臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 黃致盛
選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服國防部北部地
方軍事法院101年度訴字第175號，中華民國101年11月1日第一審
判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101 年度毒偵
字第20號），提起上訴，國防部高等軍事法院判決後（101 年度
上訴字第79號），被告不服，經本院就販賣第三級毒品部分撤銷
發回國防部高等軍事法院（102 年度軍上字第13號），嗣軍事審
判法於102年8月6日經立法院三讀通過，同月13日經總統公布，
同年8月15日生效施行，因尚未審結，於103年1月13日移送本院
，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品及定應執行刑部分均撤銷。黃致盛販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，未扣案之HTC 牌HD型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參萬壹仟參佰元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃致盛（民國97年1月3日入伍，志願役士兵96之6 梯結業， 已於101年4月24日退伍）原係前開單位中士安檢士，因同單 位服役之同袍黃聖原介紹而認識非軍人鄭欣佩，明知愷他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品 ，不得非法轉讓、販賣，竟於100年9月17日、18日以其所有 之HTC牌HD型行動電話（含門號0000000000SIM卡）與鄭欣佩 持用之行動電話0000000000門號連繫，告知目前愷他命缺貨 ，須等待至休假時機才有貨可提供交易。同年月18日15時 6 分許，再與鄭欣佩連繫，詢知鄭欣佩將於當日駕車載送其男 友黃聖原、同袍祝念華返回金山服役單位，即要求鄭欣佩途 經野柳時，一併搭載以便前去取毒品。俟當日17時許，鄭欣 佩駕車於新北市野柳漁會接黃致盛上車後，先載送祝念華返 營收假，黃聖原則因向單位續假而未返營，三人旋即前往新 北市中和區南勢角華夏技術學院附近。同日19時許，黃致盛 獨自下車向姓名年籍不詳之毒品上游取得愷他命後上車，基 於販賣第三級毒品營利之犯意，以每公克330 元（起訴書誤 為260元）之價格，販售夾鍊袋包裝之100公克愷他命（未扣 案）予鄭欣佩，經扣抵其前積欠鄭欣佩1,700元後，實得3萬 1,300元，鄭欣佩再載送黃致盛、黃聖原返回單位。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊實施通訊監察後發現上 揭犯行，調查後移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，該署以 被告係現役軍人，所犯為陸海空軍刑法之罪，普通法院對之 無審判權為由，處分不起訴後，移送國防部北部地方軍事法 院檢察署偵辦，經軍事檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、本件由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴 ，經國防部北部地方軍事法院判決，被告不服提起上訴，國 防部高等軍事法院判決後，被告不服，經本院就販賣第三級 毒品部分撤銷發回國防部高等軍事法院，嗣軍事審判決於10 2年8月6 日經立法院三讀通過，同月13日經總統以華總一義 字第00000000000號令公布實施，同年8月15日生效施行，因 尚未審結，於103年1月13日移送本院，因屬軍事審判法第 1 條第2項第2款之案件，依該法第237 條規定，審判程序尚未 終結者，審判中案件移送該管法院審判，故上開案件移撥本 院審理，合先敘明。
二、有關證據能力之說明
被告及其辯護人認為鄭欣佩、黃聖原之警、偵訊供述及祝念 華之偵訊供述無證據能力，除此外，對本判決下列引用之證 據的證據能力均不爭執（本院軍上更㈠字第1 號卷第29頁、 第30頁、第47頁），以下就證據能力說明如下： ㈠鄭欣佩、黃聖原之警詢供述
