給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,102年度,16號
TPHV,102,建上,16,20140416,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第16號
上訴人即附
帶被上訴人　台北市政府工務局衛生下水道工程處
法定代理人　陳永輝
訴訟代理人　陳麗玲律師
複代理人　　陳俊安律師
訴訟代理人　洪榮彬律師
被上訴人即
附帶上訴人　仁泉營造股份有限公司
法定代理人　廖子達
訴訟代理人　陳錦芳律師
　　　　　　郭民俊
上列當事人間給付工程款事件， 上訴人對於中華民國101年12月
10日臺灣臺北地方法院99年度建字第37號第一審判決提起上訴，
被上訴人則提起附帶上訴，本院於103年3月19日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰貳拾柒萬壹仟玖佰叁拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十五分之一，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人仁泉營造股份有限公司（下稱被上訴 人）主張：
㈠被上訴人承攬上訴人「第七期分管網工程第十標（士林區天 和公園附近地區）」工程（下稱系爭工程），並訂有工程契 約（下稱系爭契約），契約總價新臺幣（下同）1億1,080萬 元，開工日期民國91年12月13日，約定工期392日曆天， 不 計工期507日曆天，被上訴人於95年11月7日完工， 上訴人於 97年7月25日完成驗收，驗收結算金額107,005,440元。詎上 訴人竟在系爭契約並無約定分段完工日期之情形下，片面將 系爭工程完工日期認定第一階段為95年3月31日、 第二階段 為95年11月7日，被上訴人第一階段95年8月16日完工、第二 階段95年11月7日完工， 因而認定被上訴人第一階段逾期完



工138天，處被上訴人逾期罰款14,382,911元。 ㈡惟系爭工程有下列應展延工期之事由：①道路挖掘許可證降 低工率應展延工期40天。②T16至T17人孔間內部打毛填補預 拌混凝土以改善坡度之變更工項應展延工期7天。③ 下游端 305.5M之推進水泥管由500mm改為700mm應展延工期180天 。 ④因地質差異造成6段700mm之套管推進工率降低應展延工期 138天，共計365天，被上訴人並未逾期完工。 ㈢又逾期罰款14,382,911元包括工程尾款9,864,056元、 履約 保證金277萬元及被上訴人另行繳納之1,748,855元，被上訴 人各依系爭契約第9條第1項第6款、第12條第3項約定及民法 第179條規定請求上訴人返還。 另系爭工程因不可歸責於被 上訴人之事由展延工期336天， 因非可歸責於兩造之因素展 延工期327天，依系爭契約第11條第5項、第6項約定， 上訴 人應給付展延工期之工程管理費4,317,526元。 又被上訴人 依上訴人要求展延保險期間自95年7月13日至96年1月12日， 支出保險費9萬元，被上訴人依系爭契約第49條第2項約定請 求上訴人給付。此外， 系爭工程完成初驗日期為96年2月13 日，依台北市政府所屬各機關工程施工驗收程序第29條規定 ，應於初驗合格後次日起20日（即96年3月5日）內辦理驗收 ，惟上訴人延遲於96年9月20日始辦理驗收，共延遲199日， 上訴人遲延驗收致被上訴人受有工程尾款9,864,056元、 履 約保證金277萬元之利息損失，依法定利率計算為334,802元 ，被上訴人依民法第233條規定請求上訴人給付， 以上共計 19,125,239元（14,382,911＋4,317,526＋90,000＋334,802 ＝19,125,239）。
㈣於原審聲明：⑴上訴人應給付被上訴人19,125,239元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算 之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人台北市政府工務局衛生下水道工程處 （下稱上訴人）則以：
