臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1345號
上 訴 人 林承毅
訴訟代理人 林凱律師
林明信律師
被 上訴人 謝曾鴛鴦
謝祐雄
謝成助
謝麗華
謝伶珩
謝嘉駿
胡壽美
謝德明
謝文恭
王春梅
王坤與
王慶裕
王慶祥
王淑芬
王鴻銘
王謝麗嬌
謝從鑫
謝從森
楊涵茹
謝從德
蔡陳美鳳
謝文瑛
謝文宗
謝文益
謝文正
謝文鳳
王樹林
謝從榮
共 同
訴訟代理人 曾大中律師
複 代理人 林致佑律師
上列當事人間請求拆屋還地事件， 上訴人對於中華民國102年10
月24日臺灣士林地方法院100年度重訴字第256號第一審判決提起
上訴，本院於民國103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如原判決附圖編號A1所示面積一點三二平方公尺、同小段六六八地號土地上編號A2所示面積二三點四二平方公尺、同小段五五一之五地號土地上編號A3所示面積四點一七平方公尺、同小段六八六之一地號土地上編號A4所示面積十七點六七平方公尺、同小段六八六地號土地上編號A5所示面積九三點六平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予上訴人及其他全體共有人；暨自民國一百年一月一日起至返還上開土地止，按月給付上訴人新臺幣壹佰柒拾元。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其為坐落臺北市北投區崇仰段4小段668-1、66 8、551-5、686-1、686地號5筆土地 （以下就各筆土地省略 段名，以地號簡稱，合稱系爭土地）共有人之一，被上訴人 則為系爭土地上之未為保存登記之門牌號碼臺北市○○區○ ○街0段000巷00號建物（下稱系爭建物）之共有人。系爭建 物無權占有系爭土地如原判決附圖編號A1、A2、A3、A4、A5 所示部分，其自得本於共有人之地位， 依民法第767條、第 821條規定， 請求被上訴人將系爭建物占用系爭土地之部分 拆除，並將土地返還予上訴人及其餘共有人。又系爭土地鄰 近臺北捷運唭哩岸站，交通便捷、生活機能絕佳，是應以系 爭土地申報地價年息10%計算相當租金之不當得利， 爰依民 法第179條， 請求被上訴人按月給付相當租金之不當得利新 臺幣（下同）170元， 並聲明：㈠被上訴人應將占用系爭土 地之如原判決附圖編號A1、A2、A3、A4、A5所示部分之系爭 建物拆除，並將土地返還予上訴人及其他共有人。㈡被上訴 人應自民國100年1月1日起至返還前開土地止， 按月給付上 訴人170元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭建物所在之系爭土地自有土地登記以來 ，幾經分割重測而為目前之地號，經整理還原後可知，在35 年時臺灣結束日治時代，為國民政府接收時而實施土地總登 記，系爭土地之共有人均為謝文發後裔之謝氏族人，甚至其 四周林地，亦均為謝氏家族之人所有。系爭建物原係由被上 訴人之先祖謝毝毛（即謝陽海、謝鬆毛，西元1863年12月15 日出生，民國3年4月6日死亡， 其為謝氏家族來臺先人謝文 發之第5代孫）、謝氏高腰（西元1863年5月18日出生，卒年 不可考）2人於結婚（西元1893年8月28日）後所建造。其確 切建造時間雖無直接證據可憑，惟除依上訴人所提出房屋稅 籍資料，已載明系爭建物為咾咕石造外，另參以系爭建物所 用之「土角」建材，按此類建材乃日據時期日本政府改良磚
窯技術大量生產紅磚前，為臺灣農村社會所普遍使用，是故 ，謝毝毛夫婦係於清朝時代即因結婚而有建屋成家之需，所 用建材為咾咕石及土角，則系爭建物存在有百年歷史，且早 於我國地籍登記之前，均無可疑。系爭土地既於民國35年地 籍登記時，仍為謝氏族人所共有，而系爭建物則係謝毝毛夫 婦於我國實行地籍登記之前起造，則系爭建物起造時，系爭 土地仍為謝氏族人所有，即可肯認。查自謝氏族人來臺先祖 謝文發於現今北投區東華里肇基立業後，家族人口益繁，各 派下漸多，渠等長成便於家族土地上建屋立業，族人間相互 間亦予以默許，此觀現今北投區東華里東華街2段300巷一帶 與系爭建物比鄰而建之建物，均屬相同建築樣式，且共有人 亦屬謝氏一脈，即可證之。茲就系爭建物而言，按謝毝毛既 係謝文發後世第5代孫而為謝氏族人一員， 其與謝氏高腰結 婚後，因成家之需要，自可本於族人間之默示使用契約建造 系爭建物。