臺灣高等法院民事判決 102年度上字第164號
上 訴 人 陳良安
訴訟代理人 李進成律師
被 上訴人 洪柏嵩
訴訟代理人 邱清銜律師
複 代理人 鍾詠聿律師
游淑琄律師
被 上訴人 耿弘建設開發股份有限公司
法定代理人 呂和成
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
1年11月30日臺灣桃園地方法院101年度訴字第419號第一審判決
提起上訴，本院於民國103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被上訴人耿弘建設開發股份有限公司(下簡稱耿弘公司)經合 法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：
坐落桃園縣龜山鄉○○段00○號房屋（門牌號碼為桃園縣龜 山鄉○○○路000號3樓）、同段11建號房屋（門牌號碼為桃 園縣龜山鄉○○○路000號4樓）（以下合稱系爭房屋）乃上 訴人於83年11月21日與耿弘公司當時之負責人林耿民合作興 建，上訴人並與林耿民訂立土地合作興建房屋契約（下稱系 爭合建契約），依系爭合建契約第2條規定：「…甲方（即 上訴人）分得3、4樓…」可知，上訴人早已依出資比例取得 系爭房屋所有權，且係非依法律行為而原始取得所有權，僅 係林耿民趁上訴人不諳建築法令，故意未將上訴人列為起造 人，惟依據系爭合建契約內容，可知系爭合建契約具有「建 築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬， 充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款」之內涵，依最 高法院72年台上字第3796號見解，系爭合建契約之性質應屬 承攬與買賣之混合契約，上訴人始為系爭房屋之原始所有權 人。又上訴人實際遷入居住迄今，已有事實占有及管領系爭 房屋之權源，縱耿弘公司嗣變更負責人為呂和成，並出於惡 意將系爭房屋設定抵押權予被上訴人洪柏嵩(下簡稱洪柏嵩)
以獲得借款新臺幣（下同）170萬元，洪柏嵩並以耿弘公司 未清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物（原法院100年度司 執字第87605號拍賣抵押物強制執行程序，下稱系爭強制執 行程序），然系爭房屋之所有權由上訴人原始取得，即使被 上訴人善意信賴登記而取得抵押權，亦僅生上訴人不得請求 塗銷該抵押權登記之效果，上訴人仍得提起本件第三人異議 之訴，以排除系爭強制執行程序之進行，況被上訴人間提不 出借款之付款證明，洪柏嵩與呂和成間應屬勾串，渠間並無 借款一事，故被上訴人間應有勾串虛偽辦理抵押權設定，利 用法院拍賣強制執行手段，達成侵吞系爭房屋所有權為目的 之不軌企圖，爰提起本件第三人異議之訴，請求撤銷系爭強 制執行程序等語。起訴聲明：系爭強制執行程序就上訴人所 有系爭房屋所為之強制執行程序應予撤銷。嗣原審為上訴人 敗訴之判決，對此，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：(一) 原判決廢棄。(二)系爭強制執行程序就系爭房屋所為之強制 執行程序應予撤銷。
二、洪柏嵩則以依據系爭合建契約之約定可知，系爭房屋之實際 出資興建人為林耿民，且上訴人依約於系爭房屋完成興建前 ，僅負有提供系爭建物坐落之基地予林耿民使用之義務，於 系爭建物興建完成後，由林耿民負有移轉系爭建物所有權予 上訴人之義務，上訴人即負有將基地按系爭房屋比例移轉登 記予林耿民之義務，上訴人與林耿民間係成立一約定互相移 轉金錢以外之財產權之互易契約，上訴人主張本件應屬承攬 或承攬與買賣之混合契約，與系爭合建契約之約定內容不符 。