㈠被上訴人所謂第二階段工程，實係華岡地區污水集污管線收 集系統下游端700mm推進段，與地下埋設之既有900mm自來水 管衝突，上訴人於95年4月6日決定繞道進行，因該部分可與 系爭工程之其他工程併同施工，因此不延長原工期，單獨給 予工期49日，被上訴人95年9月4日開始施作此段工程，95年 11月7 日竣工，如期完成，繞道變更案與系爭工程乃平行施 作之二部分，工期分計，單獨計算工期，不與系爭工程合併 計算工期，應分段驗收。
㈡系爭工程開工後，即因被上訴人人力、機具不足，進度一直 落後，經監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）



召開趕工會議、進行工期檢討、修定進度網狀圖，展延工期 ，預定竣工日由93年1月9日延至95年3月31日， 寬讓協助增 加工期517天，仍逾期嚴重， 被上訴人延誤工期之主因為其 經驗不足，準備之機械無法應付現場地質，與繞道變更案無 關，是被上訴人逾期138天，上訴人依約科處違約罰金， 自 無不合。
㈢又原證5挖掘道路許可證僅規定日間施工，時間為9時至17時 ，共計8小時，與系爭工程約定之工時相符， 更未規定中午 12時至13時不得工作，被上訴人主張午休並無依據，而排水 系統改為內部打毛展延工期7天部分， 此項為原契約所無之 新增工作項目，且非屬要徑範圍。
㈣另中鼎公司94年3月2日函（見審建字卷第219頁） 附變更後 之設計圖，重申94年2月25日會議結論及趕工原則 （見審建 字卷第218頁），通知被上訴人進場施作，上訴人再於94年3 月18日正式發函（見審建字卷第220頁） 核准本項變更設計 案，被上訴人即應依94年2月25日會議之承諾於94年3月31日 進場施作（見本院卷一第169頁網狀圖最上一欄）， 被上訴 人所稱因施作此新增項目定案遲延，故有停工之權，實屬無 稽，且中鼎公司94年3月2日催促進場，被上訴人因想減省機 具費用，自行開發推進機具，延誤採購機具時程，後來發現 其機具功能不佳，才向國外採購機具，竟延誤至94年12月15 日方進場，上訴人同意給予134天採購期間，已甚寬厚。 ㈤被上訴人稱地質差異性極大， 僅與上訴人提供之3口井鑽探 資料比較， 不提被上訴人依約應鑽探之101口井蒐集資料部 分，被上訴人似認為領取鑽探101口井費用， 全無任何責任 及作用，顯非實在。
㈥又被上訴人得請求工程管理費者， 僅原證11之第5、8、9項 共170天（見審建字卷第136頁），均屬不可歸責於雙方因素 ，應依系爭契約第11條第5項後段約定減半計算， 且系爭工 程採實作實算， 工程管理費應按結算總價107,005,440元而 非契約總價1億1,080萬元計算，故上訴人應付之工程管理費 至多580,068元。
㈦另系爭工程之展延，皆係因不可歸責於雙方及可歸責於被上 訴人之事由所致，與系爭契約第49條約定之要件不符，被上 訴人無依該條請求保險費之理。而依台北市政府所屬各機關 工程施工驗收程序第29條規定，所謂初驗後20天內辦理驗收 ，係監造單位對上訴人之義務，並非上訴人對被上訴人應履 行之義務，被上訴人此部分請求顯無依據等語，資為抗辯。 ㈧於原審聲明：⑴被上訴人之訴駁回。⑵如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。




三、原審判決：上訴人應給付被上訴人15,736,113元，及自民國 98年10月15日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利 息。駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗 訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴 人之答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴中之部分金額 提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上 訴人後開第2 項之訴部分之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，附 帶被上訴人應再給付附帶上訴人2,601,230 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息。