臺灣高等法院民事判決 101年度上字第733號
上 訴 人 杜芝玲
陳滄淇
共 同
訴訟代理人 李文輝律師
被上訴人 林秀雲
訴訟代理人 許恆輔律師
複代理人 林心惠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月
25日臺灣士林地方法院100年度訴字第446號第一審判決提起上訴
，本院於103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人提 起上訴後於本院追加依保母在宅托兒契約（下稱系爭契約） 第8條第3款之約定，請求被上訴人負損害賠償之責（本院卷 第177頁），經核上訴人上開之請求，與其在原法院基於侵 權行為法律關係所為之請求，均係本於如後開系爭事件所生 同一損害之基礎事實，依上開規定，自應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人甲○○、丙○○（下合稱上訴人，如1人逕稱其名） 主張：上訴人之子陳００（真實姓名、年籍資料詳卷）於民 國00年00月0日生，出生1月餘委由被上訴人托育，托育時間 為全日托育：每週一早上7時至每週五下午8時，托育費每月 新臺幣（下同）2萬2,000元，並訂有系爭契約。於98年2月3 日甲○○探視陳００，發現陳００似有異常，經向被上訴人 詢問，被上訴人始稱陳００有吐乳腹瀉情形，惟察覺陳００ 似有發燒，經被上訴人拿出耳溫機檢查，陳００確有發燒， 被上訴人顯未善盡注意義務，經至陳獻明小兒科門診後，上 訴人又先後於同年2月5日及7日帶去門診，2月7日門診時， 醫師告知陳００已無問題，不用再開藥。詎於98年2月10日 清晨，上訴人接獲來電告知陳００已死亡，上訴人趕到被上 訴人住宅時，陳００已被送上救護車並由救護人員作緊急處 理，經送醫急救1小時後仍告不治（下稱系爭事件）。依內
政部兒童局保母實務手冊之說明，嬰兒與大人不可同床且趴 睡，被上訴人讓陳００與其同床且趴睡，隱瞞未告知上訴人 ，事發當晚，被上訴人明知陳００感冒初癒仍讓陳００趴睡 ，未注意陳００在凌晨時哭鬧不休又不喝奶，亦未即時告知 上訴人或查看陳００是否身體不適，致陳００吸入異物，且 於陳００有異狀時未能及時搶救，顯有疏於照顧陳００之過 失，違反系爭契約保母之責任。爰依系爭契約及侵權行為之 法律關係請求被上訴人賠償甲○○：㈠醫藥費1萬1,714元、 殯葬費12萬4,225元；㈡扶養費211萬元，暫請求50萬元；㈢ 非財產上損害賠償150萬元；賠償丙○○：㈠扶養費133萬元 ，暫請求50萬元；㈡非財產上損害賠償150萬元等語。並聲 明：㈠被上訴人應給付上訴人甲○○213萬5,939元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡ 被上訴人應給付上訴人丙○○200萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准 宣告假執行。
二、被上訴人則以：依專業機構之鑑定意見均認陳００並非因窒 息死亡，陳００是否趴睡，是否與被上訴人同睡，與其死亡 均無任何因果關係，被上訴人並無疏未注意陳００之病情， 致陳００吸入異物感染，亦無因未及時送醫致陳００死亡之 過失，上訴人無任何證據證明被上訴人之照顧行為，與陳０ ０死亡，具有因果關係等語置辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人 不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給 付上訴人甲○○213萬5,939元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人 丙○○200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第190頁背面） ㈠上訴人之子陳００，自97年12月15日時起至98年2月10日死 亡止，係由被上訴人擔任托育之責，有系爭契約可憑。 ㈡上訴人之子陳００於98年2月10日7時30分許死亡。 ㈢甲○○為66年8月29日生，丙○○為63年2月26日生。 ㈣甲○○支付醫藥費1萬1,714元、殯葬費12萬4,225元。五、兩造爭執事項：
㈠陳００死亡之原因為何？
㈡被上訴人對陳００之死亡，應否依侵權行為或系爭契約約定 ，負損害賠償之責？
㈢被上訴人如應負損害賠償之責，上訴人得請求之金額各為何?