另被上訴人間確有170萬元債權債務關係，耿弘公司並簽 發票號分別為CH0000000、CH0000000，金額分別為140萬元 、30萬元之本票2紙予呂和成，並於99年11月22日、100年1 月28日扣除訴外人廖佩翎之介紹費後提款129萬、23萬元交 予耿弘公司，耿弘公司因而將系爭房屋設定抵押權予洪柏嵩 ，上訴人主張被上訴人間有通謀虛偽意思表示，應由上訴人 負舉證之責，尚不得以上訴人片面之詞而否定洪柏嵩對耿弘 公司之債權。又上訴人於臺灣桃園地方法院檢察署(下簡稱 桃園地檢署)對被上訴人、林豈賢(即更名前之林耿民)、呂 和成及余忠河提起「使公務員登載不實」、「侵占」、「詐 欺得利」及「背信」之告訴，然本件事實經偵查結果，亦認 尚無證據證明呂和成明知系爭建物之權狀為上訴人所保管， 是其當無可能預見系爭房屋或存有何等產權之爭議，僅得憑 以土地登記謄本上所載之登記名義人確信系爭房屋乃耿弘公 司所有，而於耿弘公司經營不善負債之際，提供系爭房屋作 為向被上訴人借款之抵押，洪柏嵩與呂和成在借款之際，皆
係善意信賴土地登記之人，依法受有善意第三人之保護等語 ，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、耿弘公司雖未於言詞辯論期日到場，惟據其提出答辯書狀稱 ：林耿民雖為耿弘公司前任負責人，惟系爭合建契約之當事 人為林耿民與上訴人，依債之相對性原則，與耿弘公司無關 ，在耿弘公司變更負責人前，系爭房屋所有權即已登記在耿 弘公司名下迄今，何有使公務員登載不實及侵占之說等語， 資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，有排除被上訴人聲請 之系爭強制執行程序之權利云云，惟被上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經查：
1.按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於 買賣之規定，民法第398條定有明文。次按我國民法或其他 特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典 型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準 用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約， 或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬(最高法院91 年度台上字第1562號判決意旨參照)。
2.上訴人主張其與林耿民合建系爭房屋，依系爭合建契約約定 而原始取得系爭房屋所有權云云，固提出系爭合建契約在卷 可稽(見原審卷第7至13頁)，然查：
(1)觀諸系爭合建契約前言：「立合建契約書土地提供人陳良 安（以下簡稱甲方）出資興建人林耿民（以下簡稱乙方） 茲為房屋合建事宜甲方提供左開土地，乙方出資興建房屋 …」、第一條：「1.合建土地甲方提供坐落桃園縣○○○ ○○○段00地號土地壹筆，面積三五二平方公尺，可合法 申請建築房屋，有關一切文件由甲方提供辦理。」、第二 條：「房屋分配之方式：甲方所提供可使用建地依當時核 准建築法平均興建樓房屋，甲方分得3、4樓，乙方分得1、 2樓，均經雙方同意。」、第六條：產權保證：「2.甲方雙 方言明於工程完成一樓板時，提出辦理土地分割或合併工 程完成至貳樓頂板時，甲方同意按當時公告地價將土地照 本約持分房屋比例過予乙方，…」、第7條：其他事項：「 3.乙方工程完成後，應於使用執照領到後保固壹年…」等 約定，可知系爭房屋之實際出資興建人為林耿民，並非上 訴人，上訴人於系爭房屋興建完成前，僅負有提供坐落基 地即桃園縣龜山鄉○○○○段00地號土地（下稱94地號土 地）予林耿民使用之義務，嗣房屋興建完成後，由林耿民 負有移轉系爭房屋所有權予上訴人之義務，上訴人則負有
將94地號土地按系爭房屋比例移轉登記予林耿民之義務， 顯然上訴人與林耿民間乃成立一約定互相移轉金錢以外財 產權之互易契約，應屬明確。