況且，系爭建物既已存在百餘年，建屋既非一朝 一夕之事，衡諸當時農村社會，欲建此公廳祀奉神明祖先之 三合院式房屋，並非族內小事，系爭土地所有權人既為族人 斷無不知謝彪毛夫婦於土地上建屋之理，甚至，在房屋建造 完成之後，謝毝毛夫婦須依古法行「入厝（含新居宴客）」 之禮，系爭土地所有人若不許謝毝毛夫婦於土地上建屋，必 於建屋過程中出面阻止或於房屋建成後主張權利。茲系爭建 物自建造之初迄今長期坐落於系爭土地上，從未見有任何人 以系爭建物係屬無權占用土地而有所爭執，適足以反證系爭 建物並非無權占用系爭土地。況系爭建物現仍為被上訴人謝 從德居住使用中，且系爭建物自謝毝毛夫婦建造完成至今已 有百年歷史，嗣其收養之2女成家後， 乃將系爭建物分予謝 氏俗，其後不僅謝氏俗及其配偶王根地居住於此，其所生子 女亦於該建物出生並長成，甚至謝龍開（即謝氏俗夫婦之長 子）結婚後，與其配偶及所生子女亦於該建物中生活，一家 三代枝繁葉茂人口眾多，均以此建物為生活中心，家人朝夕 相處，感情濃厚，被上訴人王樹林（謝氏俗之六子）、謝祐 雄、謝成助、謝麗華、謝從賓、謝德明、謝文恭（依序為謝 氏俗之長子謝龍開之長子、次子、長女、三子、四子及五子 ）等人均是如此出生長大，就渠等而言，系爭建物作為渠等 共同回憶之見證所具有之情感價值，顯非建物本身物質價值 得以比擬，上訴人謂被上訴人占用系爭土地有權利濫用云云 ，顯非實情等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如原判決附圖 編號A1、A2、A3、A4、A5所示部分之建物拆除，並將土地返
還予上訴人及其他共有人。 ㈢被上訴人應自100年1月1日起 至返還系爭土地止，按月給付上訴人170元。 被上訴人則於 本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人為系爭土地之共有人之一。
㈡被上訴人為坐落系爭土地上之系爭建物之共有人。 ㈢系爭建物占用系爭土地如原判決附圖所示，編號A1面積1.32 平方公尺、A2面積23.42平方公尺、 A3面積4.17平方公尺、 A4面積17.67平方公尺、A5面積93.6平方公尺。五、上訴人主張被上訴人所有系爭建物無權占用系爭土地，並受 有相當租金之不當得利，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲 本件應審究之爭點為：㈠系爭建物占有使用系爭土地有無合 法權源？㈡被上訴人是否權利濫用？㈢上訴人所得請求的不 當得利為何？
㈠被上訴人所有系爭建物占有使用系爭土地無合法權源： ⒈各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得 他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任 何一部有自由使用收益之權利（最高法院62年度台上字第 1803號判例意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還 所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有 如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請 求為正當（最高法院72年度台上字第2516號判例意旨參照 ）。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之，民法第767條前段定有明文。 又各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為民法第82 1條所明定。
⒉查系爭土地為上訴人與訴外人所共有，被上訴人所有系爭 建物占用系爭土地， 如原判決附圖所示編號A1占用668-1 地號土地面積1.32平方公尺、 編號A2占用668地號土地面 積23.42平方公尺、編號A3占用551-5地號土地面積4.17平 方公尺、編號A4占用686-1地號土地面積17.67平方公尺、 編號A5占用686地號土地面積93.6平方公尺等情， 為兩造 所不爭，且經原審至現場履勘，並囑託臺北市士林地政事 務所測量在案，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽 （見原審卷㈠第109-1至111、131頁）。 上訴人主張系爭 建物無權占有系爭土地，被上訴人則辯以系爭建物興建之 初，其先人為系爭土地共有人之一，係經其他共有人同意