㈢上開廢棄部分及附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負 擔。㈣附帶上訴人願供擔保請准宣告假執行。附帶被上訴人 之答辯聲明：附帶上訴駁回。查被上訴人在原審請求上訴人 給付之金額為19,125,239元本息，原審判准15,736,113元本 息，其中被駁回787,896 元本息部分，被上訴人未提起附帶 上訴，此部分已告確定。
四、兩造不爭執之事實（見審建字卷第320、321頁）： ㈠被上訴人承攬上訴人系爭工程，於91年11月28日與上訴人簽 訂系爭契約，約定工程總價1億1,080萬元，按實作數量以詳 細價目表單價結算，實際結算總價107,005,440元。 系爭工 程91年12月13日開工，應自開工日起392個日曆天完工， 預 定竣工日期95年3月1日，嗣上訴人將預定竣工日修正為95年 3月31日（見審建字卷第178、206頁），系爭工程於97年7月 25日驗收完畢。
㈡系爭工程為配合華岡集污管線收集系統，致原設計容量管徑 不足，經上訴人於94年3月18日同意中鼎公司之建議， 將下 游端水泥管推進長度305.5M之原設計管徑500mm變更為700mm 。
㈢前開工程施作期間， 與地下埋設之既有900mm自來水管衝突 ，經上訴人同意依中鼎公司之建議，採繞道進行施作，工期 49天（下稱繞道變更案），被上訴人於95年9月4日開始施作 ，於95年11月7日完工。
㈣上訴人於97年7月25日發函被上訴人表示： 系爭工程經結算 後，工期逾期138日，應罰款14,382,911元、驗收逾期1日應 罰款107,005元、驗收缺失應罰款2,623,495元，總計被上訴 人應罰款17,113,411元，於抵扣被上訴人尚得請求之工程尾 款9,864,056元、履約保證金277萬元後， 尚不足4,479,355 元（見審建字卷第87頁）。不足部分已由被上訴人繳納完畢 ，被上訴人對驗收逾期1日之罰款為107,005元、驗收缺失罰



款2,623,495元不爭執。
五、得心證之理由：
甲、上訴人上訴部分：
㈠繞道變更案之工期應否併入系爭工程工期，或獨立計算？ 被上訴人主張：95年5月22日研商會議結論 （見審建字卷第 209、210頁）可認雙方已同意上訴人以繞道變更案所需工期 ，展延系爭工程之工期，將系爭工程預定竣工日修正為95年 11月7日等語。
惟查：95年5月22日研議系爭工程因遭遇900mm自來水管線繞 道施工事宜會議紀錄記載：「…五、各單位意見：㈠工務所 報告：本工程因推進高程遭遇900mm自來水管線， 經中鼎公 司提供倒虹吸管及繞道兩方案供本處卓參，經處務會議決議 採繞道方式施工，惟本工程已逾完工期限，是否可由原承商 辦理變更追加，其工期又如何計算，故召開本次會議研擬相 關後續事宜。㈡仁泉營造股份有限公司：…⒉本公司評估新 增三推進段所需工期約為52天，請衛工處另行考量因管遷障 礙所需工期。㈢中鼎工程股份有限公司：…⒉經本公司依契 約工率分析，概估繞道施工所需工期約為25工作天…六、結 論：㈠請中鼎公司依契約審查合理工期及合理單價後行文本 處。㈡另本工程目前已逾期違約，中鼎公司為本標設計及監 造單位，且本案既非屬乙方因素，請中鼎公司查明逾期後遭 遇障礙變更可否另計工期，就契約及採購法相關法規研析後 ，於文到1週內行文回復本處」 （見審建字卷第209、210頁 ），由紀錄文義觀之，因系爭工程當時已「逾期違約」，上 訴人之與會人員對於繞道變更案之工期，是否併入系爭工程 ，顯有所保留，被上訴人陳稱依該次會議結論可認雙方同意 以繞道變更案所需工期，展延系爭工程之工期云云，難認有 據， 且繞道變更案為新增3推進段（見建字卷㈠第25頁黃色 部分），因推進井與到達井間個別獨立，並不影響系爭工程 ，故可獨立計算工期，而不與系爭工程工期合併計算，上訴 人並於95年6月16日以北市工衛北字第00000000000號函表示 ：「為本處『第7期分網管工程第10標』工程，因遭遇900mm 自來水管線，本處同意貴公司（指中鼎公司）之建議，採繞 道69巷方式施作（如附圖）， 工期為49天（不含管遷時間） ，採單獨計算工期，不與原工期合併計算」（見審建字卷第 211頁），被上訴人於收受上訴人前開函文後， 並未表示反 對之意，復依上訴人通知之變更設計方案及工期，施作繞道 變更案之工程，被上訴人其後始於訴訟時為上開主張，尚非 可採。被上訴人既未就單獨計算工期一事以書面表示反對， 則於本院另陳稱其未同意云云，洵非可信。




