臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第588號
上 訴 人 陳蘇美蓉
訴訟代理人 陳雪萍律師
被上訴人 徐王清秀
訴訟代理人 蘇信誠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
102年7月5日臺灣士林地方法院101年度重訴字第396號第一審判
決提起上訴，本院於103年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地、 面積161平方公尺、權利範圍4分之1，暨其上412建號建物即 門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號4樓房屋，權利範圍全 部（下稱系爭不動產）係上訴人所有，於民國100年3月間， 上訴人向配偶陳金樹提及上訴人經營之仁聖和回元科技股份 有限公司（下稱仁聖和公司）未來可能需要週轉金，陳金樹 即告訴上訴人，可將系爭不動產設定最高限額抵押權給訴外 人即伊友人蔡麗玉，倘若仁聖和公司將來需要週轉金，即可 向蔡麗玉借錢，若仁聖和公司不需要，未向蔡麗玉借錢，上 訴人亦不會有損失，並告知上訴人可先將系爭不動產所有權 狀、印鑑證明、印鑑章交給伊，由伊交給蔡麗玉辦理最高限 額抵押權登記，俟最高限額抵押權登記辦妥後，若上訴人需 用錢，再與蔡麗玉聯絡，蔡麗玉即會請上訴人書立借據，並 將借款交付上訴人或匯至上訴人之帳戶等語。因上訴人亦認 識蔡麗玉，而仁聖和公司是否需要週轉金，尚屬未定，陳金 樹所稱先設定抵押，如有需要再借款之方式，符合上訴人需 求，且借據須由上訴人簽名，借款亦會交付上訴人或匯至上 訴人帳戶，對上訴人不會造成損失，上訴人因而於100年4月 8日向戶政事務所申請印鑑證明，將系爭不動產所有權狀、 印鑑證明、印鑑章交予陳金樹。嗣於101年2月間，上訴人得 知陳金樹因向被上訴人借款，利息2分（下稱系爭借款）， 因無法清償，乃欺騙上訴人將系爭不動產於100年4月22日以 臺北市南港地政事務所以南港字第051950號，登記權利人為 被上訴人，擔保債權總金額新臺幣（下同）720萬元，擔保 債權確定期日為120年4月21日之最高限額抵押權（下稱系爭 抵押權），設定予被上訴人。然系爭抵押權設定登記，係陳 金樹擅自以上訴人名義為之，上訴人未曾於系爭抵押權設定 契約書簽名，亦未曾出具授權書或委託書予陳金樹，系爭借
款是陳金樹以其自己名義為之，且非匯予上訴人，被上訴人 提出之借款契約書（兼作借據）亦無上訴人之簽名，上訴人 就系爭抵押權設定登記、系爭借款完全不知情，亦未於事後 承認系爭抵押權設定，或同意清償或承擔系爭借款，爰依民 法第767條規定，提起本件訴訟。並聲明：被上訴人應將上 訴人所有系爭不動產，經臺北市南港地政事務所以南港字第 051950號，於100年4月22日登記之系爭抵押權設定登記塗銷 。
二、被上訴人則以：上訴人因仁聖和公司需資金週轉，乃同意以 系爭不動產供擔保，由陳金樹出面借貸，於100年3月18日先 由訴外人洪宗賢出借陳金樹200萬元票貼（發票人為陳竣雄 ，背書人為陳金樹、陳俊華），同年3月21、22日由被上訴 人兒子友人王美如以其丈夫簡建恩帳戶轉帳至洪宗賢妻子李 淑芬戶頭。嗣陳金樹告知洪宗賢需再增貸600萬元，洪宗賢 表示金額太大，需要擔保品，陳金樹遂告知洪宗賢：上訴人 願以系爭不動產設定抵押，並交由陳金樹出面辦理借款事宜 ，被上訴人即同意先以200萬元票貼（發票人為孫健），由 被上訴人配偶徐文德於100年4月6日匯出200萬元予陳金樹指 定之受款人孫健帳戶，俟系爭抵押權設定完成後，再將票據 返還陳金樹轉為系爭抵押權所擔保之債權。100年4月22日由 陳金樹、洪宗賢、李淑芬及孫秋雲在陳金樹家中簽好借貸文 件並交付系爭抵押權設定所需相關文件、印章予洪宗賢，再 由洪宗賢與被上訴人及其丈夫前往地政事務所，由被上訴人 親自送件完成系爭抵押權設定，被上訴人除了返還上開票據 外，同年4月22日再依陳金樹指示匯出200萬元（依陳金樹指 示100萬元匯給孫健、72萬元匯給陳金樹、28萬元匯給王心 全）。100年5月3日、5日再依陳金樹指示，由被上訴人及王 美如以母親王楊釧鉉名義各匯款100萬元給陳金樹，自100年 3月18日起迄100年5月5日止，被上訴人、被上訴人丈夫、王 美如及王楊釧鉉共同出資借貸陳金樹之金額，合計為800萬 元。惟自100年8月間起，陳金樹即未能依約支付利息，101 年3月始以仁聖和公司及上訴人兒子名義匯款至被上訴人兒 子徐俊宏帳戶之方式給付利息。