爰分述之如下：
㈠陳００死亡之原因為何？
⒈上訴人主張：陳００係因被上訴人疏於照顧，造成窒息死亡 等語，惟為被上訴人所否認，辯以：陳００並非窒息死亡等 語。
⒉經查：
⑴陳００於98年2月10日7時30分許死亡，經檢察官會同法醫師 相驗解剖屍體鑑定結果，研判：「……肺臟切面有實質化肺 炎變化，組織切片觀察有間質性肺泡性肺炎及局部吸入性肺 炎。死者主因上呼吸道感染、肺炎併同呼吸衰竭致有急救時 吸入胃內容物入氣管的可能性，但以上呼吸道感染、肺炎等 病程，死亡方式仍為自然死。解剖時取的體液內有殘留抗組 織胺類感冒藥，支持死者生前有使用抗組織胺感冒治療藥物 。死者死亡時呈現趴睡姿勢與死亡並無絕對相關性。由組織 觀察肺臟局部有吸入性異物引起之發炎，似較支持有長期、 間歇性吸入少量異物及新生兒較無法咳出痰物致有發炎病灶 」、「由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者之死亡轉機為 呼吸衰竭，死亡原因為上呼吸道感染併同肺泡性肺炎，最後 因呼吸衰竭而死亡。死亡方式為『自然死』。」等語，有法 務部法醫研究所（下稱法醫研究所）（98）醫鑑字第000000 0000號鑑定報告書可憑（臺灣士林地方法院檢察署98年度相 字第150號卷第152至162頁，下稱相字卷）。又依法醫研究 所100年12月5日法醫理字第000000000號函說明欄第㈡至㈤ 項載有：「㈡……除解剖所見之間質性肺泡性肺炎外，依來 文提示『肢體發紺』為死後常見之表徵，嘴巴溢出乳白色液 體可為溢乳存留嘴內、口腔之結果，非必定是造成窒息之結 果……㈢依解剖及病理組織觀察有肺泡性肺炎、肺間質增加 、支氣管周圍發炎細胞增生，支持有慢性病灶（有剛復原2 日之陳述，亦支持生前患病異常之情事），與死亡時胃內容 物有壓力性潰瘍，亦支持病患大病初癒，為生理機能遭受死 亡休克之挑戰常見之表徵等，均支持長期病灶與急性發作之 可能性。長期間歇性吸入異物造成肺炎，除了組織變化外， 亦可由病歷中得知應有長期患病（98年2月3日至98年2月7日 咽炎、高燒）。一般嬰兒在出生後六個月，尚存有母親的免 疫蛋白保護，健康嬰兒一般不易感染，本案在出生後3個月 內高燒，即表示確有異常之可能。㈣腦部缺氧必須一段時間 在組織切片上方可能觀察到嗜紅性神經元之變化，本案因到 院死亡，急救1小時35分，故應尚未顯現腦部缺氧性病變之 病理組織變化之特徵。㈤一般冰枕與臨床上造成小孩肺炎較 無相關。」等語（原審卷第101至102頁）。依上說明，法醫
研究所認陳００之死亡原因應係肺炎。惟依行政院衛生署99 年10月4日衛署醫字第0000000000號書函附該署醫事審議委 員會（下稱醫審會）編號0000000號鑑定書鑑定意見則載有 ：「……㈡小兒肺炎死亡之症候，通常出現持續發燒不退、 呼吸用力、呼吸困難、呼吸速度增快及唇色發紺等，其時程 由發病至死亡，約需1至數天時間。依病歷記載，98年2月7 日病嬰複診時，症狀已改善。故本案的表現並不符合肺炎的 定義。」等語，亦有該鑑定書可按（臺灣士林地方法院檢察 署98年度偵字第2808號卷第152至157頁，下稱偵查卷），可 知醫審會之鑑定意見認陳００之情形不符合肺炎定義，就此 部分，與法醫研究所之上開鑑定，略有不同。
⑵另依①法醫研究所101年3月8日法醫理字第0000000000函號 說明二之㈡記載：「……以死者肺部有間質性肺泡性肺炎， 局部間質增生之組織變化，較無法因溢奶短時間造成急性窒 息併同有肺炎性組織變化的結果。因死因為一連串醫療紀錄 包括臨床檢驗，病歷資料併同解剖病理之結果為最後死因研 判依據……無法以單純『管內有大量白色液體』而明顯確定 的推斷死因。」（原審卷第123頁）；②行政院國軍退除役 官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）101年4月 6日北總兒字第0000000000號函附意見：「……鼻部、臉部 出現屍斑，只能顯示死後屍體較長一段時間是維持面向下， 無法直接斷定該童死亡是因趴睡或窒息造成。」等語（原審 卷第133至134頁）；③衛生福利部102年10月15日衛部醫字 第0000000000號書函附醫審會編號0000000號鑑定書十、鑑 定意見：「㈠依卷附資料，並無法判斷病嬰是否為窒息死亡 ；因其外觀無明顯之外力或外物窒息之現象，解剖時發現肺 臟切面有實質化肺炎變化，組織切片觀察有間質性肺泡性肺 炎及局部吸入性肺炎。故依既有之資料，判斷病嬰並非窒息 而死。」等語（本院卷第159頁）。