㈡被上訴人主張各該展延工期之事由，有無理由？被上訴人有 無遲延完工之情形？分述如下：
⒈道路挖掘許可證降低工率應展延工期40天： 被上訴人主張：系爭契約施工補充說明書第1章一般規定第3 條工期規定：「乙方（即被上訴人）應於本工程正式開工後 392日曆天內完成全部工程…施工工期均按每日工作8小時計 算…」，惟台北市政府路權單位核發之道路挖掘許可證，其 許可施工時段9時至17時，每日僅許可施工7小時（12時至13 時為午休 ），致每日實際可施工工率比契約設計工率少1小 時，應追加工期40天等語。惟施工人員之午休，可採輪休方 式進行，被上訴人適當調度安排施工人員，即不致影響施工 時數，況依系爭工程第9次修正之進度網狀圖 （見審建字卷 第284頁、本院卷一第172頁），屬於路面上之工項僅有工作 井沉設及PVC明挖埋設，其餘工項皆屬地面下RCP推進工作， 是縱施工時數確有減少， 亦難認許可施工時段9時至17時， 對系爭工程所有工項皆有影響，被上訴人並未具體指明影響 之工項為何，即謂應展延工期40天，自非可採。 ⒉T16至T17人孔間內部打毛填補預拌混凝土，以改善坡度之變 更工項，應展延工期7天：
原審經囑託台北市土木技師公會鑑定認為：本工項屬系爭工 程之第1工作面，施工會影響要徑，應展延工期7天，由於該 工項原設計用水泥管（直徑1000mmRCP）內套鑄鐵管 （直徑 500mmDIP），配合現場狀況無法施工，設計上之因素，為可 歸責於上訴人，本工項之展延工期與上訴人發函核定展延工 期無關，並無重複計算之情形（見隨卷之鑑定報告書第10頁 ）。又鑑定人張長海於原審並到庭證稱：「（問：95年8月3 日至95年8月11日監造日報表記載，除內部打毛外， 本件工 程尚進行多項非打毛作業之工程並行施作，為何認定打毛作 業屬於要徑作業？）95年8月3日裡面本日重要工作，有記載 AC銑刨重鋪後查驗，以及送到中華顧問工程司作壓實試驗， 這些都是小事情，再如95年8月5日，本日重要工作的記載， 有所謂DB32abah人孔收築，這幾天都是依T16及第T17管內進 行施工為主要的工項）」等語（見建字卷㈠第256頁）。 惟查：
⑴依95年8月3日至95年8 月11日之監工日報表（見審建字卷第 213至216頁，被證6），僅有8月3日記載「3.接入既有管T17 管內混凝土打除」，8月 4、5 日記載「3.接入既有管T17、 T16管內混凝土打除清理」，8月6日至9日起即載為「接入既 有管T1、T167管內進行施工」，8月10日並無此工項， 惟上 開監工日報表既記載同時施工項目尚有「人孔收築」、「管



線遷移」、「灌漿」、「銑刨厚度實驗」、「會勘」、「工 作井內部島槽施作」等，可見被上訴人主張「打毛」為當時 唯一要徑工作，核與卷內事實不符而不可採。足證打毛工作 並非唯一之重要工作，鑑定人所證及鑑定結果與卷內監工日 報表記載不符，鑑定及鑑定人之證言，即非可採。 ⑵T17至T16人孔間內部須打毛之原因，係因上游已施作之汙水 管路為700mm，而下游遭遇華岡汙水管管路為1000mm，與700 mm管路高度不同，產生高差問題會積水20.3公分，形成逆流 ，為解決流向改變，因此原先工法為在1000 mm管路內套500 mm管路，利用管徑差解決此種逆流問題，但因此種施工困難 ，故直接於T16至T17之管路內部先打毛，而後以預拌混凝土 填補，讓管徑接近700 mm，即可改善坡度，此即為打毛之定 義，亦即原判決認定「T16至T17人孔間內部打毛填補預拌混 凝土以改善坡度之變更」，並為兩造不爭執。