而於系爭土地上興建系爭建物，此為上訴人所否認，則被 上訴人自應就其有權占有系爭土地之事實負舉證之責。 ⑴查，系爭建物為未辦保存登記之建物，門牌號碼臺北市 ○○區○○街0段000巷00號，與其相鄰門牌號碼臺北市 ○○區○○街0段000巷00號（下稱82號建物）共同構成 完整之閩式三合院建築（即包括正廳、左右護龍及中央 曬穀場），其中面屋正廳右半部及右邊護龍部分為82號 建物，面屋正廳左半部及左邊護龍部分則為84號即系爭 建物，已據原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見原審 卷㈠第109-1至111頁），並有現場照片在卷可參（見原 審卷㈣第139至153頁），且為兩造所不爭。又系爭建物 係自民國36年起課房屋稅，納稅義務人為謝俗，磚石造 、臺瓦屋頂、杉木門窗、水泥地坪，興建完成時間不明 等情， 有臺北市稅捐稽徵處北投分處100年10月25日北 市稽北投乙字第00000000000號 函送房屋稅籍資料在卷 可參（見原審卷㈠第115至127頁），可見系爭建物興建 完成應不遲於民國36年。又查，系爭建物最初登記納稅 義務人謝俗與82號建物登記納稅義務人陳三元之祖母謝 麥同為謝毝毛、謝高腰之養女，系爭建物及82號建物共 同構成之閩式三合院建築係由謝毝毛、謝高腰生前所興 建，渠二人未生育子女，收養謝俗、謝麥為養女，並各 自招贅陳火來、王根地，而共同居住使用由系爭建物及 82號建物構成之閩式三合院建築，嗣謝毝毛、謝高腰去 世後，該三合院建築以正廳中央為界，面屋正廳右側及 右側護龍編為82號建物，由謝麥乙房居住使用，對面屋 正廳左側及左側護龍則編為84號之系爭建物，分歸謝俗 乙房居住使用，迄今猶然，82號建物部分現由謝麥之孫 謝朝枝及配偶謝林明秀居住使用等情，已據原審勘驗現 場屬實，並據證人謝林明秀於原審勘驗時陳稱：「84號 （指系爭建物）是謝榮開的（應為謝龍開之誤），我是 82號現住戶，這房子蓋百來年了，三合院建築的時代有 壹佰多年，是曾祖母（即謝毝毛、謝高腰時代）所蓋， 中間大廳是一人一半，當時土地屬曾祖母所有，因曾祖 母沒有生育，領了2個童養媳，我們這邊招贅姓陳的， 變成有人姓謝、有人姓陳，84號招贅姓王的，所以84號 是王、謝兩姓」等語（見原審卷㈠第109-1頁）， 並有 謝氏族譜在卷可按（見原審卷㈡第264至278頁），則被 上訴人所辯系爭建物及82號建物所構成閩式三合院建築 係其曾祖輩謝毝毛、謝高腰於民國36年之前興建，嗣由 被上訴人等後輩繼承乙節，應非虛妄。
⑵被上訴人辯以系爭建物於興建之初，系爭建物所在之系 爭土地係屬謝氏族人所有，謝毝毛、謝高腰係本於謝氏 族人間互易使用土地之合意使用系爭土地興建系爭建物 ，此節為上訴人所否認，且查，上訴人自承系爭建物興 建迄今有上百年歷史，早於民國36年以前，但確切興建 時間已不可考，基此，興建系爭建物時之系爭土地所有 人為何？謝毝毛、謝高腰於興建系爭建物時是否與系爭 土地「全體」共有人達成使用借貸之合意？顯然無從查 證，被上訴人前開所辯顯係推測之詞。被上訴人固辯以 系爭土地及鄰近土地即現今臺北市北投區東華街2段300 巷一帶，於重測前為唭哩岸段678之6、678之2、678、3 61等地號，遲至民國35年間辦理土地總登記時，仍為謝 文發後裔之謝氏族人所有乙節，雖據提出所有權歸屬表 、地籍圖謄本、土地登記謄本為證（ 見原審卷㈡第254 至255、279至245頁）。 然依被上訴人所提出謝氏族譜 所示，自第十世先祖謝文發於西元1724年渡臺以降，迄 於第十五世先祖謝毝毛、謝氏高腰於西元1893年結婚後 興建系爭建物止，已歷經5代逾150年，則系爭土地及鄰 近土地是否始終維持謝文發後裔子孫所共有？又經歷逾 5代150年之謝文發後裔子孫，是否始終聚居該處？聚居 該處之謝文發後裔子孫是否均同意土地互易使用？均有 未明。況同宗親族間礙於宗親情誼或共有狀況複雜、或 者共有人資力及智識有限，對於無權占用土地之宗親未 採取訴訟手段排除侵害者，縱於今日仍時有所聞，遑論 民智未開之百餘年前，被上訴人徒以系爭建物自興建之 初迄今，未見有謝氏族人出面爭訟索回土地，即謂興建 系爭建物之初必獲全體共有人同意云云，要係推測之詞 ，尚非可取。至被上訴人再辯以上訴人前對臺北市北投 區東華街2段300巷一帶土地共有人或地上物所有人提起 分割共有物或拆屋還地之訴，各該訴訟中對造均為「謝 氏族譜所列載之謝文發之派下子孫，謂包含系爭建物坐 落之系爭土地在內暨其周圍臺北市北投區東華街2段300 巷一帶之土地，原均為謝氏族人所有而互為同意使用云 云，並提出「100重訴256周圍相鄰地謝姓宗親關係表」 以佐其說（見原審判決附件）。然上訴人前所提起訴訟 之對造是否均為謝氏族人，核與系爭建物於興建之初， 系爭土地共有人是否同意謝毝毛、謝高腰占有使用系爭 土地，係屬二事，系爭建物占有使用系爭土地之原因亦 非當然等同於他人使用系爭土地鄰地之原因，此乃至明 此理，被上訴人此部分所辯，同屬無據。被上訴人另援