上訴人自始知悉並同意由陳 金樹以系爭不動產設定系爭抵押權，並交付系爭不動產所有 權狀、印鑑證明、印鑑章予陳金樹，系爭抵押權設定登記係 經上訴人授權，依法已成立生效，且有表見代理之適用，況 自101年3月起，上訴人以仁聖和公司及其兒子名義匯款至徐 俊宏帳戶之利息給付方式，亦已事後承認或債務承擔，故上 訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據等語，資為抗 辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴， 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有系爭 不動產，經臺北市南港地政事務所以南港字第051950號，於 100年4月22日登記之系爭抵押權設定登記塗銷。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第76頁背面） ㈠系爭不動產登記為上訴人所有，上訴人與陳金樹為夫妻關係 。
㈡系爭不動產於100年4月22日經臺北市南港地政事務所以南港 字第051950號收件辦理登記最高限額抵押權720萬元、擔保 債權確定日期120年4月21日、權利人為被上訴人、設定義務 人為上訴人。
㈢被上訴人所提出系爭抵押權擔保之系爭借款契約書（兼作收 據），其義務人兼債務人僅有陳金樹之簽名及蓋章，並未有 上訴人之簽名或蓋章，亦未表示有任何陳金樹代理之字樣（ 原審卷第114頁）。
㈣系爭借款均未匯入上訴人帳戶（原審卷第75至83頁）。五、兩造爭執事項：（本院卷第76頁背面）
㈠上訴人是否曾授權陳金樹就系爭不動產辦理系爭抵押權設定 登記？
㈡陳金樹是否逾越上訴人之授權而為無權代理？上訴人是否應 負表見代理責任？
㈢上訴人事後是否曾就系爭抵押權設定登記為承認之意思表示 ？
㈣上訴人事後是否曾就系爭借款為債務承擔之意思表示？ 爰分述之如下：
㈠上訴人是否曾授權陳金樹就系爭不動產辦理系爭抵押權設定 登記？
⒈按有權代理須本人有授與代理權之行為，授與代理權，依民 法第167條規定，應向代理人或向代理人對之為代理行為之 第三人，以意思表示為之。次按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯 失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。是當 事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就 其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即 不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分 配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信 原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最 高法院102年台上字第297號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：伊將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章
交予陳金樹，係為向蔡麗玉借款設定抵押之用，伊並未授權 陳金樹辦理系爭抵押權設定等語，惟為被上訴人所否認，辯 以：上訴人有授權陳金樹代理辦理系爭抵押權設定登記等語 。
⒊經查：
⑴證人陳金樹於原審證稱：「（問：你是否有拿你太太即原告 的房屋去抵押借錢？）那是我騙我太太的，我向我太太說我 是要向蔡麗玉借錢，結果我太太就拿所有權狀及印鑑證明給 我去借錢。」、「（問：設定抵押權時，你太太的身分證文 件是如何取得的？）我偷拿的，至於何時拿的我也不知道， 他的身分證影本都放在抽屜內，我看到就拿走了。印章是我 太太自己拿給我的，與權狀同時拿給我的。」、「（問：你 太太是否認識證人洪宗賢？）不認識」、「（問：你家人是 否有向曾向證人洪宗賢借過錢？）原告沒有，但我有借過。 」、「（問：是何原因為何須要錢，這次找證人洪宗賢請人 借錢給你？）因為我欠人家錢，所以我找證人洪宗賢幫忙借 錢。」等語（原審卷第128頁背面至第129頁）。 ⑵證人洪宗賢於原審結證稱：「（問：你是否知道如果本人沒 有出面的話，是需要授權書的？）陳金樹跟我說，是原告要 他代表出來借錢給公司週轉，而且陳金樹有拿出印鑑證明、 身分證及權狀、印章，而且當場陳金樹也在咖啡館當場打電 話給原告請他開保管箱拿權狀，所以我認為陳金樹代表原告 滿合理的。」等語（原審卷第128頁）。
