臺灣高等法院民事判決 101年度上字第1267號
上 訴 人 高定
訴訟代理人 陳適庸律師
複代理人 蕭珮郁律師
被上訴人 簡宏霖
訴訟代理人 黃良池律師
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國101年9月14日
臺灣臺北地方法院101年度訴字第865號第一審判決提起上訴，本
院於103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168條雖有明文；惟依同法第173條規定，第168條之規 定，於有訴訟代理人時不適用之。本件上訴人高定雖已死亡 （見本院卷79頁），惟其在本件委任有訴訟代理人，本件訴 訟程序不當然停止，合先敘明。
二、次按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人 之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指 於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。 故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起 上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上 訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人 全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年 台上字第1930號判例參照）。本件原審依協定書及保證契約 關係，判決上訴人高定應給付被上訴人新臺幣（下同）200 萬元本息；原審共同被告陳新棟、周學麟應於被上訴人就上 訴人高定之財產強制執行無效果時，連帶給付之；上開訴訟 標的對於上訴人高定及原審共同被告陳新棟、周學麟必須合 一確定，上訴人高定提起上訴，就形式上觀之，係有利於共 同訴訟人之行為，爰於上訴人高定提起上訴後，將陳新棟、 周學麟列為視同上訴人。惟民法第275條規定連帶債務人中 之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者 ，為他債務人之利益亦生效力；債權人以各連帶債務人為共 同被告提起給付之訴，須被告一人提出非基於其個人關係之 抗辯有理由，對於被告各人始屬必須合一確定，而應適用民 事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號
判例意旨參照）。本件上訴人高定提起上訴，經審理結果， 認其上訴為無理由（詳後述），其上訴對於共同訴訟人即非 屬必須合一確定，從而其上訴效力不及於原審共同被告陳新 棟、周學麟，爰不再將陳新棟、周學麟列為視同上訴人，亦 先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審 之訴駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人與其他繼承人（下稱上訴人等繼承人）共同繼承其 等被繼承人高樹所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地 號土地應有部分3分之1（下稱系爭土地），因無錢繳納遺 產稅，遲未辦理系爭土地之繼承登記。97年間原審共同被 告周學麟（為上訴人之外甥）、陳新棟向伊表示，希望伊 出資幫忙上訴人等繼承人辦理系爭土地之繼承登記，俟上 訴人等繼承人處分系爭土地時會優先返還借款，並加計報 酬與伊，伊並可取得幫忙處理系爭土地之優先權利，亦可 再獲得其他報酬。伊乃於98年3月4日與上訴人簽訂協定書 （下稱系爭協定書），由伊先借款100萬元予上訴人，繳 納系爭土地遺產稅並辦理繼承登記；嗣完成登記後，伊再 借款100萬元予上訴人，共計200萬元（下稱系爭借款）， 並約定日後上訴人將系爭土地應有部分讓與第三人時，應 於簽約時給付伊300萬元，其中200萬元清償系爭借款， 100萬元作為報酬，由原審共同被告陳新棟、周學麟擔任 保證人。嗣上訴人等繼承人於98年6月12日將系爭土地出 售予訴外人蕭毅之，蕭毅之於98年9月9日將系爭土地移轉 登記予訴外人呂秀英、呂文彬，詎上訴人迄未返還系爭借 款予伊。
