臺灣高等法院民事判決 101年度上易字第912號
上 訴 人 即
變更之訴原告 吳隆興
吳振興
共 同
訴訟代理人 賴青鵬律師
被上訴人即
變更之訴被告 曾欣慧
訴訟代理人 黃達元律師
複代理人 郭佩君律師
被上訴人即
變更之訴被告 詹信龍
上列當事人間確認決議書無效事件，上訴人對於中華民國101年7
月6日臺灣臺北地方法院101年度訴字第58號第一審判決提起上訴
，並為訴之變更，本院於103年4月9日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
確認變更之訴原告依陸海空軍軍官士官服役條例第三十六條規定，向國防部請領吳樵青遺族一次撫慰金之權利，各有三分之一之權利存在。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、變更之訴被告（下稱被告）詹信龍（下稱詹信龍）經合法通 知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，爰依變更之訴原告（下稱原告）之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，此觀民事訴訟法第446條、第255條第1項第2 款規定即明。此所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台 簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第157 3號裁判要旨參照）。查本件原告於原審起訴請求確認民國 95年1月11日遺族請領退除給與協議書（下稱系爭協議書） 上原告等之簽名及印文均非真正，嗣於本院為訴之變更，請
求確認原告等二人依陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定 ，向國防部請領其等與訴外人吳聯興（96年5月9日歿，下稱 吳聯興）之先父吳樵青（94年11月16日歿，下稱吳樵青）遺 族一次撫慰金之權利，各有3分之1之權利存在（本院卷第19 8頁背面、第205頁），其變更之訴與原訴之聲明及訴訟標的 雖有不同，惟原訴與變更之訴主要爭點均為系爭協議書上關 於原告之簽名及印文是否為真，原告對於國防部請領吳樵青 遺族一次撫慰金之權利存否及其範圍，是變更之訴在社會生 活上可認為與原訴有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及 證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則， 自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。揆諸首揭 說明，原告變更之訴，既與原訴之基礎事實同一，自無庸得 被告之同意，即得為之，併此敘明。又第一審原告之訴訟繫 屬因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，亦因 合法的訴之變更而當然失其效力（最高法院71年台上字第37 46號、66年台上字第3320號判例參照），本院僅得就變更後 之新訴而為審理，合先敘明。
三、再按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為 訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院 88年度台抗字第301號裁定參照）。本件原告係訴請確認其 等依陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定，向國防部請領 吳樵青遺族一次撫慰金之權利，各有3分之1之權利存在，本 件國防部與吳樵青之遺族間，就吳樵青死亡後，其遺族得請 領撫慰金乙事，並無爭執，兩造所爭執者，乃吳樵青遺族之 間各自得主張之權利範圍，自屬吳樵青繼承人間之私權爭執 ，普通法院即有審判權。被告辯稱：本件訴訟為公法關係所 生爭議，本院無審判權，應裁定移送至有受理訴訟權限之管 轄法院云云，即非可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊等與吳聯興等三人之父吳樵青於75年11月1日 以陸軍中校身分退伍，並依陸海空軍軍官士官服役條例之規 定申請按月支領退休俸終身，吳樵青於94年11月16日死亡， 伊等與吳聯興為其遺族，自得依陸海空軍軍官士官服役條例 第36條第1項及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第29條 第1項之規定向該管後備軍人管理機關請領吳樵青原退休俸 一次撫慰金。吳聯興於96年5月9日死亡，伊等於99年6月21 日委由律師寄發律師函向國防部參謀本部申請請領吳樵青原 退休俸一次撫慰金，據該部於99年7月12日以國人勤務字第 0000000000號書函覆稱：「案內領俸退員吳樵青於94年11月 16日死亡其同一順序遺族吳聯興先生檢附相關文件申請改支