⑶綜合上開⑴⑵所述，陳００之死亡原因，是否係肺炎，雖有 如上開所述之不同鑑定意見，惟均判斷並非係窒息而死，是 陳００並非窒息死亡應堪認定。至臺北榮總就本院函詢陳０ ０氣管中有大量乳白色液體，是否可能會造成窒息死亡乙事 （本院卷第56頁），雖於101年9月21日以北總兒字第000000 0000號函說明二記載：「根據醫學常規，氣管中有大量乳白 色液體，的確可能會造成窒息死亡。」，然亦於該函說明三 載有：「這個病例因為年代久遠，已不復記憶，無法由病歷 記載推測。」等語（本院卷第57至58頁），是自難以臺北榮 總之上開函文遽認陳００之死亡原因，係窒息死亡。 ㈡被上訴人對陳００之死亡，應否依侵權行為或系爭契約約定
，負損害賠償之責？
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。」、「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活 上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人 對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應 負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，被害人之父 、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相 當之金額。」民法第184條第1項前段、民法第192條第1、2 項、第194條分別定有明文。又保母因照顧受托孩童有故意 或過失，致委託人或受托孩童發生損害，對於委託人應負賠 償責任，系爭契約第8條第3款亦有明文。次按損害賠償之債 ，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件。故損害賠償之債，如不合於此項成 立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果 關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實， 為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行 為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生 結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之， 若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認 為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為 偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能 僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相 當因果關係（最高法院98年台上字第673號判決意旨參照） 。
⒉上訴人主張：依內政部兒童局保母實務手冊說明，嬰兒與大 人不可同床且趴睡，被上訴人竟讓陳００與其同床且趴睡， 隱瞞未告知上訴人，並疏未注意陳００是否身體不適，致陳 ００吸入異物，且於有異狀時未能及時搶救，顯有疏於照顧 之過失等語；惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。 ⒊經查：