⑶因T16至T17原先係以套管方式進行，後來改為打毛作業，故 原先套管部分減帳不施作，T16至T17該段工程因屬於將管路 內層打為不光滑，被上訴人已同意無償負擔此部分填補費用 ，此有94年1月9日會勘紀錄記載：「五、與會單位意見…6. 中鼎監造意見：對於會產生20.3 cm積水現象，以210kg/c㎡ 填補，面層以水泥砂漿抹平，將既有管線接順…7.本段擬建 議辦理減帳不施作。3.仁泉營造股份有限公司：相關填補費 用本公司同意無償負擔」可考（見審建字卷108頁）。 ⑷「要徑工作」之定義屬於工作最重要部分，為工程慣例，且 兩造對此不爭執。雖被上訴人主張「打毛」屬於「要徑」， 及鑑定人認為打毛屬要徑工作云云，但依原證6 會議紀錄所 示，此部分僅係將管內光滑表面打成不光滑使填補之混凝土 能附著其上，故被上訴人公司同意無償負擔此部分工作，惟 要求7 天工期，但被上訴人亦承認本段係屬變更設計（見本 院卷一第193 頁背面），T16至T17段打毛工作，因原設計方 式無法施工，故該段減帳不施作，該段工期自應扣減，且該 自DB32 T16人孔至DB32abab人孔工程，係原合約所無之新增 工作項目，上訴人已就新增項目核給整段工期60天，該段因 配合華岡接入案之排水系統（見審建卷字第307 頁被證16） ，總長126.05公尺，依合約所定每8小時3公尺之工率，僅須 施工42天即可完成（126.05÷3＝42），打毛部分於95年8月 11日完成，然依本件其他並行之工程，仍繼續進行至95年 8 月16日方完成，益證當時仍有工作未完成，並非單有打毛工 作而已，上訴人既就該部分核給工期60天，應認包括打毛所 需之7天，被上訴人主張須再給7天工期，並無理由。鑑定報 告與本院認定不符部分，尚不可採。




⑸94年1月9 日辦理現場會勘時，雖表示打毛所需工期概估為7 天，而該日之會勘紀錄之結論2.記載：「填補費用承包商同 意自行負擔，工期覈實檢討。」（見審建字卷第108頁 ）， 可見當時就打毛工作是否應計工期7 天，上訴人及監造單位 尚有疑慮，而未即時同意。監造單位之中鼎公司嗣亦認為「 變更既有管線T16至T17∮1000mm RCP內填補水泥砂漿乙案， 非屬主要徑工項，不辦理工期檢討」，有該公司96年1 月31 日鼎環專字第00000000號函在卷可稽（見審建字卷第207 頁 說明六）。是就上開94年1月9日現場會勘紀錄之結論2.部分 ，工期覈實檢討已有處理，而被上訴人於接獲中鼎公司上開 96年1 月31日函後，亦未為任何異議之表示，是被上訴人於 訴訟中才主張此部分應展期7天，自非可採。
⒊下游端305.5M之推進水泥管由500mm改為700mm，應展延工期 180天：
被上訴人主張：系爭工程第6次契約變更時，將下游端305.5 M之500mm水泥管變更為700 mm水泥管推進施工，但上訴人遲 不辦理新增單價編列及修正契約總價表之變更，被上訴人自 籌經費於94年12月15日先行施工，上訴人遲至95年6月6日始 辦理變更，本工項原定94年3月31日起施工至95年2月10日， 因上訴人遲未辦理變更致被上訴人無法施作，故94年3 月31 日至94 年12月14日應展延工期共180天（已扣除例假日）等 語。但查：
⑴被上訴人於94年2月25日施工進度協調會議中表示：500mm變 更為700 mm部份，DB32abai推進坑已沉設完成，俟中鼎公司 所提之準備事項備妥後，即進場施作，有該會議紀錄可佐（ 見審建字卷第218頁背面），另該工項工期在第9次修定預定 進度網圖時（見本院卷一第172頁）， 雙方合意預定工期為 94年3月31日至95年2月10日（317日曆天）， 但被上訴人實 際施工期間則為94年12月15日至95年8月16日（245日曆天） ，而中鼎公司自94年3月2日起即要求被上訴人進場施作（見 審建卷第219頁之（九四）天母十監字第030201號備忘錄） ，此後並經中鼎公司於94年11月15日、11月23日、11月30日 、 同年12月7日以書函催促被上訴人儘速進場趕工（見審建 字卷第225、226、227、228頁），復經中鼎公司召開12次趕 工會議、進行10次工期檢討（見被證11、12、18、19、20） ，被上訴人均不置理，若被上訴人於94年3月31日即已依其 承諾進場，不計4個工作面，僅以一台機器之推進施工，並 依0.92m/8hr功率計算，僅需130天即可完成【(105.4 +15） ÷0.92＝130】，以每月工作22天，僅需6個月，其末日為94 年10月31日即可完成，但被上訴人遲至95年8月16日始完工



