臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 劉昇威
選任辯護人 林思銘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部北部地方
軍事法院101 年度訴字第245 號，中華民國102 年7 月30日第一
審判決（起訴及追加起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署
101 年度毒偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉昇威（民國99年12月15日入伍，義務役，並於100 年12月 15日退伍) ，明知安非他命及愷他命係毒品危害防制條例所 列管之第二、三級毒品，且安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥 ，依法不得持有、販賣或轉讓，竟基於販賣第二、三級毒品 營利及轉讓禁藥之犯意，並以其所有之0000000000號行動電 話，作為聯繫販賣毒品之工具，分別如附表所示之時間、地 點，無償轉讓或收取如附表所示之價金，並交付如附表所示 之安非他命或愷他命予陳詩凱、劉德君、湯俊聲、陳靜儀。 嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官向臺灣新竹地方法院聲 請核發劉昇威所使用上開門號之通訊監察書，並於民國（下 同）100 年12月28日指揮員警至劉昇威新竹縣竹北市縣○○ 路00號之居所執行拘提，在當場徵得劉昇威同意實施搜索下 ，扣得第二級毒品安非他命粉末1 包（毛重0.8 公克) 、玻 璃材質吸食器1組、玻璃試管1支，劉昇威所有之皮爾卡登廠 牌行動電話1支（序號：000000000000000號，含電池1只； 門號：0000000000號SIM卡1張)。二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦後，認劉昇威犯罪 及發覺時，具現役軍人身分，且所犯為陸海空軍刑法所列之 罪，普通法院對之無審判權，故為不起訴處分，並函送國防 部北部地方軍事法院檢察署，嗣經國防部北部地方軍事法院 檢察署軍事檢察官偵結起訴及追加起訴。
理 由
壹、審判權部分
一、選任辯護人辯稱：本件係在被告退伍離役後之100 年12月28 日訊問相關證人，始足認定被告有販賣及轉讓毒品之犯罪嫌 疑，而認本案發覺時係在被告退伍離役之後，故軍事法院對 被告無審判權云云。查，被告劉昇威於99年12月15日入伍， 並於100 年12月15日退伍而離職離役，此有新竹後備指揮部 101 年3 月22日後新竹動字第0000000000號函附被告之兵籍
資料影本1 份可佐（見軍檢署101 年偵字第43號卷第69至73 頁) ，而其涉犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第3 項及藥事法第83條第1 項等6 罪，犯罪時 間分別在100 年7 月30日，同年8 月13日、19日、20日、26 日及同年9 月27日，皆係在被告任職服役期間，且新竹地方 法院檢察署於100 年7 月23日即對被告實施監聽，並於被告 退伍離營前發覺本案，有臺灣新竹地方法院核發之通訊監察 書影本共6 份附卷可憑（見軍檢署101 年偵字第43號卷第22 至39頁) ，是被告犯罪及發覺時均仍任職服役中，且所謂「 發覺」不以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為 人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院99年度台上字第 7837號判決意旨參照) ，是新竹地方法院檢察署開始實施通 訊監察後，已知悉被告相關之通話內容，並因此接續實施後 續之偵查作為，足見有合理可疑之依據，自可謂已發覺，辯 護人上開辯詞，即容有誤會，故依被告行為時之軍事審判法 第1 條第1 項前段規定，軍事法院自有審判權。至藥事法第 83條第1 項規定，雖非屬陸海空軍刑法或其特別法所列之罪 ，惟該罪與被告所犯之陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制 條例第8 條第2 項「轉讓第二級毒品罪」及持有之前行為間 ，具有法規競合關係，依軍事審判法第34條規定，軍事法院 均得併予審判，附此敘明。
二、第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告 罪，追加起訴；又一人犯數罪者，為相牽連之案件，軍事審 判法第35條、第150 條準用刑事訴訟法第265 條第1 項、第 7 條第1 款定有明文。查，軍事檢察官提起公訴後，於第一 審辯論終結前，對附表編號3 、5 所列犯行，認被告有一人 犯數罪之情形，為相牽連案件，而追加起訴，則追加起訴部 分，軍事法院亦有審判權。
三、本案由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官起訴，經 國防部北部地方軍事法院判決，被告不服提起上訴，原繫屬 於國防部高等軍事法院，因軍事審判法於102 年8 月13日修 正實施，依該法第237 條規定，審判中案件移送該管法院審 判，則本院就本案有審判權。
貳、證據能力部分
一、本案關於證據能力有無之判斷，依軍事審判法第125 條準用 刑事訴訟法「證據」章之相關規定。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項本有明文 ，是證人陳詩凱、湯俊聲、劉錦祺、劉德君於警詢中之供述