本院並未以鄭欣佩、黃聖原之警詢供述作為認定被告有罪之 證據，故不再論述鄭欣佩、黃聖原之警詢供述是否有證據能 力，惟非不得作為彈劾證據使用，合先敘明。
㈡鄭欣佩、黃聖原、祝念華之偵訊供述
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第19 41號、第2904號裁判意旨）。又刑事訴訟法第158條之3規定 ：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係
指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分 傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯 或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於 訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述 之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具 結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條 之3 之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527 號判決意旨）。查鄭欣佩於100年10月19日、101年3月9日偵 訊時；黃聖原於100年10月19日、101 年4月26日偵訊時；祝 念華於101年4月26日偵訊時均已具結，且被告及其辯護人就 鄭欣佩、黃聖原、祝念華之偵訊供述欠缺可信性外部保障之 情形，復未提出其他證據以實其說（本院軍上更㈠字第1 號 卷第47頁及反面），依前開說明，鄭欣佩、黃聖原、祝念華 於偵查中以證人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並 無顯不可信之情形，因此本院認定均有證據能力。 ㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 、2 項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之其餘 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭 執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨， 且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論 終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規 定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本 院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不 能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與 待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
㈣本判決下列所引用之其餘文書證據物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證 據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠毒品危害防制條例規定中，其所稱「販賣」，應認定為有償
之讓與行為，即包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互 易）等態樣在內；故行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而 在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之； 至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行 為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立 （最高法院99年度台上字第1588號判決意旨），合先敘明。 ㈡被告之供述
