分配表異議之訴
臺灣高等法院(民事),重上字,102年度,660號
TPHV,102,重上,660,20140401,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第660號
　　上　訴　人　泰益麵粉廠股份有限公司
　　法定代理人　彭建章
　　上　訴　人　新生產業股份有限公司
　　法定代理人　陳寬裕
　　共　　　同
　　訴訟代理人　陳祖德律師
　　被 上訴 人　正發產業股份有限公司
　兼法定代理人　陳正昇
　　　　　　　　陳謝月娥
　　被 上訴 人　陳正陽
　　　　　　　　陳正晃
　　　　　　　　謝金勝
　　共　　　同
　　訴訟代理人　曾朝誠律師
　　複 代理 人　賴錫卿律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年7
月9日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第188號判決，提起上訴
，經本院於103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額 有不同意見者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他 訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配 ，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。查 原法院97年度司執字第46840號清償債務強制執行事件（下 稱系爭執行事件）定於民國101年7月5日依同年5月16日製作 分配表（下稱系爭分配表）實行分配，被上訴人於同年7月3 日具狀對上訴人泰益麵粉廠股份有限公司、新生產業股份有 限公司（下逕稱泰益公司、新生公司，合稱上訴人）受分配 債權部分，聲明異議，因其已對系爭執行事件前定於101年4 月12日依同年3月7日製作分配表實行分配，於同年5月7日以 同一事由對上訴人提起分配表異議之訴等情（依序見原審1 卷129至136頁、4至21頁）。揆諸上開規定，被上訴人無庸



再對系爭分配表所載上訴人受分配債權部分，再行起訴，其 所提分配表異議之訴，自屬合法，告先敘明。
二、次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 ；上開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之 ，公司法第24條、第26條之1分別定有明文。又按公司法第 322條規定，股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規 定或股東會另選清算人外，以董事為清算人，不能依此規定 清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人。查經 濟部101年1月13日經授中字第00000000000號函廢止被上訴 人正發產業股份有限公司（下稱正發公司）之登記，有變更 登記事項卡可稽（見原審1卷373頁），雖正發公司在清算程 序，其法人格仍視為存續，惟其並未選任清算人，且章程對 此亦未為約定。則依上開規定，正發公司原董事陳正昇、陳 謝月娥即為當然清算人（原董事陳文彰已於93年9月7日死亡 ，見原審1卷374頁），自應列上開清算人為正發公司之法定 代理人。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為擔保訴外人桃園麵粉工業股份有限公司 （下稱桃園麵粉公司）向上訴人借款債務，先於71年10月15 日提供所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○段000000地 號土地及其上同地段871、872、873、874、875、876建號建 物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路00號，設定最高限額新臺 幣（下同）3,000萬元抵押權；復於同年月28日提供同地段1 04、104-10、105-3、106-12、107-1、108-2、116-9地號土 地及其上同地段864、865、866建號建物即門牌號碼桃園縣 桃園市○○路00號，設定最高限額1,000萬元抵押權予上訴 人（下逕稱某額度抵押權，合稱系爭抵押權），系爭抵押權 設定契約書手寫「兼」字與謄本記載不符，伊僅為物上保證 人，並非債務人。況上訴人事後未貸予桃園麵粉公司任何資 金，系爭抵押權所擔保債權既不存在，自不生效力。且當時 桃園麵粉公司、泰益公司、新生公司、訴外人潭陽產業股份 有限公司、訴外人新振興麵粉廠股份有限公司及訴外人嘉和 麵粉廠股份有限公司互為連帶保證，向金融機構借貸進口小 麥，上訴人為免遭金融機構追索求償，始代桃園麵粉公司清 償債務，與系爭抵押權所擔保債權無涉。縱認系爭抵押權係 擔保桃園麵粉公司之代償請求權，上訴人雖獲原法院73年度 拍字第208號裁定及本院73年度抗字第950號拍賣抵押物裁定 （下稱系爭拍賣抵押物裁定），惟其未執此聲請強制執行， 系爭抵押權所擔保債權請求權時效自72年算至87年間即已屆 至，系爭抵押權復未於5年內實行，於92年亦已消滅，則系