（二）上訴人等繼承人於98年6月12日將系爭土地以13,673,000 元出賣予蕭毅之，依不動產買賣契約書約定分3次付款； 第1次款4,101,900元，蕭毅之出資150萬元，其餘2,601, 900元係伊出資，嗣伊與蕭毅因資金不足，無法再支付第2 期款，伊乃轉請呂秀英、呂文彬承接前開買賣契約，呂文 英及呂文彬透過伊再支付價款予上訴人等繼承人，伊並未 收受上訴人清償系爭借款。伊於99年5月31日與周學麟等 人所簽訂有關不動產合建契約之委任書與本案無關，該委 任契約書已於100年6月10日終止。
（三）爰依系爭協定書之法律關係，求為命上訴人給付200萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計
付利息；如對上訴人財產強制執行無效果時，由原審共同 被告陳新棟、周學麟連帶給付之（原審為如被上訴人聲明 之判決，上訴人不服，提起上訴）。
上訴人則以：伊將系爭土地移轉登記予蕭毅之時，有收足價 金13,673,000元，並將系爭土地設定500萬元抵押權予被上 訴人擔保系爭借款。當時約定系爭土地若移轉登記予被上訴 人或蕭毅之時，伊仍積欠被上訴人系爭借款，但若將系爭土 地移轉登記予第三人時，被上訴人即可從價金中優先受償系 爭借款。被上訴人既將系爭土地再移轉登記予呂文英、呂文 彬，自已從該買賣價金中扣除伊應給付被上訴人之系爭借款 200萬元，被上訴人亦已塗銷系爭土地之抵押權，應已受償 系爭借款云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人因辦理系爭土地繼承登記事宜向被上訴人借款200 萬元，有收受被上訴人交付200萬元。
（二）兩造於98年3月4日簽立協定書，第2條約定：「乙方（即 上訴人）同意於辦理繼承登記時併件辦理抵押權設定登記 予甲方（即被上訴人），保證人（即原審共同被告陳新棟 、周學麟）負連帶之責任，俟登記完成時，甲方應交付新 台幣壹佰萬元予乙方並返還上述之商業本票。」第3條約 定：「乙方日後將土地售予第三人時，應於簽約時給予甲 方新台幣叁佰萬元，甲方同時塗銷上述之抵押設定。」（三）上訴人等繼承人與蕭毅之於98年6月12日簽立不動產買賣 契約書，由上訴人等繼承人將系爭土地出賣予蕭毅之，買 賣價金為13,673,000元，已於98年8月27日辦理所有權移 轉登記完畢，上訴人等繼承人亦已取得13,673,000元。嗣 蕭毅之於98年9月9日將系爭土地移轉登記予呂文英、呂文 彬所有，登記原因為買賣。被上訴人於99年6月4日塗銷系 爭土地之抵押權設定登記。
（四）前開事實，有系爭協定書、不動產買賣契約書、土地登記 謄本、異動索引等可證（見原審卷9-20、50頁）。四、被上訴人主張依系爭協定書之約定請求上訴人返還系爭借款 200萬元有無理由，論述如下：
（一）經查被上訴人主張上訴人等繼承人為辦理系爭土地之繼承 登記，其乃於98年3月4日與上訴人簽訂系爭協定書，借款 100萬元予上訴人，繳納系爭土地遺產稅並辦理繼承登記 ，完成登記後，其再借款100萬元予上訴人，共計200萬元 等情，經上訴人援引原審共同被告周學麟之陳述，自認有 收到被上訴人交付之200萬元等語明確（見原審卷46頁正 背面），被上訴人有借款200萬元予上訴人之事實，堪以
認定。次查系爭協定書第2條約定：「乙方（即上訴人） 同意於辦理繼承登記時併件辦理抵押權設定登記予甲方（ 即被上訴人），保證人（即原審共同被告陳新棟、周學麟 ）負連帶之責任」，第3條約定：「乙方日後將土地售予 第三人時，應於簽約時給予甲方新臺幣叁佰萬元，甲方同 時塗銷上述之抵押設定」，有系爭協定書可憑（見原審卷 9頁）；又被上訴人主張上開300萬元是借給上訴人辦理繼 承等費用的錢，100萬元是酬勞等語（見原審卷79頁背面 ），為上訴人所不爭執，足見兩造就系爭借款係約定以上 訴人日後將系爭土地售予第三人簽約時，為上訴人返還系 爭借款之停止條件，於該條件成就時，上訴人即負有返還 系爭借款200萬元之義務。
