幾年就開始住在林惠櫻家，我生病期間九十年 開始就住在他家。」等語（見本院前審一卷第209頁）以 察，足徵周沛儀收入非高，又因生病開銷增加，其後復無 工作收入，必將花費原有儲蓄，依諸一般經驗以觀，周沛 儀應無出借甲部分借款予林惠櫻之資力，更為明顯。至周 沛儀雖稱：伊當時賺錢很快又容易云云（見本院卷第207 頁背面），惟僅提出無法證明其資力或收入狀況之名片（ 見本院卷第232頁）為據，而未舉證以實其說，難予採信 ，併此指明。
⑦核諸周沛儀陳稱：「（問：在哪裡交付錢給林惠櫻？）在 林惠櫻家。」、「（問：每次多少金額？）每次幾十萬元 ，最大的一筆多少我不清楚」、「（問：在你記憶中林惠 櫻還給你最多的一筆錢是多少？）我忘記了」、「（問： 多少次？）我不記得了。」等語（分見本院前審卷第210 頁背面、第212頁）；林惠櫻則稱：「（問：每次多少金 額？）幾十萬，不超過壹佰萬。」、「（問：最多一次多 少錢？）不記得了。」、「（問：借了幾次？總共借了多 少錢？）陸陸續續我不記得了，時間太久忘了」、「（用 什麼方式還的？）不記得了，我與他見面時會交現金給他
」、「（問：你們有結算過嗎？何時結算？在哪裡結算？ ）後來被假扣押時候與周沛儀對帳，結算只欠五百萬，在 何地對帳不記得了。」云云（分見本院前審一卷第213頁 背面、第214頁背面）。據此堪認，被上訴人就系爭借款 經過之重要事實，皆以模糊不清之方式回答，惟系爭借款 竟達數百萬元，顯悖常理，乃其一。被上訴人稱清算對帳 後只剩500萬元未清償，然被上訴人就系爭借款之計算過 程未說明，多以不記得、不清楚帶過，如何結算，亦違常 情，乃其二。
⑧徵諸林惠櫻陳稱：「…我陸陸續續都有在還本金…設定房 子以後陸陸續續開始還他。」、「（問：用什麼方式還的 ？）不記得了，我與他見面時會交現金給他。」、「（問 ：你還款的現金都是從哪個帳戶提領出來？）邵雪珠給我 現金，就直接將現金還給周沛儀。」等語（見本院前審一 卷第214頁正面、背面）。惟查，依林惠櫻提出之第一銀 行活期儲蓄存款存摺交易紀錄（見本院前審一卷第235頁 至第253頁），可見林惠櫻於93、94年間大量使用轉帳及 匯款，其與邵雪珠間之金錢往來亦有使用轉帳方式之情形 。職是，林惠櫻上揭陳述，顯有規避還款資金來源調查陳 述之疑慮，尤難採取。況依周沛儀之90年至92年總歸戶資 料中所得來源清單（見原審卷第141頁至第146頁），並無 來自林惠櫻給付之利息所得，周沛儀帳戶明細（見本院前 審二卷第67頁至第90頁）亦無定期存入之款項。是以，並 無證據證明周沛儀曾收受林惠櫻返還之本息或定期收受林 惠櫻交付之利息，至為明悉。
⑨察諸許庭維證稱：「（問：你用什麼方式提供金錢給周沛 儀？）現金方式拿錢給周沛儀，一次都是拿五十幾萬、一 百多萬也有，幾十萬元的也有要看我心情怎樣，都是從中 國信託提出來的」、「（問：總共拿幾次現金給周沛儀？ ）四、五次前後加起來總金額約四百多萬」等語（見本院 前審一卷第206頁）以考，顯與周沛儀於本院前審之陳述 有矛盾之處。蓋許庭維僅說最多一百多萬，明確指出僅四 、五次提供現金約四百多萬給周沛儀；周沛儀卻說最大筆 的有給過上百萬，次數多到數不清，至少超過四百萬（見 本院前審一卷第209頁背面），此其一。許庭維稱有贈與 一百多萬元款項予周沛儀，係自中國信託領出，然許庭維 之中國信託商業銀行帳戶於93年至94年7月間並無「上百 萬」現金提領之紀錄（見本院前審二卷第42頁、第47頁背 面至第62頁），又有未合，此其二。許庭維、周沛儀之帳 戶交易活動頻繁，且有使用轉帳、匯款方法，奈何均選擇
以現金提領、交付之方式，亦悖情理，此其三。 ⑩周沛儀雖提出福建金門地方法院98年度拍字第3號裁定， 載明許庭維於93年8月20日借予訴外人張春麟200萬元，屆 期未還，請求拍賣抵押物；另提出財政部臺灣省南區國稅 局台南區分局97年度設定抵押債權設算利息收入計算表， 載明許庭維借款金額1000萬元利息所得為91萬7808元（分 見本院前審二卷第257頁、第258頁）。但查，許庭維於94 年以後之資產狀況，要與曾否於93、94年間贈與周沛儀4 百多萬元，顯無相關。況許庭維是否有資力足以贈與周沛 儀，與周沛儀是否確有將乙部分借款交付林惠櫻，亦屬二 事。
⑪佐諸周沛儀於90年至92年間之財產所得及財產總額，皆低 於林惠櫻，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽 （分見原審卷第141頁至第146頁；第147頁至第155）；周 沛儀與林惠櫻間就系爭借款之交付、利息支給、本金返還 及對帳過程，皆未有第三者在場目睹（參本院卷第203頁 、第205頁、第209頁之許庭維、周沛儀、林惠櫻證言）； 且系爭借款之交付、本利返還均以現金為之，全未記帳（ 參本院卷第207頁、第209頁背面至第210頁之周沛儀、林 惠櫻證言）；周沛儀、林惠櫻關於對帳之說法不一（見本 院卷第208頁與第210頁背面、第211頁）等間接證據以考 ，益證系爭借款債權是否存在，尤多可疑之處，難認被上 訴人業已盡舉證之責。