(2)上訴人雖主張依系爭合建契約第4條第3項、第7條第3項約 定，上訴人得監工、林耿民須負修補義務，倘系爭合建契 約屬互易契約，自無可能如此約定，系爭合建契約具有建 築商向主地承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬 ，充作受分歸建築商之房屋部分基地之價款之內涵，其性 質應屬承攬與買賣之混合契約云云。惟按稱承攬者，謂當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之 價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。是上訴 人既未提供完成系爭房屋之材料，其提供基地係作為取得 系爭房屋之對價，亦非屬林耿民興建完成系爭房屋之報酬 ，已與民法承攬之要件不符，故上訴人所謂監工、瑕疵修 補義務，應僅為林耿民日後交付系爭房屋予上訴人時，能 保有通常應有之品質所為之特別約定，自無法以此約定逕 認系爭合建契約有承攬性質。
(3)上訴人續主張系爭合建契約第5條亦就契約雙方當事人應負 費用及稅捐為明確約定，而第7條第4項約定上訴人所分得 之房屋如有超過或不足應得之坪數時，雙方同意以林耿民 出售實得價格相互補貼之，僅係預先就承攬工作物及承攬 報酬之價值不相當所訂之協議方式，與系爭合建契約具承 攬契約性質，並未相悖云云。然按互易準用買賣規定，民 法第398條定有明文。是系爭房屋買賣所應負擔之稅捐、費 用，由買賣雙方約定負擔比例，自屬合理，顯非承攬契約 所獨具之約定。又按承攬係完成一定工作後給付報酬，自 無再找補之問題，顯然系爭合建契約第7條第4項之約定， 與承攬契約性質不符，故上訴人此部分主張，亦不足採。 (4)上訴人另主張上訴人在系爭房屋興建過程中，常幫忙看頭 看尾、代找工人、清除垃圾等不定量工作，就此額外之雜 項開銷，從未向林耿民要求給付薪資或返還代墊費用，且 系爭房屋實際上亦由上訴人占有使用中，顯見系爭合建契 約具有承攬性質，上訴人始為系爭房屋之原始所有權人云 云。惟查，上訴人代林耿民處理工地雜項事宜，乃其與林 耿民間另行之約定，與系爭合建契約性質是否為承攬無關 ，且上訴人自始占有系爭房屋，並不當然得據以推知其即 有合法權源，蓋系爭房屋為已有所有權登記之不動產(耿弘 公司)，已如前述，是上訴人雖有占有使用之事實，依民法 第943條第1項、第2項規定，並無法推定其乃系爭房屋所有
權人之效力，故上訴人此部分主張，尚屬率斷。 (5)從而上訴人並未居於支付報酬之定作人地位，由林耿民承 攬系爭房屋之興建，上訴人主張系爭合建契約之性質屬承 攬與買賣之混合契約云云，即無可取。是上訴人於林耿民 尚未履行移轉系爭房屋所有權義務前，並未取得系爭房屋 之所有權，上訴人前揭主張，自屬無據。
3.上訴人復主張伊簽訂系爭合建契約，約定上訴人依出資比例 分得3、4樓，即屬非法律行為而原始取得所有權情形，不以 登記為要件云云。然按房屋基於非法律行為而原始取得，係 指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所 有權而言，始不以登記為生效要件(最高法院89年台上字第1 480號判決意旨參照)。而上訴人與林耿民係以互為移轉一定 比例登記94地號土地及系爭房屋所有權而成立互易契約，已 如前述，上訴人並無出資興建系爭房屋，且上訴人顯然係基 於互易契約之法律行為而取得移轉系爭房屋所有權之權利， 非屬不基於他人既存權利而獨立取得所有權之情形，依民法 第758條第1項規定，非經登記不生效力，系爭房屋登記所有 權人為耿弘公司，有建物登記第二類謄本在卷可查(見本院 卷第102頁)，故上訴人仍非系爭房屋之所有權人，上訴人此 部分主張，亦不可採。