⑶依被上訴人提出之借款契約書（兼作借據）（原審卷第114 頁），其上之立契約書人，其中之「義務人兼債務人」係記 載：「陳金樹」（並非記載上訴人），且該契約書僅由陳金 樹簽名，又系爭借款均未匯至上訴人帳戶，亦有被上訴人提 出之匯款證明可按（原審卷第75至83頁）。 ⑷綜上，足知系爭借款均未匯至上訴人帳戶，而系爭抵押權之 設定登記，上訴人是否有授權陳金樹代理為之，依陳金樹之 上開證詞，上訴人並未授與陳金樹此部分之代理權，至上訴 人是否有對被上訴人或洪宗賢為上開授與代理權之意思表示 ，依證人洪宗賢前述證言，亦僅能證明陳金樹曾轉知其有代 理權而已，至上訴人是否有對被上訴人或洪宗賢表示授與代 理權予陳金樹之意思，仍無法據洪宗賢之上開證言獲得證明 上訴人已依民法第167條規定，向陳金樹或洪宗賢為授與代 理權之意思表示，此外，被上訴人復無法就其主張之上開有 利事實加以舉證以實其說，則依上開舉證責任分配之原則， 應認上訴人主張其將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑 章交予陳金樹，係為向蔡麗玉借款設定抵押之用，並未授權
陳金樹辦理系爭抵押權設定登記，堪予採信。
㈡陳金樹是否逾越上訴人之授權而為無權代理？上訴人是否應 負表見代理責任？
⒈按民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者 而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內（最高法院23 年上字第3888號判例意旨參照）。次按民法第169條關於由 自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權 人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有 代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶 口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項 外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有 本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代 理授權人之責任（最高法院95年台上字第2426號判決意旨參 照）。
⒉上訴人主張：其未授與代理權予陳金樹辦理系爭抵押權設定 登記，亦無知陳金樹表示為其代理人而不為反對之表示，且 被上訴人及洪宗賢就陳金樹無代理權應屬明知或可得而知， 應不受信賴保護，無表見代理之適用等語。被上訴人辯以： 上訴人既將系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章交予陳 金樹，由陳金樹持向被上訴人借款並設定系爭抵押權，已構 成表見代理外觀，且上訴人與陳金樹間之內部約定，不得對 抗被上訴人等語。
⒊經查：
⑴上訴人將系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章交予陳金 樹，係為向蔡麗玉借款，並因之辦理抵押權設定登記，惟陳 金樹竟於上訴人委託其向蔡麗玉借款之特定事項外，將系爭 不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章用以辦理系爭抵押權設 定登記，顯逾上訴人之授權範圍，依上所述，自屬無權代理 。
⑵系爭不動產所有權人係上訴人而非陳金樹，於辦理系爭抵押 權設定期間，上訴人未曾出面與被上訴人或洪宗賢接洽等情 ，均已如上述，雖上訴人有將系爭不動產所有權狀、印鑑證 明及印鑑章交予陳金樹之事實，惟上訴人將系爭不動產所有 權狀、印鑑證明及印鑑章交予陳金樹，係為向蔡麗玉借款， 而辦理抵押權設定，非係辦理系爭抵押權設定登記，茲陳金 樹竟於上訴人委託其向蔡麗玉借款之特定事項外，將系爭不 動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章用以辦理系爭抵押權設定 登記，依上揭最高法院95年台上字第2426號判決意旨之說明 ，仍難僅憑陳金樹持有上訴人之系爭不動產所有權狀、印鑑 證明及印鑑章，即認須由上訴人負表見代理授權人之責，此
外，被上訴人復無法就其主張上訴人有以自己之行為表示以 代理權授與陳金樹，或知陳金樹表示為其代理人而不為反對 之表示之表見代理事實，加以舉證以實其說，自難遽認被上 訴人上開之所辯可採。
㈢上訴人事後是否曾就系爭抵押權設定登記為承認之意思表示 ？
⒈按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。所謂 承認為代理權之補授，自應由本人以意思表示為之（最高法 院74年度台上字第1254號判決意旨參照）。又承認不以明示 為限，默示之承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承 認之效力。