引臺北市立北投國小網站資料，謂臺北市北投區東華街 2段300巷一帶為被上訴人先祖謝文發來臺發跡之地，其 後世族人於此共存共榮，其內並仍留有多座謝氏後裔所 有之同型式三合院建築，足見舉凡臺北市北投區東華街 2段300巷內由謝文發後人所建造之傳統三合院，實際上 均是其起造人依族人間之默示使用契約而建造云云，並 提出網站資料以為佐證（見本院卷第121至123頁）。然 被上訴人所辯臺北市北投區東華街2段300巷一帶縱為被 上訴人之先祖謝文發來臺發跡及後裔子孫生存發展之地 ，留有多座謝氏後裔所有三合院建築乙節縱屬為真，充 其量僅能證明此處地區早年開發使用情況，不能遽予推 論該處土地開發使用必然全數取得合法權源，更不能推 認系爭建物占有使用系爭土地必然經全體共有人同意， 被上訴人此部分所辯，顯係推測之詞，不足採信。 ⑶被上訴人另辯以系爭建物興建迄今已逾百年，系爭土地 所有權人始終未行使權利，已足使人信任權利人不欲其 履行義務，依誠信原則，權利人不得主張權利，上訴人 既係繼受取得系爭土地，亦不得主張權利云云。按權利 之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。 行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法 第148條所明定。若當事人行使權利， 雖足使他人喪失 利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定 範圍之內。次按行使債權，應依誠實信用方法。苟權利 人在相當期間內不行使其權利，依相關特別情事，已足 以使義務人正當信託權利人不欲其履行義務者，該權利 人即不得再主張其權利，始符誠信原則之本旨（最高法 院98年台上字第43號判決意旨參照）。查系爭土地鄰近 臺北捷運唭哩岸站，未受法令限制使用，上訴人於本件 行使權利之結果，並不發生自己利得極少，上訴人及國 家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形。況被上 訴人所有系爭建物長期坐落系爭土地上，致上訴人一方 面須負擔相關稅捐，另一方面卻無法就系爭土地為使用 、收益，已妨害被上訴人所有權之行使，且上訴人訴請 被上訴人拆屋還地，目的僅在回復其所有物，自屬權利 之正當行使，縱使影響被上訴人現實使用之利益，亦為 無權占用他人土地之上訴人所應面對之當然結果，不生 權利濫用或違背誠信原則之問題。再依被上訴人所辯， 系爭建物係其第十五世先祖謝毝毛、謝氏高腰興建，迄 至上訴人於100年7月13日提起本件訴訟，其間已經歷百 餘年，系爭土地所有人必然已經歷相當更迭，被上訴人
既未能指明興建系爭建物之時點，本院無從究明系爭土 地於系爭建物興建時共有人為何？共有人更迭情形可何 ？究竟共有人有無行使權利？是否長期不行使權利？是 難僅以系爭建物迄今猶坐落系爭土地之外觀，概認系爭 土地所有人均有長期不欲行使權利之情事。參以被上訴 人就系爭建物占有使用系爭土地之事實，充其量僅能舉 證上訴人及其前手單純沈默，並無其他具體舉動或特別 情事，足使被上訴人信賴系爭土地之所有人不行使系爭 土地相關權利，自不得以上訴人或其前手單純未行使權 利，即遽認其有使他人誤認或信賴已拋棄權利之事實， 要無權利失效原則之適用，被上訴人此部分所辯，同無 足採。
㈡被上訴人得請求上訴人給付相當租金之不當得利： ⒈按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得 利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年台上 字第1695號判例意旨參照）。本件被上訴人所有系爭建物 既無權占有上訴人所有系爭土地，而上訴人係於99年12月 24日受移轉登記成為系爭土地共有人之一，則上訴人依不 當得利之法律關係， 請求被上訴人自100年1月1日起至返 還系爭土地止，按月給付相當於租金之不當得利，自屬有 據。