，被上訴人應負遲延責任，自甚明確。被上訴人雖稱於92年 4月7日進場施工，惟與上述實際施工期間94年12月15日至95 年8月16日不合，顯不足採。被上訴人既延遲進場施工，自 難辭逾期應負之責任，上情亦經鑑定報告認定明確（見隨卷 之鑑定報告書第11頁）。
⑵94年3月31日至95年2月10日之預定工期乃被上訴人事前所同 意， 此觀本院卷一第172頁之第九次修定預定進度網狀圖已 明確表明上開時段為施工期間，而此網狀圖確為被上訴人所 製作， 此參被上訴人於本院自承本院卷一第169頁之第六次 修定預定進度網狀圖為其所製作一節 （見本院卷一第194頁 背面），亦可證第一至九次之修定預定進度網狀圖，均係被 上訴人所製作，既係被上訴人所製作，被上訴人自應依其所 製作網狀圖進行施工，被上訴人卻遲至94年12月15日始進場 施工，其遲延完全係可歸責於被上訴人，被上訴人主張展延 工期180天，自無憑據，從而， 鑑定報告認為：「…基於契 約雙方之公平性，被上訴人施工逾期既然要罰款，而其自籌 經費進場施工縮短工期之效益，焉能略而不談，至少一半效 益給予被上訴人鼓勵，宜符公義，…應予被上訴人展延36日 曆天」（見隨卷之鑑定報告書第12頁），自不足採。 ⒋因地質差異造成6段700mm之套管推進工率降低，應展延工期 138天：
⑴被上訴人主張：系爭工程500mm水泥管推進施工變更為700mm 水泥管推進，上訴人原設計岩盤推進工率為3m/8hr，惟施工 範圍事前地質鑽探資料與實際工地狀況不符，施工時700 mm 套管推進之工率為0.92m/ 8hr，共計6段，應展延工期138天 等語。原審囑託台北市土木技師公會鑑定認定：本工項屬系 爭工程之第一工作面，施工會影響要徑，由於事前地質鑽探 與實際工地狀況不符，造成推進之工率降低情事，情非得已 ，亦為地質狀況複雜之區域司空見慣之事，固然無法苛責設 計單位，更無法歸責於被上訴人。 因此由於地質差異造成6 段700mm之套管推進工率降低，應展延工期共計138天。前述 工期展延，與上訴人發函核定展延工期無關，並無重複計算 之情形（見隨卷之鑑定報告書第12頁），鑑定人張長海並於 原審到庭表示：「138天純粹是工率降低的問題， 自始至終 兩造對此問題就沒有共識，在展延工期時網圖裡面就不會把 這段時間考慮進去」等語（見建字卷一第256頁）。 ⑵惟查，原審判決就地質探勘責任之歸屬，亦認定「原告（即 仁泉公司）既有地質探勘之責任，並可據以周延考量機械之 採購事宜，則縱因地質變異性大，導致變更採購內容，延誤 採購推進機械之時程，亦難謂不可歸責於原告，鑑定報告就



此認定，並非可採，原告具可歸責性…」等情，則被上訴人 既經認定有延誤採購推進機械之時間，導致工程延誤，此項 因地質差異造成6段700mm之套管推進工率降低，應展延工期 138天，自屬可歸責於被上訴人。
⑶又中鼎公司96年1月31日鼎環專字第00000000號函（見審建 字卷第207頁）說明載明：「三、另依承商仁泉營造股份有 限公司所提第九次修定預定進度網狀圖所示，∮700mmRCP推 進機進場開始施作時間為94年3月31日，監造單位於94年3月 2日起即以（九四）天母十監字第030201號備忘錄（見同卷 第219頁）通知承商備妥相關事項後即可進場施作，至95年1 月13日期間監造單位多次發函及召開趕工會議，要求承商∮ 700推進機具儘速進場施作，以免延誤工期。惟承商於94年 12月15日開始佈場施作，至95年1月16日始開始推進，與所 提之預定進度網狀圖時間差距頗大，應為造成工程嚴重逾期 之主因。四、依說明二及說明三所述有關∮700mmRCP推進段 （DB32 abai～DB32）造成逾期原因，應歸屬承商因素， 故 有關本工程管徑∮700 mm部分，應不予同意辦理展延工期。 」（見同卷第207頁正反面）。此為被上訴人所不否認， 亦 可佐證此項工期展延，實可歸責於被上訴人。