⑴被上訴人於98年2月10日警詢筆錄稱：「（問：妳前晚9日如 何照顧嬰兒？當晚經過如何？）……安撫他到半夜2點40分 許，我有泡了牛奶要餵他喝，但是這一次他就沒喝，他就睡 著了，我就把他轉身過來讓他趴著睡……我就乘這期間在他 旁邊睡覺，直到5時55分發現為止」等語（相字卷第5頁）， 是被上訴人確有讓陳００趴睡，並與其同睡之情事，固堪認 定。惟有關陳００趴睡，及與被上訴人同睡，與陳００死亡 間是否有所影響，業據醫審會編號0000000號鑑定書鑑定結 果認：「病嬰趴睡並與保母同睡，與病嬰死亡未必有關聯。 蓋因病嬰當日夜間並無任何特殊之異常現象，其深夜入睡前
之少許燥動亦因保母安撫而緩解，病嬰之死亡應係所謂嬰兒 猝死症候群。其發生原因眾多，並無法完全以單一原因說明 之。」等語，有該鑑定書十、鑑定意見㈢可憑（本院卷第 159頁），而法醫研究所（98）醫鑑字第0000000000號鑑定 報告書，亦認陳００趴睡與其死亡並無絕對相關性，亦如上 述。準此，自難認陳００之趴睡及與被上訴人同睡，與陳０ ０之死亡具有相當之因果關係。
⑵上訴人另主張：被上訴人疏未注意陳００是否身體不適，致 陳００吸入異物，且於有異狀時未能及時搶救等語，惟： ①「以死者肺部有間質性肺泡性肺炎，局部間質增生的組織變 化，較無法因溢奶短時間造成急性窒息併同有肺炎性組織變 化之結果。」，有法醫研究所98年11月5日法醫理字第00000 0000號函可憑（偵查卷第97頁）。
②依醫審會編號0000000號鑑定書之十、鑑定意見載有：「㈠ 嬰兒由於食道括約肌較鬆弛，因此較易發生胃內容物（部分 消化之食物及胃液之混合物）逆流食道，又可能再由食道吸 入氣管形成吸入性肺炎，輕度者該項食道逆流未必會有症狀 （如呼吸困難、呼吸道分泌物增加及發燒不退等），由吸入 至明顯症狀須數天時間，但症狀輕微者可能無明顯症狀，雖 無臨床症狀，但亦可能因間歇性吸入胃內容物，而致潛隱性 之肺部炎性反應。㈡小兒肺炎死亡之症候，通常出現持續發 燒不退、呼吸用力、呼吸困難、呼吸速度增快及唇色發紺等 ，其時程由發病至死亡，約需1至數天時間……。」等語（ 偵查卷第155頁)。
③醫審會編號0000000號鑑定書之十、鑑定意見㈡認：「病嬰 所睡床墊上遺留大片潮濕之地方，可能原因為危急時所產生 之續發性反應（如瀕死前或急救時，胃內容物返流入口腔再 外流到床墊所致之濕痕等等），與病嬰之死亡無關。」等語 ，有鑑定書可按（本院卷第159頁）。
④有關上訴人以被上訴人涉有刑法第276條第2項業務過失致死 罪提起告訴，亦據臺灣士林地方法院檢察署以100年度調偵 字第13號不起訴處分書，及臺灣高等法院檢察署100年度上 聲議字第2186號處分書認定：陳００之死亡與被上訴人之照 護無關，業據本院調閱上開卷宗（全卷），查明屬實。 ⑤綜上，足見陳００間歇性吸入異物、病情惡化，非因溢奶之 短時間所造成，而係需約1至數天時間，且就陳００所睡床 墊上遺留大片潮濕之地方，亦與陳００之死亡無關。此外， 上訴人復無其他證據證明被上訴人之照顧行為與陳００之死 亡結果，具有相當因果關係。
⑶從而，依首揭說明，上訴人上開之主張，自不合於損害賠償
之債之成立要件，自難認被上訴人對陳００之死亡，應依侵 權行為或系爭契約約定，負損害賠償之責。
㈢被上訴人如應負損害賠償之責，上訴人得請求之金額各為何 ？
如上所述，被上訴人既毋庸負損害賠償之責，本院自無就上 訴人請求之金額，加以論述之必要，併此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭契約及侵權行為之法律關係請求判 決如上開聲明所示，為無理由，不應准許，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌 後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 李芳南
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。