被告於國防部北部地方軍事法院審理時坦承100年9月18日17 時許，未經該管權責長官核准即私自請值星班長幫忙掩護而 離開野柳營區，由鄭欣佩開車前來接載，一起至中和南勢角 ，並於當日21時前鄭欣佩開車載其返回營區等情（原審訴字 第175號卷三第75頁反面，上訴字第79號卷第145頁反面）， 可見被告於100年9月18日17時許確有私自離營外出與鄭欣佩 見面之事實。
㈢鄭欣佩之證述
⒈鄭欣佩於偵訊具結證稱：「100年9月18日17時許，我去野柳 漁會載他（按指被告），他並帶我到中和南勢角拿貨，再載 他回野柳漁會，以1公克260元的價格跟他買愷他命100 公克 ，在地檢署偵訊時，因為當時我剛被緝獲，怕罪很重所以才 講50公克，……詳細的交易時間內容地點，都可以參照我的 監聽譯文，那些譯文都是屬實。」、「行動電話0000000000 （監察對象：綽號「佩佩」）監聽譯文中「佩佩」就是我。 」、「（問：監聽譯文第7頁，100年9月18日凌晨1時44分24 秒，被告行動電話0000000000打電話給妳，意旨為何？）這 段話是指我要向被告購買愷他命，……」、「（問：妳這次 向他買多少量？）以1公克260元的價格跟他買愷他命100 公 克。」、「是100年9月18日下午5 時許，我載黃聖原回野柳 收假時，被告搭我的車，並帶我從野柳到中和南勢角上手處 ，拿取100 公克愷他命交易，當時在車上交易。」、「（問 ：監聽譯文第9頁，100年9月18日15時6分36秒、100年9月18 日17時8 分42秒，是否即為妳與被告此次毒品交易的細節？ ）是的。」、「（問：譯文中『拿東西給妳啊』意旨為何？ ）被告要拿愷他命給我。」有關後述㈥⒉⒊之通訊監察譯文 中被告稱：「現在太搶手了，不是有錢拿得到，是看交情拿 得到的」、「好東西」等語所指都是愷他命，我向被告調貨 ，被告說愷他命很搶手，希望我等到他21號放假時再給；「 拿東西給妳啊」所指的就是被告拿愷他命給我，因為延續先 前對話，我知道被告有貨可以給了等語（毒偵字第20號卷第 35頁至第37頁反面）。
⒉鄭欣佩於臺灣臺北地方法院審理時證稱：「（問：有一句你
說『因為你昨天沒有回電話，所以我去找王志勝【按係被告 之誤】了』，下一句你又說『330 啊，超貴。他完全不壓低 啊沒辦法』這2 句話係何意？）就是被告，那時候跟被告拿 愷他命，就是他的價錢很貴，330是指1公克愷他命的錢。」 （訴字第175號卷一第76頁及反面）。
⒊鄭欣佩於101 年10月15日國防部北部地方軍事法院審理時證 稱：「（問：你能否確認向被告購買毒品的時間？）100年9 月18日。」、「（問：依監聽譯文所示，100年9月18日17時 8 分42秒，是否為你向被告購買毒品之時間？）不是，是我 載到被告的時間。」、「（問：你何時從被告處拿到毒品？ ）約是當日19時許。」、「（問：被告拿毒品給你之地點？ 中和南勢角，詳細路名我不知道，當時是車子停在路邊，被 告在車上拿給我的。」、「（問：被告如何與你前往南勢角 ？）我從野柳接到被告後，一起開車至南勢角。」、「（問 ：你們到南勢角後做什麼？）被告先下車，回到車上時才把 毒品給我。」、「（問：100年9月18日與被告交易毒品內容 ？）被告以1公克價格260元，賣我100 公克愷他命，同我上 開筆錄所述。」、「（問：此次交易價金為何？）26,000元 。」、「（問：你實際給付被告價金多少錢？）24,300元， 這是抵扣掉100年9月16日我賣給被告1,700 元愷他命後的實 際金額。」（訴字第175號卷三第68頁至第72頁反面）。 ⒋鄭欣佩於102 年3月4日國防部高等軍事法院審理時證稱：「 （問：你向被告購買毒品之時間、地黠、種類、數量、金額 為何？）金額我忘了，我向被告買過兩次，……第二次在中 和南勢角，時間不記得了，但監聽譯文有記載第二次的時間 ……。種類也是愷他命……」、「（問：你如何確認上揭所 述就是你向被告購買毒品的次數？）第二次是因為我載祝念 華、黃聖原去金山收假，途中會先經過野柳，所以先去接被 告，再送祝念華、黃聖原收假，之後我再載被告回中和員山 路買毒品，所以我的印象很深刻。」、「（問：你每次向被 告購買毒品時，是否由他本人親自跟你交貨？）第二次是開 車載被告到南勢角時，他先下車去拿毒品，之後就在我的車 上將愷他命賣給我，我也當場將現金交給他。」、「（問： 你於100年9月18日向被告購買毒品之事，於交易前有無其他 人知悉？）祝念華、黃聖原都知道，因為我途經野柳載到被 告後，於到達金山途中，我在車上有當著他間向被告表示要 購買愷他命毒品，所以他們兩個都知道被告要將愷他命毒品 賣給我的事情。」、「（問：你所稱被告販賣毒品給你之事 ，是否故意誣陷被告？）沒有，我沒有誣陷被告，而且監聽 譯文都有記載，而且也沒有因為我稱被告販賣毒品給我，我