⒉上訴人主張：其從未與被上訴人聯絡、見面，不可能對被上 訴人或洪宗賢及其配偶就系爭抵押權之設定登記為承認之意 思表示，至101年3月至7月間之匯款，均係依陳金樹之指示 匯入，非上訴人所匯，洪宗賢與本件訴訟有重大利害關係， 立場明顯偏頗，所為證言應不可採等語。被上訴人辯以：上 訴人事後有以其子及仁聖和公司名義匯款至徐俊宏帳戶，並 向洪宗賢表示要求不要拍賣系爭不動產，要求緩期還款，且 願以汐止房子償還，應認上訴人已承認陳金樹無權代理系爭 抵押權設定之行為等語。
⒊經查：
⑴觀之被上訴人之子徐俊宏所開立之大臺北商業銀行士林分行 活期儲蓄存款存摺帳戶，雖於101年3月13日、4月10日仁聖 和公司分別匯款3萬元、6萬元，於同年5月10日、6月11日、 7月10日上訴人之子陳俊華各匯款6萬元至該帳戶，有上揭存 摺可按（原審卷第84至87頁），惟上訴人否認上揭款項為其 所匯、或由其指示仁聖和公司或其子陳俊華所為之匯款，且 據證人陳金樹於原審證稱：「（問：仁聖和公司及陳俊華都 有匯款到徐俊宏設於大臺北商銀帳戶，有何意見？）是我叫 我兒子匯給徐俊宏的，因為徐俊宏打電話來跟我要債務，公 司的錢是我叫會計去匯的。」等語（原審卷第131頁背面至 第132頁），此外，細繹上開存摺復無任何以上訴人名義所 為之匯款紀錄，自仍難以上開匯款紀錄，遽認上訴人有承認 之意思表示。
⑵證人洪宗賢於原審結證稱：「（問：去年2月時，你有無打 電話給原告要求還款？）我沒有打給原告，是原告總共打給 我2、3次電話，前2次，原告說她想瞭解她們家族累積的欠 款有多少？第3次她打電話來表示她有一間汐止區連峰街的 房子很值錢，想要賣給被告的兒子來還債，被告兒子評估後
，因為該房子也有鉅額的負債，沒有價值而拒絕，第4次去 年農曆過年後，我和我太太約原告及陳金樹到位在南京東路 5段的家，談如何還款，在場還有一位傭人，原告拜託我轉 告被告的兒子不要查封系爭房屋，因為這是她起家的房子， 她自己也說她不想欠後世的債，這世還不了，來世還是要還 ，要我們給她時間，讓她工廠恢復運作，一、兩年內就可以 還清，原告當場講完後還說希望我再借她200萬元。」、「 （問：你與原告交談的過程中，原告是否曾經否認她有向被 告的先生借過錢？）她沒有否認，她還說要怎麼還錢。」等 語（原審卷第126頁背面至第127頁），雖證人陳金樹於原審 證稱：「（問：原告是否曾經與證人洪宗賢就本件系爭債務 作協商討論？）沒有。」（原審卷第131頁背面），互核上 述2位證人之證詞，固有歧異，惟：證言之證據力，依法院 自由心證認定之，法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶 力、陳述力及其與證言之利害關係斟酌之，尚非得僅因證人 彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信（最高法院86 年台上字第2975號判決意旨參照）。洪宗賢雖係居間系爭抵 押權設定及系爭借款之人，就本件訴訟確有某程度之利害關 係，然其於原審作證業經具結在卷（原審卷第133頁），且 偽證罪依刑法第168條規定應負7年以下有期徒刑之刑責，洪 宗賢僅係系爭抵押權設定登記、系爭借款之居間人，究非當 事人，衡諸一般常情當無自陷偽證罪責之理；至證人陳金樹 為上訴人之配偶，與上訴人關係密切，上訴人亦未對其提起 刑事告訴，於原審所為之證言復未經具結，準此，本院斟酌 上開之情事認洪宗賢之上開證言，應較可採。
⑶綜上，依前開匯款紀錄，雖尚難遽認上訴人就系爭抵押權之 設定登記有承認之意思表示，惟依洪宗賢之上開證言堪認上 訴人確有於事後為「以另一不動產出售清償系爭借款」，及 「緩期清償」之意思表示，且該等意思表示，依上說明，核 屬默示承認陳金樹以上訴人名義設定系爭抵押權以擔保系爭 借款之意思表示，從而，系爭抵押權設定之法律關係，應回 溯自100年4月22日簽訂系爭抵押權設定契約書時即對上訴人 發生效力。
㈣上訴人事後是否曾就系爭借款為債務承擔之意思表示？ 本件上訴人之聲明僅係訴請被上訴人應將上訴人所有系爭不 動產之系爭抵押權設定登記予以塗銷，至系爭借款部分，並 未為任何之聲明，且如上所述，上訴人事後就系爭抵押權設 定登記已為承認之意思表示，是本項爭點，核與上訴人前揭 之聲明無涉，本院自無再加以論述之必要，併此敘明。六、綜上所述，系爭抵押權之設定登記之法律關係因上訴人之承
認，回溯自100年4月22日簽訂系爭抵押權設定契約書時對上 訴人發生效力，從而，上訴人依民法第767條規定，訴請如 上開聲明所示，自無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法，及兩造 於本院審理時分別具狀聲請通知上訴人本人及洪宗賢配偶李 淑芬到庭作證（本院卷第93至94頁、第97頁），經審酌後核 與判決結果不生影響，爰無一一論述及調查之必要，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李芳南
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。