⒉再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。而所 謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條 所明定。又土地法第148條規定， 土地所有權人依土地法 所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段 雖規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人 未於公告期間申報地價者， 以公告地價80%為其申報地價 。又所謂年息10%為限， 乃指基地租金之最高限額而言， 並非必須照申報價額年息10%計算之， 且尚須斟酌基地之 位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受 利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系 爭土地102年1月申報地價均為每平方公尺8,160元， 有地 價謄本在卷可證（見本院卷第167至181頁），上訴人就系 爭668-1、668地號 土地應有部分均為810,000分之79,034 ，系爭686、686-1 地號土地應有部分均為3,888,000分之 332,000， 系爭551-5地號土地應有部分10,000分之1,000 ，而系爭建物如附圖編號A1 所示部分占用系爭668-1地號 土地面積1.32平方公尺， A2所示部分占用系爭668地號土 地面積23.42平方公尺，A3所示部分占用系爭551-5地號土
地面積4.17平方公尺， A4所示部分占用系爭686-1地號土 地面積17.67平方公尺，A5所示部分占用系爭686地號土地 面積93.60平方公尺， 被上訴人所有系爭建物平日無人居 住生活，偶有供共有人過夜使用，系爭土地臨臺北市北投 區東華街2段300巷，距離臺北捷運唭哩岸站步行約2至3分 鐘，鄰近多為住宅社區，附近有立農國小、奇岩公園、東 華公園等公共設施，生活機能佳，交通便利等情，是本院 審酌系爭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度、使用狀 況等情狀，認以系爭申報地價年息7%計算本件不當得利金 額，應屬適當。是依此計算之結果，被上訴人按月應給付 相當租金之不當得利587元 〈計算式：8,160×1.32（A1） ×7%×79,034/810,000×1/12＋8,160×23.42（A2）×7% ×79,034/810,000×1/12＋8,160×4.17（A3）×7%×1,0 00/10,000×1/12＋8,160×17.67（A4）×7%×332,000/3 ,888,000×1/12＋8,160×93.60（A5）×7%×332,000/3, 888,000×1/12＝587，元以下四捨五入〉，上訴人僅請求 自100年1月1日起至返還系爭土地止，按月170元計算之相 當租金不當得利，自應准許。
六、綜上所述，上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求被 上訴人將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號A1占用668- 1地號土地面積1.32平方公尺、A2占用668地號土地面積23.4 2平方公尺、A3占用551-5地號土地面積4.17平方公尺、A4占 用686-1地號土地面積17.67平方公尺、 A5占用686地號土地 面積93.6平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人及全 體共有人，並依民法第179條規定， 請求被上訴人自100年1 月1日起至返還上開土地止，按月給付上訴人170元，為有理 由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，尚有未洽，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由， 依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。