，被告及其辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力，而上 開供述又查無符合傳聞例外之規定，依法應無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、 第2 項定有明文。經查，除上述部分外，對於本院以下所引 用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察 官、被告及其辯護人，於本院準備程序不爭執其證據能力， 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之 情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證 事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據 能力。
四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有 關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，且經 本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑 事訴訟法第158條之4反面規定，當有證據能力。參、實體部分
一、附表編號1
訊據上訴人即被告劉昇威，固坦承曾於附表編號1 所示之時 間地點交付愷他命予陳詩凱，並收取其所交付之新台幣（下 同）500 元，惟辯稱：我跟陳詩凱係共同集資向他人購買愷 他命云云；選任辯護人另辯稱：被告並無任何意圖營利之事 實云云。然查：
㈠觀諸被告（代號A ，行動電話門號：0000000000）與陳詩凱 （代號B ，行動電話門號：0000000000）於100 年7 月30日 之通訊監察譯文，其內容如下：（見101 年偵字第565 號卷 第64頁）
1.陳詩凱於3時20分撥打電話給被告：
A：喂
B：你在幹麻
B：哥，我等一下跟你借500好嗎
A：我等一下打給你
2.被告於3時47分回撥電話給陳詩凱
B：喂
A：要不要一張的呀，幹現在東西有點貴
B：是哦，可是我現在只有500
A：好，我過去找你
3.被告於4時4分撥打電話給陳詩凱
B：你到我家附近等我
A：嗯
㈡證人即購毒者陳詩凱於偵查中證稱：行動電話0000000000門 號，申租人為我母親，使用者係我，我曾在100 年7 月30日 向被告購買愷他命1 次，金額為500 元，重量不是很清楚， 交易地點是在我家附近的竹北市三民路，且當天我有拿到愷 他命等語，並經軍事檢察署檢察官勘驗新竹地檢署前揭訊問 光碟在案（見101 年毒偵字第23號卷第111 至112 頁；軍檢 署101 年毒偵字第43號卷第238 至240 頁）；被告於偵查中 自白：上開譯文係我與陳詩凱之對話，該電話內容係陳詩凱 要向我拿安非他命，我並沒有愷他命，但我確定有交易。另 外，我跟陳詩凱說拿500 量太少，所以我問他要不要拿1000 元。至於陳詩凱說當天係在他家附近交易我沒意見等語（見 101 年毒偵字第23號卷第122 至123 頁）；被告於原審又自 陳：我在偵查中所說的「確定有交易」，不是指安非他命， 係指愷他命，我是賣給陳詩凱愷他命，不知道為什麼會在新 竹地檢署說成安非他命等語（見原審卷三第40頁）。核與上 開通訊監察譯文可知，係陳詩凱基於自身所需，先撥打電話 給被告，而被告回撥後，與陳詩凱談妥毒品交易之價金，並 約定在陳詩凱住家附近交易，且有完成交易。至被告雖一度 於偵查中稱所交付陳詩凱者係安非他命，惟嗣後於原審及本 院皆已更正為愷他命，自不影響本案交易毒品實係愷他命之 認定。
㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念角度而言，販賣行為在通常之情形 下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的（最高法院 89年度台上字第299 號判決意旨參照) 。是以，販賣愷他命 係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增 減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交 易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然 無營利意圖，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴， ，衡情倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰之高度風險無償 交付毒品，從而，除足反證行為人確無營利之意外，通常尚 難僅因無法查悉其販入價格，而諉無營利之意思阻卻販賣犯 行之追訴，則被告既已向陳詩凱收取價金500 元，且坦承提 供毒品予其施用，自不能僅因無法查得其販賣毒品之實際利 得若干，即遽認被告無營利之意。