（二）再查上訴人等繼承人與蕭毅之於98年6月12日簽立不動產 買賣契約書，由上訴人等繼承人將系爭土地出賣予蕭毅之 ，買賣價金為13,673,000元，已於98年8月27日辦理所有 權移轉登記完畢，上訴人等繼承人亦已取得13,673,000元 等情，有不動產買賣契約書、異動索引（見原審卷11-16 頁），及原審共同被告周學麟陳明上訴人有拿到13,673, 000元等語（見原審卷46頁背面、56頁背面）可憑。雖上 訴人以系爭土地出賣予蕭毅之，再出賣移轉所有權登記予 呂文英、呂文彬後，原設定予被上訴人之抵押權已塗銷為 由，抗辯被上訴人業已取回系爭借款200萬元云云；然為 被上訴人所否認。查被上訴人與原審共同被告陳新棟、周 學麟於98年3月4日簽立契約書，其中第1條約定：「如繼 承人高定等8人處分被繼承人高樹之土地，乙（即陳新棟 ）丙（即周學麟）雙方保證甲方（即被上訴人）於簽訂土 地買賣契約時，取得新臺幣叁佰萬元。」（見原審卷47頁 ），僅係原審共同被告陳新棟、周學麟保證被上訴人於上 訴人等繼承人處分系爭土地簽訂土地買賣契約時，可取得 300萬元，係彼等3人間之契約，並未能認被上訴人已經取 得上訴人返還系爭借款200萬元。
（三）雖上訴人抗辯：兩造是約定於系爭土地移轉登記予第三人 時，被上訴人就可從價金中優先受償系爭借款200萬元； 系爭土地既由蕭毅之再移轉登記予呂文英、呂文彬，被上 訴人自已從該買賣價金中扣除該200萬元，且被上訴人亦 已塗銷抵押權，被上訴人應已受償系爭借款云云。惟按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯系爭 借款業已清償，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有 利於己之事實負舉證責任。經查證人即承辦系爭土地移轉
登記事宜之代書蔡文仁到場證稱：關於98年3月4日之契約 書（見原審卷47頁）第1條，就是高樹的土地賣給第三人 時，乙（即陳新棟）丙（即周學麟）雙方在簽約的當天讓 甲方（即被上訴人）取得300萬元；「（問：當初是如何 約定？有無講好在簽約時如何取得300萬元？）沒有說要 從何款項支付，如何支付的方式沒有提到。」伊不知道 上訴人有無清償系爭協定書所述款項予被上訴人等語（見 原審卷78頁正背面），並無從據為上訴人所辯被上訴人應 自系爭土地買賣契約價金中直接受償系爭借款之有利證明 。雖被上訴人已塗銷系爭土地之抵押權設定登記，惟被上 訴人願塗銷該抵押權登記，原因甚多，並非必然出於其系 爭借款債權已經上訴人清償，參以被上訴人所稱因呂秀英 為其妻，呂文彬為其小舅子，其始塗銷抵押權設定等情， 亦無違背常情之處，尚難以系爭土地之抵押權已經塗銷遽 認被上訴人之系爭借款債權已獲清償。
（四）上訴人雖復辯稱其係授權原審共同被告陳新棟將系爭土地 以每坪60萬元出售，總價為20,509,500元，被上訴人以他 人名義訂立不動產買賣契約買受系爭土地之價金僅13,673 ,000元，抵銷其向被上訴人所借200萬元，被上訴人尚應 給付其6,836,500元云云，並提出不動產預定銷售授權協 議書（見原審卷58頁、本院卷9頁）為證。惟查上訴人所 提出上開不動產預定銷售授權協議書，係上訴人與陳新棟 間之協議，與被上訴人無關；另原審共同被告周學麟到場 提出被上訴人、呂文彬與顏富崇等人於99年5月31日所簽 訂委任契約書（見本院卷54頁），陳稱被上訴人已取得 450萬元云云，為被上訴人所否認，並再抗辯上開委任契 約書已經終止等語，亦據被上訴人提出終止委任契約書為 證（見本院卷59頁），為上訴人所不爭執（見本院卷58頁 ），上訴人抗辯系爭借款業已清償，難以採信。此外，上 訴人並未舉證證明系爭借款業已清償，被上訴人請求上訴 人返還系爭借款200萬元，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭協定書之約定，請求上訴人給付 200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年2月14日起至清 償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原 審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，及依兩造聲 請分別為准免假執行之宣告，並無不合；上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。