4.上訴人另主張伊早已依出資比例取得系爭房屋所有權，僅係 林耿民趁伊不諳建築法令，故意未將伊列為起造人，且現仍 持有系爭房屋之所有權狀正本云云。然系爭合建契約第6條 (原審誤載為第7條)第3項明載：「申請建築執照及土地建物 登記名義人由雙方自由指定。」等語(見原審卷第9頁)，難 認上訴人與林耿民間有必須以上訴人為系爭房屋原始起造人 之約定存在，此亦可由系爭房屋之第一次所有權登記乃登記 在耿弘公司名義得知。上訴人雖提出系爭房屋之所有權狀2 紙為證(見原審卷第18、19頁)，惟該所有權狀之「所有權人 」一欄均記載為耿弘公司，且上訴人既持有該權狀正本，應 知悉系爭房屋於85年3月25日興建完成、85年4月25日獲發所 有權狀迄今，均登記所有權人為耿弘公司，其並未因移轉登 記取得所有權，則於林耿民未履行系爭合建契約，使耿弘公 司移轉系爭房屋所有權登記予上訴人前，上訴人自亦不得憑 其持有系爭房屋所有權狀之事實，而主張其為系爭房屋之所 有權人甚明。
(二)上訴人主張洪柏嵩與呂和成間以系爭房屋設定最高限額抵押 權，乃通謀虛偽之意思表示，耿弘公司與洪柏嵩之間並沒有 借款，呂和成亦未支付代價予耿弘公司，被上訴人不能認屬 善意第三人云云。然查：
1.耿弘公司之法定代理人呂和成於本院陳稱，耿弘公司清算程 序中，為了支付稅金、罰鍰及清算費用，透過黃代書介紹向 洪柏嵩借錢，共借二次，共170萬元，並有支付介紹費及勞 務報酬，伊在85年間買耿弘公司，當時系爭房屋已在公司名 下，林耿民說公司有系爭房屋，沒有說是別人的，伊問所有 權狀在何處，他說不知道放那裡，請伊到時候再去補辦等語 (見本院卷第62頁背面、第64頁)。核與證人即代書黃素貞於 本院證稱，係廖姵翎介紹呂和成要借錢，伊就叫洪柏嵩借給 他，借了二次，一次是140萬元，一次30萬元，伊有收代書 費，介紹費由仲介廖小姐直接和呂和成講情節相符(見本院 卷第97頁背面)，雖上訴人另主張證人黃素貞為洪柏嵩配偶 ，且其證言中表示第一次借款係以匯款方式，第二次係現金 ，卻提不出匯款證明，其證言乃為渠等共犯圓融補充之說， 應確實沒有借款云云，惟證人即仲介廖姵翎於本院證稱，第 一次借款係140萬元，佣金為6%，黃代書3%，伊3%，3%佣金 由黃代書於99年11月23日匯到伊存摺4萬2,000元，我們簽約 當下會將細項列出，請他簽收等語(見本院卷第198頁背面) ，並有證人廖姵翎提出之存摺明細確於99年11月23日有無摺 存款4萬2,000元無訛，另有經證人廖姵翎親手計算之當時計 算草稿在卷可憑(見本院卷第190頁)，其上已詳細記載借款 140萬元須扣除預扣利息、佣金、代書費、規費等後始將餘 款交付呂和成，並由呂和成簽名其上，此情亦經證人廖姵翎 證述明確(見本院卷第199頁)，再參以呂和成以耿弘公司名 義分別於99年11月22日、100年1月28日簽發票面金額分別為 140萬元、30萬元本票各一紙作為上開借款之擔保，有本票 在卷可查(見原審卷第27頁)，且洪柏嵩之銀行存摺亦於99年 11月22日、100年1月28日提領現金129萬元、23萬元，有銀 行存摺明細在卷可參(見原審卷第29頁背面、第30頁背面)， 上訴人雖主張提領金額與借款金額不相符等語，然依上開手 寫計算草稿顯示，借款140萬元扣除預扣利息12萬6,000元後 ，再加應給付代書費1萬5,000元、規費2,000元(佣金依上情 顯然係以匯款方式為之，故不在此次提領現金之列)，亦約 為129萬元；另借款30萬元扣除各項費用亦約為23萬餘元， 亦有另紙計算草稿為證(見本院卷190頁背面)，是以依上開 證人證言及時間、金額相當之本票及計算草稿，已足認呂和 成有以耿弘公司之法定代理人名義向洪柏嵩借款共170萬元 ，上訴人空言主張上開手寫計算草稿係證人黃素貞及廖姵翎 因業務上熟悉而往來之他案移植到本案而互為謀串云云，自 不足採。至證人黃素貞所證稱上開借款，一次用匯款，一次 現金一節，雖與上情不同，然證人對過往事實記憶難免有所