㈣按證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法 則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。而證 據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自 由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條 第1 項規定甚明。查，證人陳詩凱於嗣後翻異其詞稱：當天 我是請被告幫我買毒品，被告有將愷他命交給我，我交付給 被告500 元，是與被告合資購買1000元知愷他命等語（見軍 檢署101 年毒偵字第43號卷第51、237 頁；原審卷二第13至 14頁）。被告亦曾稱：我沒有販買毒品予陳詩凱，上開譯文 其實係我與陳詩凱一人各出500 元，由我在100 年7 月30日 當天某時，跟不詳人士購買，買回來後與陳詩凱一起施用， 施用地點是在我新竹縣竹北市縣○○路00號居所內等語（見 101 年毒偵字第23號卷第17至18頁；軍檢署101 年毒偵字第 43號卷第269 、291 頁；原審卷二第129 頁；本院卷第56頁 背面、59頁）。然從上開通訊監察譯文，兩人以暗語溝通： 「跟你借500 」、「要不要一張的呀」、「現在東西有點貴 」，明顯已知是陳詩凱要向被告買「500 」，被告則向其促 銷「1000」，文義上絲毫看不出為合資購買之情形，且檢察 官係從100 年7 月23日對被告實施監聽（見軍檢署101 年偵 字第43號卷第22頁），而在100 年7 月30日0 時至4 時之通 訊監察譯文中，亦無任何被告向第三人購買毒品之情形存在 ，反而似有出貨給其他人之跡象（見100 年聲拘字第158 號 卷第10至12頁）。再者，被告稱買回來之後係與陳詩凱在其 居所一起施用，惟前揭監聽譯文顯示，兩人係準備約在陳詩 凱家附近碰面。另外，陳詩凱又曾一度證稱，因與被告交情 很好，被告當時並未向其收錢（見軍檢署101 年偵字第43號 卷第53、241 頁），與合資購買說亦屬相互矛盾。況陳詩凱 、被告及其辯護人並不爭執前述關於販賣愷他命供述之任意 性，則被告與陳詩凱合資購買之說，瑕疵顯而易見，實屬卸 責之詞，其為販賣，堪可認定。
二、附表編號4
訊據上訴人即被告劉昇威，固坦承曾於附表編號4 所示之時 間地點提供安非他命予湯俊聲施用，惟否認有向湯俊聲收取 金錢，辯稱：湯俊聲每次都用欠的，我知道湯俊聲沒有錢， 所以也不會向他收錢云云。然查：
㈠觀諸被告（代號A ，行動電話門號：0000000000）與湯俊聲 （代號B ，行動電話門號：0000000000）於100 年8 月20日 之通訊監察譯文，其內容如下：（見101 年偵字第565 號卷 第99頁）
1.湯俊聲於0時6分撥打電話給被告：
A：喂
B：在哪裏
A：我在我家
B：嘿喔，去找你喔!
A：好啊
B：嗯嗯，你那邊有嗎？
A：有啦
B：好，拜拜
2.湯俊聲於0時9分撥打電話給被告：
B：喂，我到了
A：你跟誰來？
B：我跟我另一個朋友
A：靠爸(台語)，你還帶你朋友來幹嘛!
B：快點啦，給你做生意ㄇㄟ，哈
㈡證人即購毒者湯俊聲於偵查中證稱：0000000000是我所使用 的手機門號，我安非他命的來源都是向被告買的，而上開譯 文內容係指，被告當時說他有安非他命，我就去他家。我有 帶朋友一起去被告家，當時我買1000元的安非他命，當場交 錢及交貨等語（見101 年毒偵字第23號卷第101 至102 頁） 。核與上開通訊監察譯文可知，係湯俊聲基於自身所需，先 撥打電話給被告詢問有無毒品，並與被告於電話中談妥毒品 交易，後來湯俊聲前往被告住處購買毒品時，尚攜帶另一友 人一同前往。
㈢按被告及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具 有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相 同。蓋供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、 誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異 其供述之情形發生。是以供述證據，遇有前後不一，或彼此 互相齟齬之情形，法院為發現真實起見，應就其全盤供述之 意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法 則，詳予剖析其供述異、同之情形，並調查其他必要之證據 ，以去瑕存真，定其取捨。查，被告一再稱僅有轉讓毒品予 湯俊聲，湯俊聲並無交付毒品之價金，且湯俊聲嗣後亦於原 審翻異其詞稱：100 年8 月20日當天，我是要去被告那邊看 有無安非他命，若有毒品，我要叫被告請我，當天我確實有 帶朋友去找被告，被告也有拿安非他命給我，但我沒有拿錢 給被告，偵查中會說有拿錢給被告，係因為當時害怕被抓去 關，才會把事情全部往被告身上推等語（見原審卷二第115 、116 、118 頁）。然從上開譯文可知，湯俊聲前往被告居
所時，另準備介紹朋友與被告「做生意」，顯而易見被告確 有販賣毒品之情形。再者，不論被告係販賣或者轉讓毒品， 對湯俊聲刑事之責任均無任何影響，湯俊聲所謂怕被抓去關 之說詞，洵有可疑。另外，被告曾於警詢自陳：上開譯文內 容，係湯俊聲說要跟我買，可是他都用欠的等語（見101 年 毒偵字第23號卷第29至30頁）；又於原審稱：湯俊聲偵查中 所述不實，他跟我拿毒品，每次都說用欠的，他就自己將我 的毒品拿走了等語（見原審卷二第123 頁），而所謂「欠」 ，本寓有來日返還之意，因此可知湯俊聲取得毒品時，尚有 意交付價金，而非單純希望被告贈與，而被告「讓湯俊聲欠 」，亦代表未來尚有追討價金之意，並非無償，由此可見兩 人確係基於買賣關係而交付毒品，而非被告所稱之無償讓與 。至被告雖稱湯俊聲賒欠價金，然毒品交易本以一手交錢一 手交貨為常態，且湯俊聲亦於偵查中證稱曾交付1000元予被 告，而湯俊聲、被告及其辯護人均不爭執其供述之任意性， 則湯俊聲賒欠價金一事，自屬卸責之詞，並不足採。三、附表編號2、3、5、6