爭分配表所列上訴人受分配債權金額，應予剔除等情。爰依 強制執行法第41條之規定，求為判命系爭分配表所列泰益公 司受分配債權10,741,542元及新生公司受分配債權10,741,5 40元債權，應予剔除之判決。
二、上訴人則以：被上訴人為擔保桃園麵粉公司向金融機構借貸 購買小麥之債務，設定系爭抵押權予伊，存續期間分別至81 年10月6日（系爭3,000萬元抵押權）、81年10月18日（系爭 1,000萬元抵押權）止，因承辦地政士並無義務人兼連帶保 證人之印章，始在系爭抵押權設定契約書，以手寫方式加載 兼字，並經兩造確認無誤後用印，迄今已30年，未見被上訴 人有所異議。而伊於72年間代桃園麵粉公司向金融機構清償 貸款債務（即泰益公司代償23,134,366元、新生公司代償22 ,939,446元）後，桃園麵粉公司屆期未為清償，伊執系爭拍 賣抵押物裁定，先後於73年、85年向原法院民事執行處聲請 參與分配，復於系爭強制執行事件，再度聲請參與分配，請 求權時效因而中斷，且自系爭抵押權存續屆滿81年起算至96 年，始發生時效消滅，伊於97年聲請參與分配，系爭抵押權 並未因逾5年未實行而消滅等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人所請，為其全部勝訴之判決，即判命系爭分 配表所列泰益公司受分配債權10,741,542元及新生公司受分 配債權10,741,540元部分，應予剔除。上訴人不服，全部提 起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張系爭抵押物所擔保債權不存在，且該債權請求 權已罹於時效而消滅，系爭抵押權又因上訴人未於5年內實 行亦告消滅，依強制執行法第41條之規定，請求系爭分配表 所列上訴人受分配債權部分應予全部剔除等情，為上訴人所 否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在 之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉 證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特 別要件），則應由他造舉證證明，最高法院著有48年台上字 第887號判例可資參照。
1.查被上訴人主張其於71年10月15日先提供坐落桃園縣桃園市 ○○段○○○○○段000000地號土地及其上同地段871、872 、873、874、875、876建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○ ○路00號，設定最高限額3,000萬元抵押權；復於同年月28 日提供同地段104、104-10、105-3、106-12、107-1、108-2 、116-9地號土地及其上同地段864、865、866建號建物即門



牌號碼桃園縣桃園市○○路00號，設定最高限額1,000萬元 抵押權予上訴人等情，為上訴人所不爭執，復有謄本可參（ 見原審1卷37至45頁），自堪信為真實。雖上訴人抗辯被上 訴人為擔保桃園麵粉公司向金融機構借款購買小麥之債務， 設定系爭抵押權予上訴人，並非擔保桃園麵粉公司向其借款 債務云云，固提出系爭抵押權設定契約書、中國農民銀行國 外部簡便行文表、中國國際商業銀行業務部函、世華聯合商 業銀行營業部函、台北市銀行國外部函、中央信託局簡便行 文表及桃園麵粉公司簽發1,000萬元本票等影本為證（見原 審1卷62至65頁、72至86頁），惟均遭被上訴人否認其真正 （見原審1卷116頁反面），經原審向地政機關函調系爭抵押 權登記案卷，以及向金融機構函詢上開文件資料結果，地政 機關及金融機構函覆相關資料因逾保管年限而銷毀等情（依 序見原審1卷145頁、2卷47至49頁、85至86頁）。是上訴人 既無法舉證證明上開影本真正，則其執此抗辯系爭抵押權擔 保桃園麵粉公司向金融機構貸款購買小麥債務云云，尚無可 取。
2.至上訴人另提出原法院72年度票字第2363號本票裁定、原法 院73年度拍字第208號裁定及本院73年度抗字第950號裁定為 證（見原審1卷87至91頁）。然本票為無因證券，與基礎之 原因關係各自獨立，尚難徒憑本票證明彼此間原因關係存在 。又抵押權人聲請拍賣抵押物裁定，係屬非訟事件，祇須抵 押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即 應為准許拍賣之裁定，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定 力（最高法院66年台上字第1000號判例可參），觀諸原法院 73年度拍字第208號裁定記載：「聲請人主張：債務人於71 年10月7日向聲請人分別購貨新台幣17,034,734元及18,575, 473元，並以後附目錄所示不動產設定抵押權為擔保，並登 記在案」等語，惟本院73年度抗字第950號裁定則記載：「 …泰益麵粉廠股份有限公司及新生產業股份有限公司代債務 人桃園麵粉工業股份有限公司清償購貨債務35,600,207元… 抗告人（按指被上訴人）係本件抵押權之義務人，債務人為 桃園麵粉工業股份有限公司，原裁定理由欄第二所敘情節與 事實不符…」等語（見原審1卷88至91頁），可見上訴人在 該事件提出系爭抵押權設定契約書，經非訟法院形式審查後 更正被上訴人為設定系爭抵押權之義務人，並非債務人。則 上訴人事後提出手寫「兼」字之系爭抵押權設定契約書，抗 辯上訴人為債務人云云，即無可取。另上訴人聲請系爭拍賣 抵押物裁定，初以桃園麵粉公司積欠其購貨款項，嗣改以其 代桃園麵粉公司償還購物貨款等由，上訴人就系爭抵押物所