半俸經本室以選道字第0000000000號函核定支領半俸在案」 等語，並檢附以吳聯興為申請人之95年1月11日支領退休俸 退除役官兵遺族改領退除退給與申請書（下稱系爭申請書） ，及以吳聯興為申請人、由伊等為立書協議人、吳聯興之妻 即被告曾欣慧（下稱曾欣慧）擔任見證人之95年1月11日遺 族請領退除給與協議書（下稱系爭協議書）影本。惟伊等未 曾以遺族身分向國防部申請請領吳樵青之遺族撫慰金，系爭 協議書上伊等之簽名及印文均非真正。因系爭協議書上伊等 之簽章均遭偽造，致伊等得否請領一次撫慰金之私法上地位 處於不確定之狀態，且非以判決無法除去該不確定狀態，因 吳聯興於96年5月9日死亡，並無子嗣，曾欣慧、詹信龍分別 為吳聯興之配偶及同母異父之兄長，依民法第1147條及第 1138條之規定，為吳聯興之全體繼承人，爰訴請確認伊等向 國防部請領吳樵青遺族一次撫慰金之權利，各有3分之1之權 利存在。變更之訴聲明：確認原告等二人依陸海空軍軍官士 官服役條例第36條規定，向國防部請領吳樵青遺族一次撫慰 金之權利，各有3分之1之權利存在等語。
二、詹信龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或 陳述，曾欣慧則以：
㈠撫慰金請領請求權係法律規定對於遺族所為給予，故為一 身專屬權，即非亡故者之遺產，不得成為繼承之標的，吳 聯興死亡後，其請領吳樵青遺族撫慰金之權利即已消滅， 被告等無從繼承吳聯興向國防部請領吳樵青遺族撫慰金之 權利。被告既非上開權利之實體法上權利義務歸屬主體， 曾欣慧僅為系爭協議書之見證人，從而原告列曾欣慧為被 告，其被告當事人適格即有欠缺。
㈡遺族請領一次撫慰金為公法上給付請求權，並非因吳樵青 死亡而當然發生之權利，猶待吳樵青遺族提出身分證明文 件依法申請，經國防部依職權審查符合規定者，始予核發 。故國防部核定遺族請領一次撫慰金或支領退休俸半俸之 處分，係屬須經申請之行政處分，系爭協議書僅為欲獲得 該授益行政處分所需檢附之資料。本件遺族請領一次撫慰 金事件，業經國防部核定支領半俸在案並已確定，此一處 分對於國防部以外之其他關係人、其他機關或法院均有拘 束力，該行政處分在未經撤銷或廢止前仍有效存在，無論 本件裁判結果如何，原告均無法請求發給一次撫慰金。且 原告主張其等依據陸海空軍軍官士官服役條例第36條之規 定，有權向國防部請領吳樵青遺族撫慰金，該條雖未設有 時效期間之規定，但遺族之請求權既源自於軍官或士官之 請求權，而陸海空軍軍官士官服役條例第41條已明定軍官
、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅，依舉重以明輕、後手權利不得大於前手 等原則，遺族之撫慰金請求權仍應受該5年時效期間之限 制。且行政法對於公法請求權，並無時效中斷之規定，故 原告主張時效中斷，為無理由。再者，縱使認為公法上權 利有時效中斷之適用，原告雖於吳樵青亡故之翌月即94年 12月起5年內之99年6月21日發函向國防部請求，但未於請 求後6個月內起訴，依民法第130條之規定應視為時效不中 斷。從而其向國防部請領吳樵青遺族一次撫慰金之權利， 已罹於時效而不得主張。亦即不論本件判決結果如何，原 告均無從向國防部請領，自無即受確認判決之法律上利益 。
㈢原告雖否認系爭協議書上其等簽章之真正，但吳樵青於94 年11月即已死亡，原告衡情應無不知遺族申請餘額退伍金 權利，卻事隔6年後始提起本件訴訟，並否認上開文書上 其等筆跡及印文之真正，為無理由等語，資為抗辯。答辯 聲明：原告之訴駁回。
三、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害 之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關 係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最 高法院40年台上字第1827號判例參照）。本件原告否認系爭 協議書上其等簽章之真正，惟被告辯稱其為真正，因系爭協 議書上原告等之簽章真偽，影響原告向國防部請領吳樵青遺 族撫慰金權利之有無及其範圍，足認兩造間就原告等向國防 部請領吳樵青遺族一次撫慰金之權利存否處於不明確之狀態 ，原告即有藉由提起確認之訴除去之必要，則原告以否認其 法律關係存在者為被告，即無不合。又本件訴訟標的為原告 等基於吳樵青遺族身分向國防部請領吳樵青遺族撫慰金之權 利，而非已故遺族吳聯興之請求權，故該項權利是否為一身 專屬權，能否成為繼承之標的，與本件訴訟標的無涉。況且 某項權利是否為一身專屬權，係屬有關訴訟標的之法律關係 要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺。四、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之民事訴訟法第247條第1項定有明文。又該 所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項危險、此種不 安狀態，得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院27年上字第316號、52