⑷復按：系爭契約第11條第1項亦規定： 「工程如遇障礙因素 或變更設計，致無法全面施工，乙方得提出相關檢討資料， 依『台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施 工展延工期審核注意事項』之規定，向甲方申請展延工期。 」。故被上訴人如擬改變工法，仍應向上訴人申請並經會勘 確認實際狀況，經過核定，始得展延工期，被上訴人未依此 辦理，卻主張展期，顯無理由。
⑸況依鑑定報告書第11頁第1行以下載明： 「系爭工項工期在 第9次預定進度網圖時，雙方合意預定工期為94年3月31日至 95年2月10日（317日曆天），實際施工期間則為94年12月15 日至95年8月16日（245日曆天），中鼎公司早自94年3月2日 起即要求原告（按即被上訴人）進場施作，並曾數度於趕工 會議中要求原告儘速進場施作，原告從無表達異議。」亦即 94年3月31日至95年2月10日之預定工期，乃被上訴人事前所 同意，但被上訴人卻遲至94年12月15日始進場施工，顯具可 歸責性，其主張展延工期應屬無據，但鑑定報告第12頁反稱 因上開縮短72天日曆天(317-245=72)，故應給予36天之工期 延展云云，此部分之鑑定難認有據。
⑹被上訴人報請中鼎公司核備之第六次修定預定進度網狀圖， 載明被上訴人應於94年3月31日進行施作（見本院卷一第169 頁），但被上訴人實際係於94年12月15日始佈場， 至95年1



月16日始開始推進工程（見審建字卷第207～208頁），期間 監造單位多次函催並召開趕工會議（被證11、12、18、19、 20），被上訴人均不置理， 若被上訴人於94年3月31日即已 依其承諾進場，不計4個工作面， 僅以一台機器之推進功率 依0.92m/ 8hr計算，僅需130天即可完成【（105.4 +15）＝ 0.92＝130】，以每月工作22天，僅需6個月，亦即其末日為 94年10月31日即可完成。 但被上訴人遲於95年8月16日始完 工，顯然係可歸責於被上訴人，被上訴人自應負遲延責任。 ⑺本部分係因地質變易引起工率降低，依契約所附之工程進度 管制表（見審建字卷第13頁）附註3.前置作業，包含工程保 險、挖路申請、地下管線施工前會勘、地質鑽探及管遷工作 、施工計畫書製作提出申請、里鄰長協調路燈申請、施工整 地、推進機械設備精選、採購製造等項，且應於開工75天內 完成。再者， 上訴人於系爭工程價款中亦編列101孔之地質 鑽探及試驗補助費（見審建字卷第72頁），供被上訴人自行 鑽探採樣，以查究地質狀況，精選適當之機具，況被上訴人 早已於92年8 月已取得其所委託第三人中毅土壤技術顧問有 限公司（下稱中毅公司）之鑽探報告書（見建字卷二第13頁 、被證21），又施工範圍達十餘公頃，當知上訴人所提供之 三孔鑽探資料（見審建字卷第253頁原證14、 建字卷二第17 頁），僅係供被上訴人參考而已，否則被上訴人何必又委託 中毅公司另鑽探101孔之多，易言之，鑽探成效及結果， 全 由被上訴人自行負責承擔， 被上訴人既早在92年8月時已知 地質狀況，竟經多次催告而未積極精選適當機具，且又延誤 進場時間，顯然全係可歸責於被上訴人。
⑻又據中鼎公司函覆（見本院卷二第1～25 頁）本院表示：系 爭工程所附之工程進度管制表，須於開工75天內完成地質鑽 探、推進機械設備精選、採購製造等工作，又地質鑽探及試 驗補助費已編列於契約詳細表第37項（見審建字卷第72 頁） 且依據工程施工補充說明書第二章第27條規定「本工程施工 前，乙方（仁泉公司）應依甲方（衛工處）所提鑽探資料研 判，另依施工需要自行補鑽，鑽點位置至少應包括每一推進 段任一點…作土壤試驗…該試驗成果報告為乙方選用機械依 據之一…其費用已列合約詳細表內一式計價」，顯見被上訴 人應負責鑽探，並依據鑽探結果準備並精選適當機具，據以 施工，且上開工作應於開工後75天內完成，再參以工程契約 第17條規定「所有材料品質、機具安全，除本約另有規定者 外，概由乙方（仁泉公司）自備合格之材料、機具使用」等 情。更可證明被上訴人因收受有鑽探費用，又委託中毅公司 另鑽探101 孔，自應負責瞭解地質、採用合格機具以便順利



施工，亦即縱有地質變異，導致施工進度不順利，亦應認係 可歸責於被上訴人。