訊據上訴人即被告劉昇威，對此部分犯罪事實均坦承不諱（ 見101 年毒偵字第23號卷第14至16、24、28、122 至123 頁 ；軍檢署101 年毒偵字第43號卷第270 至271 、292 頁；原 審卷一第58、94、97頁；原審卷二第113 至114 、122 頁； 原審卷三第24、28頁；本院卷第56頁反面、59至60頁），且 有證人陳靜儀、劉錦祺等供述可稽（見101 年毒偵字第23號 卷第68至70、81至82頁；軍檢署101 年毒偵字第43號卷第63 頁；原審卷二第62、64、69頁），佐以搜索扣押筆錄、採證 相片、通訊監察譯文、行動電話查詢資料表、全戶戶籍資料 查詢結果等證據資料（見100 年聲拘字第158 號卷第24至28 、41、44至46、61至64頁；101 年毒偵字第23號卷第5 至9 、136 至147 頁），堪認被告就附表編號2 、3 、5 、6 犯 罪事實所為之任意性自白，與事實相符，犯行足堪認定。另 軍事檢察官認被告於附表編號2 之犯行，係犯陸海空軍刑法 第77條、毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌，惟被告僅坦承交付毒品予劉德君，並否認向劉德君收 取任何金錢，而100 年8 月13日之通訊監察譯文，雖有毒品 數量、價金之內容，然無從遽以推論雙方確有交付價金之行 為，且劉德君之證述內容，亦未提及任何交付價金之情，況 劉德君固因施用第二級毒品於100 年10月3 日經檢察官提起 公訴，且於101 年1 月11日經臺灣新竹地方法院，以100 年 度竹北簡字第608 號判決有期徒刑4 月，然此事亦無從證明 劉德君有交付價金予被告，則既乏其他客觀事證足以證明被
告具有販賣安非他命予劉德君之行為存在，基於罪疑唯輕法 則，自應為有利於被告之認定，而認被告僅係轉讓第二級毒 品。
四、綜上，被告前開所辯之詞，實係臨訟卸責之詞，無足採信， 而本案事證已明，被告犯行堪以認定，自應依法予以論罪科 刑。
肆、論罪科刑
一、按安非他命及其相類製品，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且行政院衛生署分別於68年 7 月7 日衛署藥字第221433號、69年12月8 日衛署藥字第30 1124號及75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管 理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，將安非他命類 藥品列入公告禁止使用，是安非他命及其相類製品亦屬藥事 法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止之 毒害藥品（即禁藥) ，因此明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83條第1 項亦定有處罰明文，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」 之法理處斷。次按，陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上， 5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，而藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併 科5 百萬元以下罰金，故除轉讓安非他命之數量或對象，有 應依毒品危害防制條例第8 條第6 款及第9 條規定加重其刑 至二分之一之情形外，其刑度顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項為重，自應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高 法院97年度台非字第397 號判決意旨參照) 。二、核被告附表編號1 所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告附表編 號4 所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告附表編號2 、3 、5 、6 所為，皆係無償轉讓安非他命，揆諸前揭意旨，應優先 適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。另被告上開所犯各 罪間，犯意各別，應予分論併罰。至被告販賣及轉讓第二級 毒品前之持有行為，屬實質上一罪之階段行為，其低度之持 有行為已為高度之販賣、轉讓行為所吸收，均不另論罪，而 被告販賣第三級毒品前之持有行為，因持有之第三級毒品無 證據顯示純質淨重已達20公克以上，基於罪移唯輕，則持有 純質淨重未達20公克之第三級毒品，非屬犯罪行為，亦不另 論罪。
三、按法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其審判之範
圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實 ，適用刑罰。倘法院就檢察官起訴之同一社會事實審理結果 ，認被告所犯罪名與檢察官起訴之罪名不同，自得變更起訴 法條而為審判（最高法院99年度台上字第4031號判決意旨參 照) 。是，關於附表編號2 之部分，經審理後認被告不構成 販賣第二級毒品罪，而應係藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，而轉讓禁藥罪與販賣第二級毒品罪間，基本社會事實同 一，復已於審理中諭知上開罪名，使當事人及選任辯護人有 適當辯論之機會，則就附表編號2 之部分，爰依法變更起訴 法條。
四、按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，旨在鼓 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，是法院援引適用該條 項規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該 條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均自白，即有適 用。至偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當 之（最高法院98年度台上字第6928號、100 年度台上字第28 11號判決意旨參照) 。查，附表編號1 販賣第三級毒品之部 分，被告雖於偵查中，供稱其販賣予陳詩凱之毒品種類為安 非他命（見101 年毒偵字第23號卷第125 頁至第126 頁) ， 而與其遭訴之販賣第三級毒品種類相左，惟被告於原審及本 院皆已更正毒品之種類，對於被告一時之口誤，不應影響其 自白之效力，且被告亦曾於原審自白本件犯行，揆諸上揭判 決意旨，應認此部分符合毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。至附表編號4 之犯行，被告始終否認犯行， 而附表編號2 、3 、5 、6 之犯行，既已依藥事法第83條第 1 項論處，則法院於適用法律時，本於法律之統一性及整體 性原則一體適用，不得任意割裂，自無再適用毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。
伍、原審認被告犯罪事證已明，同此事實認定，變更部分起訴法 條，適用陸海空軍刑法第77條、第13條，毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥 事法第83條第1 項，刑法第51條第5 款，並審酌被告劉昇威 無視國家禁止販賣、轉讓毒品、禁藥之法令規定，恣意販賣 及轉讓安非他命、愷他命予他人施用，助長毒品散布，增加 受毒品戕害之人，對國民健康及社會秩序之危害甚鉅，甚至
枉顧為人子女之孝道規範，轉讓毒品供己父親施用，其惡行 非輕，惟衡酌被告僅具國中學歷，且其所販賣或轉讓毒品、 禁藥之數量尚非大量，所獲利益亦難與一般毒品盤商相提併 論，又犯後於偵查及審判中就部分犯行自白等一切情狀，分 別量處如附表編號1 至6 所示之刑，並定應執行有期徒刑10 年，並說明沒收部分（詳後述），經核原判決上開認事用法 ，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，就附 表編號1 辯稱合資購買毒品；附表編號4 辯稱係轉讓毒品， 並辯稱附表編號2 、3 、5 、6 量刑太重等語，而指摘原判 決不當，求為改判，均無理由，應予以駁回。
陸、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之」，雖採義務 沒收主義，但該條未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」， 即應回歸適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯人所有者為 限，始應予沒收（最高法院93年度台上字第1360號判決參照 ）。查，扣案之皮爾卡登廠牌行動電話1 支（序號：000000 000000000 號，含電池1 只) ，門號：0000000000號SIM 卡 1 張，業據被告於審理中供承係其所有，且上開SIM 卡係插 入被告皮爾卡登廠牌行動電話內使用，作為與陳詩凱、湯俊 聲聯絡販賣毒品之工具（見原審卷二第120 至121 、126 、 127 頁) ，則該等物品既係被告所有，又為其犯罪所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣 案之玻璃材質吸食器1 組及試管1 支，雖經被告供承係其所 有，且為轉讓安非他命予陳靜儀時，供陳靜儀施用毒品之器 具，然被告轉讓安非他命之犯行，既係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，基於法律不得割裂適用之原則，已無毒品 危害防制條例第19條第1 項規定之適用餘地，僅得回歸刑法 第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收。
二、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決參照）。查，被告販賣第二級 毒品安非他命所得款項1000元及販賣第三級毒品愷他命所得 款項500 元，皆係被告販賣毒品之對價，且其中成本、利潤 為何毋庸計算，均應沒收之，以貫徹政府查禁毒品之決心。 另被告犯罪所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定分別宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時