就會因此減刑。」、「（問：100 年9月19日20時8分17秒， 葉衛欽對妳聯絡之事項，意旨為何？譯文妳說『因為你昨天 沒有回電話，所以我去找王志勝【譯】了』是否即為被告？ 『330 阿超貴的，他完全不壓低阿沒辦法』與本案所指之毒 品交易有無關連？）這則通聯是在9 月19日被告販賣愷他命 毒品給合我後，葉衛欽打電話聯絡我時，我有聊到跟他抱怨 我缺貨原本要先向葉衛欽調，但是他沒有回音，我就去找被 告購買愷他命。「因為你昨天沒有回電話，所以我去找王志 勝【譯】了」，就是指被告「黃致盛」，「330 阿超貴的， 他完全不壓低阿沒辦法」指的是被告賣給我的愷他命價錢賣 得很高。都是指本案的這一次毒品交易。」、「（問：妳剛 說從野柳到中和途中黃聖原在場，可是依黃聖原的筆錄，他 說他交易時不在場，何者為真？）黃聖原因為怕說實話會讓 地檢署查他在海巡署的假，希望我為他隱瞞，我才會沒有把 黃聖原當時也在車上的事情說清楚。」、「（問：妳載被告 回野柳途中，妳有無將購得的愷他命展示給黃聖原看或交給 黃聖原保管？）我在車上立刻將所購得的愷他命拿出來，交 給黃聖原，……」等語（上訴字第79號卷第94頁至101 頁反 面）。
⒌鄭欣佩於本院審理時證稱：「（問：你跟葉衛欽說330 超貴 的，依你剛才說330是你要賣的價錢，330意指為何？是你賣 出去的毒品價錢超貴或買進來的毒品價格超貴？）是買進來 的毒品價格。」、「（問：這是向誰買的毒品？前面你說因 為你昨天沒有回電，所以我去找被告，葉衛欽就說喔，那多 少錢，前後這三句話看起來這個「他」是指被告？）對，剛 剛所述「他」是黃聖原是錯的，應該是黃致盛，我剛才沒有 看到前面的對話，我現在更正。」、「（問：這一次通訊監 察譯文時間是100年9月19日晚上20時8分，330元部分是在說 昨天即100年9月18日有跟被告買愷他命，單價是330 元，是 否正確？）對。」、「（問：100年9月18日晚上7 點時，你 有跟被告買100公克的愷他命，是否正確？）對。」、「（ 問：價錢是每公克330元？）對。」、「（問：每公克330元 ，這樣100公克是33,000 元，當初你付給被告多少錢？被告 有跟你買5公克，1,700元，有抵掉這個錢嗎？）有抵掉這個 錢，但我忘了當初付被告多少錢。」、「（問：那次交易的 價格，你在通訊監察譯文中說330 元，這個價格是否正確？ ）對。」（本院軍上更㈠字第1號卷第69頁至第72頁）。 ⒍綜上鄭欣佩歷次之證詞，除其當時係以多少價錢向被告購買 愷他命前後之說法有出入外，其餘大致相符，且對於其在上 開時地有向被告購買100 公克愷他命乙事指證不移。而就其
向被告購買愷他命之價格，參諸其在偵訊時即已證稱：詳細 的交易時間內容地點，都可以參照我的監聽譯文，那些譯文 都是屬實。且其在臺灣臺北地方法院審理時亦如此證述，再 者，鄭欣佩於102年3月4 日國防部高等軍事法院審理及本院 審理時亦均證稱：「330 阿超貴的，他完全不壓低阿沒辦法 」指的是被告賣給我的愷他命價錢賣得很高，是指本件的這 一次毒品交易。且有關鄭欣佩所述以每公克260 購買愷他命 部分，鄭欣佩於國防部高等軍事法院審理時已證稱：「（問 ：先前審理中供稱該次交易愷他命100克，以成本每克260元 購入，總價為26,000元，扣抵被告100年9月16日向妳購買毒 品欠款1,700元，當日你實際交付之價款為24,300 元，當時 所述有無意見？）這是印象中的數字，該印象是大概抓的。 」等語（上訴字第79號卷第102頁反面），既然26,000 元僅 是其印象中的數字，該印象是大概抓的，自以其在通訊監察 譯文中提到之價格為可信，參酌下述之通訊監察譯文內容， 本院認有關本件鄭欣佩向被告購買100 公克愷他命之價格以 每公克330元為可採。
㈣黃聖原之證詞