⑼再者，中鼎公司為工期總檢討， 以96年1月31日鼎環專字第 00000000號函表示，本段套管施工，一般岩盤（105.4M）及 特殊岩盤（15M）均以0.92m/8hr推進工率計算，可再展延22 天，因被上訴人完工日為95年3月1日，加計22天及假日，故 完工日修正為3月31日（見審建字卷第208頁），換言之，上 訴人已給被上訴人0.92 m/8hr較低推進工率之展延天數，惟 完全因被上訴採購機械延誤134天， 造成無法於其承諾之時 間開始施作，並如期完工之結果，尚不可歸咎於地質之變化 。
⒌綜上，系爭工程完工日期經核算後，修正為95年3 月31日， 實際完工日為95年8月16日，遲延完工138天，上訴人主張依 系爭合約第39條第1 項規定：「乙方未依約定期限完工時， 應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰 性違約金，甲方得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約 保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳。」 而本件工程之結算總價為107,005,440元（見審建字卷第 86 頁），依此計算，本件之懲罰性違約金14,382,911元【計算 式：107,005,440－（變更繞道案工程款）2,781,44 ×1/千 ×138天＝14,382,911】（參審建字卷第198頁背面第3、4行 ），此外，驗收逾期一日罰款107,005 元，及驗收缺失罰款 2,623,496元，以上合計共17,113,411 元，上訴人主張以工 程尾款9,864,056元、履約保證金277萬元扣抵，其不足額由 被上訴人另行繳納1,748,855 元，自屬有據，上訴人收取上 開款項自不構成不當得利，準此，被上訴人請求上訴人返還 14,382,911元（計算式：9,864,056 ＋2,770,000＋ 1,748, 855＝14,382,911），應屬無理，應予駁回。 ㈢被上訴人請求展延工期之工程管理費4,317, 526元，有無理 由？
系爭契約第11條第5 項約定：「除契約變更或追加契約以外 之新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定 所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之 2.5 ，除以原工期日數所得金額，乘以展延日數之工程管理費用 ，該費用以不超過契約總價百分之10為限。如因非可歸責於 甲方及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半」，第11 條第6項約定：「前項所稱工程總價依本契約第6條所訂者為 準，且不因契約變更而增減」（見審建字卷第18 頁），第6 條第2 項約定：「全部總價新臺幣壹億壹仟捌拾萬元正…」 （見審建字卷第14頁），故非屬契約變更或追加原契約以外



之工作項目，如因不可歸責於被上訴人之事由而展延工期， 被上訴人得向上訴人請求按工程總價（1億1,080萬元）百分 之2.5除以原工期日數（392天）再乘以展延日數之工程管理 費用，如因不可歸責於兩造之事由而展延工期，被上訴人得 請求之工程管理費為前揭金額之一半。茲就被上訴人主張之 各項展延工期，審酌如下：
⒈系爭工程工區位於華大成建設之損鄰區內，其鄰損案未解決 ，奉准停工39天（92年4月7日至92年5 月31日，見審建字卷 第150頁）：
鑑定報告認定：本項非屬契約變更或追加契約之工作項目， 該項展延工期，不可歸責於被上訴人，因工區內施工障礙之 排除，為上訴人之責任（見隨卷之鑑定報告書第7 頁）。然 系爭契約並未約定上訴人負有排除工區內施工障礙之責，被 上訴人及鑑定報告亦未指明上訴人負有排除工區內施工障礙 責任之法規依據，被上訴人復曾自承此係不可歸責於兩造之 展延天數（見審建字卷第136 頁），故應認此項展延工期不 可歸責於兩造。
雖上訴人辯稱當時被上訴人未有人員進駐，應不得請求該段 期間之工程管理費云云，惟查依系爭工程合約第18條規定， 被上訴人應於開工1個月內成立專責品管組織，置品管人員2