，以被告之財產抵償之。
三、刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為 從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第 18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判 決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。與被告本 案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判 決之主刑下宣告沒收(最高法院98年度台上字第1412號判決 意旨參照)。查，本件經警於100年12月28日8時30分許，在 被告位於新竹縣竹北市縣○○路00號之居所內，所查獲之白 色粉末1包（毛重0.8公克，淨重0.6122公克，取樣鑑析用罄 0.004公克，驗餘淨重0.6082公克)，雖經檢出含有甲基安非 他命成分，有卷附刑鑑中心101年8月17日憲直刑鑑字第0000 0000號函所附該中心鑑定書1份可參（見軍檢署101年毒偵字 第43號第338頁)，然上開毒品係被告供己施用而非供販賣所 用或轉讓所剩餘者，業據被告供承在卷（見原審卷二第121 頁；原審卷三第28頁)，既非與被告所涉販賣或轉讓犯行有 關之毒品、禁藥，依上開判決意旨，自難在本案販賣毒品， 亦或轉讓禁藥罪併予宣告沒收銷燬之。餘查扣之李世足健保 卡1張、透明夾鍊袋3個、SAMSUNG廠牌行動電話1支（序號： Z000000000F72D號，含電池1只)、門號：0000000000、0000 000000號SIM卡各1張、手銬、棉質手套、背包、愷他命吸食 盤各1個，被告或稱非其所有，或否認與本案販賣、轉讓有 關等語（見原審卷二第121頁；原審卷三第27至28頁)，而本 院亦查無證據證明上開物品與本案相關，或為被告用以犯罪 所用或預備之物，此部分自無從併為沒收之宣告，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪
法 官 陳志洋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第77條
現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬─────┬──────┬────────┐
│編號│ 對象 │ 犯罪地點 │犯罪時間及情│原審判決主文 │
│ │ │ │節 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼────────┤
│ １ │ 陳詩凱 │新竹縣竹北│劉昇威於100 │劉昇威販賣第三級│
│ │ │市福德里18│年7 月30日凌│毒品，處有期徒刑│
│ │ │鄰三民路49│晨4 時許，以│三年六月，扣案之│
│ │ │4 巷6 號附│500 元之價格│皮爾卡登牌行動電│
│ │ │近。 │，販賣重量不│話一支（序號：35│
│ │ │ │詳之愷他命1 │0000000000000 號│
│ │ │ │包。 │，含電池1 只），│
│ │ │ │ │門號0000000000號│
│ │ │ │ │SIM 卡1 張均沒收│
│ │ │ │ │；未扣案之販賣第│
│ │ │ │ │三級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │幣五百元沒收之，│
│ │ │ │ │如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │抵償之。 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼────────┤
│ ２ │劉德君 │新竹縣竹北│劉昇威於100 │劉昇威轉讓禁藥，│
│ │ │市中山路10│年8 月13日凌│處有期徒刑八月。│
│ │ │巷32之5 號│晨3 時許，無│ │
│ │ │5 樓附近。│償轉讓0.2 公│ │
│ │ │ │克之安非他命│ │
│ │ │ │1 包。 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼────────┤
│ ３ │劉錦祺 │新竹縣竹東│劉昇威於100 │劉昇威轉讓禁藥，│
│ │ │鎮上館里37│年8 月19日某│處有期徒刑一年。│
│ │ │鄰南寧路67│時，無償轉讓│ │
│ │ │號房屋內。│價值2000元之│ │
│ │ │ │安非他命l 包│ │
│ │ │ │（重量不詳) │ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼────────┤
│ ４ │湯俊聲 │新竹縣竹北│劉昇威以1000│劉昇威販賣第二級│
│ │ │市縣政九路│元之價格，販│毒品，處有期徒刑│
│ │ │22號房屋內│賣重量不詳之│八年，扣案之皮爾│
│ │ │。 │安非他命1 包│卡登廠牌行動一支│
│ │ │ │。 │（序號：00000000│
│ │ │ │ │0000000 號，含電│
│ │ │ │ │池1 只），門號09│
│ │ │ │ │00000000號SIM 卡│
│ │ │ │ │1 張均沒收；未扣│
│ │ │ │ │案之販賣第二級毒│
│ │ │ │ │品所得1 千元沒收│