⒈黃聖原於偵訊時證稱：100年9 月18日下午5時許，鄭欣佩載 我回野柳收假日時，被告搭鄭欣佩的車，並帶鄭欣佩從野柳 到中和南勢角上手處，拿取100 公克愷他命交易，當時鄭欣 佩車子停在巷口，被告進去拿貨，後來他們在車上交易，但 交易時我沒有在現場等語（毒偵字第20號卷第74頁、第71頁 反面）。
⒉黃聖原於國防部高等軍事法院審理時證稱：「（問：鄭欣佩 於100年9月18日有無載送你與祝念華回部隊收假？）有。」 、「（問：當天送你回部隊途中車內有無搭載其他人？）回 部隊途中有搭載祝念華及被告。」、「（問：鄭欣佩打算要 載被告去何處？你有無在車上？）……鄭欣佩打算載被告去 中和華夏工專附近，是為了要買愷他命，是鄭欣佩要買的。 」、「（問：當天鄭欣佩載送被告至中和南勢角交易毒品前 ，你是否已知悉是被告要販賣毒品給鄭欣佩？何時知悉？） 我們在接到被告上車時我就知道。」、「（問：鄭欣佩送被 告回部隊途中，有無將購得之毒品展示給你看或交給你保管 ？）放在車上副駕駛座前的置物箱，我當時是坐在副駕駛座 上，我記得是我把愷他命放進去的。」、「（問：剛陳述10 0年9月18日時有和鄭欣佩與被告到中和南勢角華夏工專，與 你在100年4月26日於軍事檢察官說你都不在現場或都沒看到 ，何者為真？）因為那時候只有以電話請假，怕講了會涉及 軍法案件，所以在軍事檢察官面前不敢講真話。」、「（問
：你當時究竟是否在車上？）是。」、「（問：在今天審理 中與之前偵查中之陳述，何者最接近事實？）我偵查中只有 隱瞞我實際上在車上的事實，其餘的事實都是真的。而我今 天說的都是事實。」、「（問：100年9月18日鄭欣佩是否向 被告購買愷他命？數量、價金為何？）……我記得應該是10 0克，價格約3萬餘元。」、「（問：你如何知悉？該次途中 我也在鄭欣佩車上，而且交易前也有聊到該次交易之數量及 價錢，所以我才知道，只是確切數字現在不記得。」等語（ 上訴字第79號卷第139頁至第143頁）。 ⒊綜上黃聖原之證詞可知，其確有目睹本件鄭欣佩向被告購買 100 克愷他命的過程，雖其在偵訊時稱交易過程並未目睹， 惟其在國防部高等軍事法院審理時證稱：於100年4月26日在 軍事檢察官訊問時說交易當時未在現場是因為那時候只有以 電話請假，怕講了會涉及軍法案件，所以在軍事檢察官面前 不敢講真話。參諸黃聖原當日14時已經收假（上訴字第79號 卷第140 頁反面）。其有上開顧慮，並非無因，且如前述， 鄭欣佩於國防部高等軍事法院審理時亦證稱黃聖原因為怕說 實話會讓地檢署查他在海巡署的假，希望我為他隱瞞，我才 會沒有把黃聖原當時也在車上的事情說清楚等語，因此無法 以此即否定黃聖原於國防部高等軍事法院審理時證詞之真實 性。
㈤祝念華之證詞
祝念華於偵查中具結證稱：「（問：100年9月18日，鄭欣佩 有無到漁會載被告？）有，那一次我們剛進野柳的隧道，鄭 欣佩就接到被告的電語，鄭欣佩先把我和黃聖原送回部隊， 就到野柳漁會去接被告。」等語（毒偵字第20號卷第82頁反 面至第83頁）。
㈥通訊監察譯文
⒈被告持用之0000000000號行動電話與鄭欣佩持用之00000000 00號行動電話於100年9月17日下午4 時11分41秒以下之通訊 監察譯文（偵字第22058號卷一第38頁）： 被 告：妳要等一下，我跟他連絡早上又沒了。
鄭欣佩：為甚麼又沒了，對方把你裝肖維。
被 告：他又說晚上晚上，一直叫我下來等。
鄭欣佩：好啦。
⒉被告持用之0000000000號行動電話與鄭欣佩持用之00000000 00號行動電話於100年9月18日下午1 時44分24秒以下之通訊 監察譯文（偵字第22058號卷一第39頁）： 被 告：妳先不要等好了，等明天。
鄭欣佩：我這邊還剩一點。
被 告：2天3天。
鄭欣佩：2天吧。
被 告：現在太搶手了，不是有錢拿得到，是看交情拿得到 的。
鄭欣佩：你甚麼時候放假。
被 告：21號。
鄭欣佩：下星期二
被 告：那應該可以撐到。
鄭欣佩：好啦等你啦。
被 告：反正好東西我才接，不好的我就不要。
鄭欣佩：我知道阿，我等一下打給你。
⒊被告持用之0000000000號行動電話與鄭欣佩持用之00000000 00號行動電話於100年9月18日下午3時6分36秒以下之通訊監 察譯文（偵字第22058號卷一第41頁）： 被 告：聖原甚麼時候收假？
鄭欣佩：今天啊。
被 告：妳幾點載他來？
鄭欣佩：5點吧。
被 告：妳5點載他來的時候順便載我回去。
鄭欣佩：你5點要去那裡？
被 告：拿東西給妳啊。
鄭欣佩：好。