擔保債權內容，陳述前後不一，已難憑信，且非屬非訟事件 所得審究實體爭執之法律關係。是上訴人執系爭拍賣抵押物 裁定抗辯系爭抵押權擔保桃園麵粉公司向金融機構貸款購買 小麥債務云云，自無可取。
㈡、又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確 定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文 ，依民法物權編施行法第17條規定，該修正條文就民法物權 編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦有適用。縱認上 訴人所稱系爭拍賣抵押物裁定所載債權存在，然該債權清償 期已於72年屆至，請求權時效自斯時即行起算。雖上訴人以 其曾聲請強制執行，請求權時效中斷云云，惟查，原法院85 年度執字第6024號強制執行事件，因特別拍賣程序中無人應 買，依強制執行法第95條第2項之規定視為撤回執行；另上 訴人並未在原法院95年度執字第30583號強制執行事件，聲 請參與分配，且該執行事件因延緩期間屆滿後，經通知債權 人不於10日內聲請續行執行，依強制執行法第10條第2項視 為撤回執行等情，業經本院調閱上開執行案卷查核屬實，並 影印附卷可參（見本院卷44至87頁），縱上訴人曾在原法院 85年度執字第6024號強制執行事件，聲請參與分配，惟該執 行事件嗣因撤回而終結，上訴人債權請求權時效，依民法第 136條第2項規定視為不中斷，自72年算至87年期滿即為消滅 。是上訴人辯以請求權時效因強制執行而中斷云云，自無可 取。再者，最高限額抵押權所登載存續期間，係在擔保存續 期間發生限額內債權，皆為抵押權擔保範圍，並非債權清償 期之約定，否則無須再登載「清償日期：依照契約約定」甚 明。是上訴人以請求權時效應自系爭抵押權存續期間屆滿日 即81年起算云云，殊無可取。
㈢、再按抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，民法第145條第1項固定有明文。惟抵押權人於 消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀 態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於 依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物，係指抵押權人依 法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵 押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與 分配而言。查系爭抵押權存續期間分別自71年10月7日至81 年10月6日止、自71年10月19日至81年10月18日止（見原審1 卷38、40、45頁），存續期間早已屆滿，且上訴人所稱存續



期間發生債權之請求權時效，並無中斷事由，業於87年罹於 時效而消滅乙節，前已敘明。則上訴人未於5年除斥期間實 行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權於92年 即告消滅。是上訴人以其於97年在系爭執行事件聲請參與分 配，系爭抵押權並未逾5年除斥期間云云，自無可取。五、綜上所述，上訴人並未證明系爭抵押權擔保債權存在，縱認 該債權存在，其請求權因罹於時效而消滅，系爭抵押權復因 上訴人逾5年未實行而消滅等情。從而，被上訴人依強制執 行法第41條之規定，請求系爭分配表所列泰益公司受分配債 權10,741,542元及新生公司受分配債權10,741,540元部分， 應予剔除，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。