年台上字第1240號判例參照）。原告主張其等於吳樵青生前 支領退休俸，吳樵青死亡後，並未與吳聯興協議推派吳聯興 領取原階薪給半數（半俸），吳聯興竟向國防部提出偽造其 等簽章之系爭協議書，排除其等請領之權利，惟為被告所否 認，足見兩造就原告有無同意推派吳聯興領取吳樵青遺族一 次撫慰金乙事存有所爭執，致原告之私法上地位有受侵害之 危險，此危險或不安狀態，並得以確認判決除去之，原告自 有即受確認判決之法律上利益。
五、查原告依陸海空軍軍官士官服役條例第36條主張其對國防部 有請領吳樵青遺族撫慰金之權利，該條雖未規定時效期間， 但既為人民對行政機關之請求權，自屬公法上之請求權，行 政程序法第131條第1、2項規定，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。按「軍官、士官於領受退休俸或贍養金 期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給 與標準，發給其遺族一次撫慰金」陸海空軍軍官士官服役條 例第36條第1項前段定有明文。吳樵青於94年11月16日死亡 ，原告為吳樵青之遺族，自可依上開規定，自吳樵青死亡之 次月即94年12月起向國防部請求給付遺族撫慰金。原告於99 年6月21日委託賴青鵬律師致函國防部參謀本部而為請求， 該函於同年月24日送達於國防部參謀本部，有律師函、送達 證書影本可稽（原審卷第17頁、本院卷第157頁），顯見原 告自得為請求之時起5年內已行使上開公法上之權利。雖其 等未於上開請求後6個月內向國防部起訴請求給付，然按， 消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義務人 向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認 不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等 ，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照 ）。又公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之 原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係 ，世界各國法律莫不承認時效制度，是時效制度係公法與私 法之共通原理，公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其 他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類 推適用民法之一般消滅時效規定。其類推適用範圍不限於消 滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷及不完成等相關 規定均在類推適用之列（行政法院52年判字第345號判例、 最高行政法院93年度判字第843號判決參照）。國防部參謀 本部於收受上開律師函後，隨即於消滅時效期間屆滿前之99 年7月12日，以該部人事參謀次長室書函（下稱國防部書函 ）覆稱：「有關領俸退員吳樵青於94年11月16日死亡，其同 一順序遺族吳聯興先生檢附相關證明文件申請改支半俸，經
本室以選道字第0000000000號函核定支領半俸在案；有關吳 聯興及曾欣慧等2人因涉偽造文書，致同一順序遺族吳隆興 及吳振興等2人申請餘額退伍金之權利受有損害事宜，貴法 律事務所已向臺灣臺北地方法院檢察署提起刑事告訴在案， 俟判決後，本室必當適法處理」（原審卷第18頁），該書函 並未否定或排除原告等基於吳樵青之遺族身分請求退除給與 之權利，僅謂因吳樵青遺族間就系爭協議書真偽之爭議未決 ，俟相關訴訟結果再為適法之處理，甚且，國防部參謀本部 人事參謀次長室於100年12月9日以書函重申此旨（原審卷第 27頁），可認國防部就原告等之公法上請求權為默示之承認 ，而生中斷時效之效力。又原告等上開公法上請求權之行使 對象既為國防部而非被告，則原告何時對被告提起本件訴訟 ，對於原告公法上權利時效之認定，不生影響。被告以原告 向國防部請求後，未於6個月內起訴，且國防部書函並無表 示承認對原告有債務之文義，不生時效中斷之效力，原告之 請求權既已罹於時效，則不論本件判決結果如何，原告均不 得向國防部請求給付，原告之訴欠缺確認利益云云，無足憑 採。