出入，當無法以此細節而得以否認上開實情，併予敘明。 2.又查證人林耿民(嗣改名為林豈賢)於桃園地檢署102年度偵 字第4976、4977號偽造文書案件之102年3月28日偵訊中雖稱 ，伊沒有看過呂和成，伊讓渡予洪正尚，就離開了，伊沒有 拿到一毛錢，伊當時渡給洪正尚時，跟他說陳良安要過戶之 系爭房屋要給陳良安過戶，洪正尚不但答應，還有簽名等語 (見本院卷第143、141頁)，然證人洪正尚於同上偵案中證稱 ，伊介紹呂和成與林豈賢認識，伊有幫呂和成交付一些金額 給林豈賢等語(同上頁)；證人呂和成於同上偵案中證稱，60 0萬元係包含公司負債，伊實際上出資200多萬元，伊陸陸續 續交230多萬元，其中有些給洪正尚轉手給林豈賢，其中有 些是林豈賢自己來拿的等語(見上頁)，而觀之耿弘公司變更 法定代理人過程，於85年9月12日改選董事及監察人時，林 耿民尚擔任股東臨時會議主席，並票選呂和成等三人為董事 ，有臨時會議事錄在卷可查(見原審卷第68頁)，可見林耿民 與呂和成確有接觸，且林耿民與呂和成素不相識，林耿民豈 有無故無償轉讓耿弘公司予他人之理，是應認證人洪正尚、 呂和成之證言始為可採，而證人林耿民本負有移轉系爭房屋 予上訴人義務，事後未在將耿弘公司轉讓予呂和成前履行義 務，其上開證言顯係為規避責任而避重就輕之詞，不足採信 ，應認呂和成確有出資而受讓耿弘公司，至於洪正尚縱與林 耿民洽談轉讓耿弘公司時，對林耿民有將系爭房屋移轉予上 訴人之義務一事知情，惟並無證據證明洪正尚有將系爭房屋 須移轉予上訴人一事轉知予呂和成，是難認耿弘公司之法定 代理人呂和成將原即登記於耿弘公司所有之系爭房屋，為洪 柏嵩設定最高限額抵押權，以擔保上開170萬元債權，非屬 善意第三人之處分行為，上訴人主張其為系爭房屋所有權人 ，洪柏嵩不得對抗之云云，亦屬無據。
3.況查上訴人主張洪柏嵩、呂和成、林豈賢明知系爭房屋為上 訴人所有，竟意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不 實、侵占、詐欺得利、背信之犯意聯絡，由呂和成以耿弘公 司清算人名義，向桃園縣桃園地政事務所謊稱遺失系爭房屋 之所有權狀而申請補發，呂和成再先後將系爭建物分別設定 擔保借貸債權之最高限額抵押權予洪柏嵩，以此方式無權處 分系爭房屋而共同將之侵占入己等情，雖據其向桃園地檢署 提出刑事告訴，惟業經桃園地檢署以102年度偵字第4976號 、4977號、第25513號為不起訴處分，有上開不起訴處分書 在卷可稽(見本院卷第191至194頁)，益證洪柏嵩與呂和成並 無明知系爭房屋為上訴人所有，而謀串侵占系爭房屋之意思 。
(三)按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴， 強制執行法第15條前段固定有明文。然按強制執行法第15條 所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係 指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在 情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內(最 高法院72年度台上字第3628號裁判意旨參照)。上訴人並非 系爭房屋之原始出資人，耿弘公司仍為所有權人，耿弘公司 法定代理人呂和成向洪柏嵩借款170萬元，以清償耿弘公司 稅捐等費用，並由洪柏嵩就上開借款170萬元以系爭房屋設 定最高限額抵押權為擔保，呂和成並不知林耿民有移轉系爭 房屋所有權予上訴人之義務，均已如前述，是洪柏嵩實行抵 押權，聲請系爭強制執行程序，自屬有據。上訴人主張其為 系爭房屋所有權之原始取得人、事實上占有人，得依強制執 行法第15條規定排除系爭強制執行程序，即屬無據。五、綜上所述，上訴人主張其為系爭房屋之所有權人及事實上占 有人，依強制執行法第15條規定請求撤銷系爭強制執行程序 ，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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