⑫負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當 事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依 經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係， 足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提 出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自 仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂 已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔 此一不利益。綜觀上②至⑪所述，可見被上訴人未舉證證 明系爭借款債權存在。從而，上訴人請求確認系爭借款債 權不存在，即屬有據，洵堪認定。另林惠櫻於本院辯論期 日始聲請訊問邵雪珠（見本院卷第387頁背面），惟其內 容與系爭借款債權是否存在無涉，核無調查之必要，附此 指明。
（三）上訴人請求確認系爭抵押權登記無效，為有理由。 １、系爭抵押權之設定應屬被上訴人通謀虛偽意思表示而作成 。
①參諸臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第4689號、4996 號、5326號、9513號、9934號起訴書載明：邵雪珠為系爭 集團之重要成員，林惠櫻列為主要幹部；94年初，陳育珅 為拖延投資人之退款要求，以資金要進行塑身半年為由， 將部分資金停止計算獲利，並緊鎖資金之下放；於94年6 月底即將到期前，更以鎖單方式，強制將第一市場之資金 連本帶利凍結一年等情（見原審卷第38頁背面、第40頁背 面、第42頁）；臺灣臺南地方法院95年度重訴字第16號判 決、臺灣高等法院臺南分院98年度金上重訴字第376號判 決仍為相同認定（分見本院卷第313頁、315頁背面、第31 6頁、第317頁至第319頁；第335頁背面至第336頁、第337 頁背面、第343頁；並參本院卷第369頁、第371頁至第372 頁、第387頁背面至第388頁、第390頁至第392頁之兩造攻 防意見）；林惠櫻於94年6月24日以系爭房地為中聯信託 投資股份有限公司設定第一順位本金最高限額抵押權1560 萬元（見原審卷第7頁）等節觀之，足徵上訴人主張：林 惠櫻明知系爭集團非法吸金詐騙行為將被揭發，受害之下 線投資人可能對之求償，確有與他人合謀脫產之動機等語 （見本院卷第237頁至第238頁，並參本院卷第277頁背面 至第278頁、第283頁至第286頁之兩造攻防意見），符合 常情，堪予採信。
②承上（二）之５所述，被上訴人未舉證證明系爭借款債權 存在，可見上訴人確認周沛儀對林惠櫻之系爭借款債權不 存在，應屬可採。佐以系爭刑案判決認定：林惠櫻曾於95 年3月31日將名下之大器規劃設計顧問有限公司出資額102 萬元轉讓予不知情之妹林宜欣，涉犯毀損債權罪等情（見 上四之（四）所示，並參本院卷第164頁背面時序17、20 及本院前審一卷第174頁至第180頁）觀之，被上訴人間既 無系爭借款關係存在，竟設定系爭抵押權，且於系爭執行 事件參與分配，可知系爭抵押權之設定應屬被上訴人通謀 虛偽意思表示而作成，堪予認定。
２、系爭抵押權之設定係屬被上訴人通謀虛偽意思表示而作成 ，業經認定如上１所載，則上訴人請求確認系爭抵押權登 記無效，自屬有據。至原列爭點「系爭抵押權是否屬於概 括抵押權而無效」部分，不論如何認定，皆與上開結果不 生影響，核無贅予論述之必要，附此指明。
（四）系爭借款債權不得列入系爭分配表受分配。 １、系爭借款債權既不存在，且系爭抵押權登記亦屬無效，則 周沛儀自不得於系爭執行事件以系爭借款債權參與分配。 承上（二）、（三）所述，系爭借款債權不存在，系爭抵
押權登記亦屬無效，則周沛儀以系爭借款債權為系爭抵押 權擔保效力所及而聲明參與分配，自不可採。
２、系爭分配表關於系爭借款債權之分配部分，應予剔除。 承上１所載，周沛儀不得以系爭借款債權參與分配，則系 爭分配表次序11所列之周沛儀參與分配金額500萬元不應 列入分配；另周沛儀所受分配金額500萬元，亦應剔除， 實堪認定。
七、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人之抗辯，均無可 取。從而，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認周 沛儀對林惠櫻之系爭借款債權不存在、系爭抵押權登記無效 ，並依強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定，主張系 爭分配表分配次序11周沛儀參與分配、受分配金額各500萬 元部分應予剔除，為有理由，應予准許。原審就確認周沛儀 對林惠櫻之系爭借款債權不存在部分，為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至上 訴人之備位聲明，則毋庸審酌，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。