六、按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證 其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。本 件原告既否認系爭協議書上其簽名及印文之真正，自應由被 告就其真正負舉證責任。查系爭協議書蓋用之原告印文，與 原告等自承共同簽立之權益承受協議書（外袋附件1）、補 充權益承受協議書（外袋附件2）上所蓋用之印文，以肉眼 即可輕易判斷其大小、形狀、字體均不相同，被告迄無法舉 證上開印文之真正，自難憑信。又本院為確認系爭協議書之 原告簽名之真偽，將系爭協議書與經原告共同簽名之權益承 受協議書、補充權益承受協議書、原告吳隆興於95年5月23 日在公證人前簽立之公證書正本（外袋附件3）、97年5月19 日、9月23日簽名之臨時住宿登記表（外袋附件6-1至6-6） 、97年3月7日、4月2日、5月14日、5月27日、7月3日、8月5 日、9月25日、12月16日親簽江蘇增值稅專用發票（外袋附 件7-1至7-13）、法務部矯正署臺北監獄收容人自白書、臺 灣臺北監獄收容人紋身入珠檢查表（置於外袋內）等文書正 本，送請內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定，經該局將 系爭協議書上「吳隆興」字跡編為甲類，其餘文書上「吳隆 興」簽名字跡編為乙類，以特徵比對法進行鑑定之結果，業 已認定二類字跡不相符。至於「吳振興」字跡部分，則因未 能送鑑足夠標準字跡可資比對，故難以認定是否相符，有該 局102年8月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（本
院卷第138頁），足徵系爭協議書之原告吳隆興筆跡係為偽 造。至上開鑑定書表示無法認定吳振興筆跡之真偽，然按， 供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由 心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定 之聲請，法院均得不命鑑定自為判斷；且文書之真偽，得依 核對筆跡或印跡證之，而筆跡或印跡是否相符，法院本得依 其自由心證判斷之，非得以當事人無鑑定之聲請或鑑定機關 未予鑑定，遽予拒絕判斷（最高法院28年上字第1905號判例 、75年度台上字第422號判決參照）。本院以肉眼就系爭協 議書上吳振興字跡，與其餘經吳振興親筆簽名之文書上吳振 興筆跡比對結果，發現其運筆態勢均異，參以權益承受協議 書、補充權益承受協議書上所載日期為94年12月16日，系爭 協議書日期為95年1月11日，前後相隔未及一個月，同一人 之筆跡顯不可能在短短20餘日內出現如此重大而顯著之差異 ，因認原告吳振興之筆跡亦非真正。
七、綜上說明，系爭協議書上原告之簽名及印文既無法認定為真 正，難認原告與吳聯興間有系爭協議書所載內容之協議存在 。次查，原告與吳聯興均為吳樵青之子女，並為吳樵青之全 體繼承人，有戶籍謄本可稽，依民法第1141條規定，其應繼 分各為3分之1。因吳樵青之繼承人間無法達成協議，依102 年1月21日國防部參謀本部人事參謀次長室函所揭：「有關 領俸退員死亡，其合法之遺族，可依其志願選擇支領一次撫 慰金或改支半俸，本部為避免遺族在選擇給與種類上產生爭 議而逾時無法請領，並基於公法給付支出之公平性，在實務 作業上，爰採遺族共同協議方式處理，無論擇領一次撫慰金 或半俸，凡符合請領權利之遺族，均須簽署協議，並推舉1 人代表具領，倘無法達成協議，依前開法律授權本部訂定之 『陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與發放作業規定』， 以應繼分方式支領一次撫慰金」等旨（本院卷第69頁），原 告與吳聯興得依應繼分比例支領一次撫慰金。從而，原告訴 請確認其等依陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定，向國 防部請領吳樵青遺族一次撫慰金之權利，各有3分之1之權利 存在，為有理由，應予准許。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判 決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論斷，本件原告變更之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源
法 官 邱璿如
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
書記官 陳紀語