⒋被告持用之0000000000號行動電話與鄭欣佩持用之00000000 00號行動電話於100年9月18日下午5時8分42秒以下之通訊監 察譯文（偵字第22058號卷一第41頁）： 鄭欣佩：你在安檢所還是漁會？
被 告：在漁會。
鄭欣佩：那你可以走出來了。
被 告：好。
⒌葉衛欽持用之0000000000號行動電話與鄭欣佩持用之000000 0000號行動電話於100年9月19日晚上8時8分17秒以下之通訊 監察譯文（偵字第22058號卷一第43頁）： 鄭欣佩：因為你昨天沒有回電話，所以我去找王志勝（譯） 了。
葉衛欽：是喔多少錢。
鄭欣佩：330阿超貴的他完全不壓低阿沒辦法。 葉衛欽：沒關係啦我再幫你拿。
鄭欣佩：我也只有拿330而已。
……
㈦本件依卷內證據雖無被告取得第三級毒品愷他命之原因或價
額，然被告販賣第三級毒品之金額高達33,000元，參諸我國 查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣第三級毒品亦科以重度刑 責。且販賣愷他命既係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而 異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。愷他命因 量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣 營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命予他人。 且被告與買受之對象鄭欣佩，並無特別之親屬情誼，鄭欣佩 亦證述向被告購買愷他命時，係屬有償行為，因此，本院認 定被告販賣毒品愷他命，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而 為毒品提供行為。
㈧綜上㈡至㈥之敘述可知，鄭欣佩證稱其有於100年9月18日以 每公克330元之價格向被告購買100公克之愷他命乙事，與黃 聖原證述之情節相符，祝念華亦證稱當天鄭欣佩確有到漁會 載被告等情節，且鄭欣佩所證上開內容復與前開通訊監察譯 文之內容相符。亦即被告於100年9月17日、18日均以前揭手 機門號與鄭欣佩聯繫，告知目前缺貨須等到休假時才有愷他 命可供交易，至同年月18日15時6 分許再與鄭欣佩連繫，詢 知鄭欣佩將於當日駕車載送男友黃聖原、同袍祝念華返回金 山服役單位，即要求鄭欣佩途經野柳時，一併搭載以便前去 取毒品；俟當日17時許，鄭欣佩駕車於新北市野柳漁會接被 告上車後，先載送祝念華返營收假，黃聖原則因以電話向單 位續假而未返營，三人旋即前往新北市中和區南勢角附近， 被告獨自下車向不知名之毒品上游取得第三級毒品愷他命後 上車，並以每公克330元之價格，將100公克愷他命販賣予鄭 欣佩。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷
㈠被告辯稱：
我根本未販賣毒品愷他命予鄭欣佩，並獲得價金，亦未交付 100公克的愷他命給鄭欣佩，那天我只是要回家而已。 ㈡辯護人為被告辯護稱：
⒈依最高法院實務見解，施用毒品者關於其向某人購買毒品之 供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，本件 監聽譯文內容中應有交易毒品之對話、販賣毒品常用之代號 或購買數量及價錢，或有查獲毒品，抑或販賣毒品者常見之 包裝袋及磅秤，始足論罪，然本件監聽譯文卻無任何與毒品
相關之內容。
⒉起訴書先認定被告於100年9月16日以1,700元向鄭欣佩購買5 公克之愷他命（平均每公克340 元），惟又認定被告於同年 月18日以每公克260元，販賣100公克之愷他命予鄭欣佩，既 然被告有如此數量之愷他命，又何需於100年9月16日向鄭欣 佩購買5 公克之愷他命，且被告焉有可能貴買賤賣，以上顯 與常理不符。
⒊有關鄭欣佩向被告購買愷他命之數量，鄭欣佩之供述前後不 符，其在臺灣臺北地方法院檢察署偵訊時陳稱：「今年8、9 月間葉衛欽因缺貨，打電話叫我向被告買50公克」，後於10 1年3月9 日軍事檢察官訊問時改稱：「我去野柳漁會載他， 他並帶我在到中和南勢角拿貨，再載他回野柳漁會以1 公克 260元的價格跟他買愷他命100克」。
⒋就如何約定交易數量、總價而言，鄭欣佩之供述更與經驗法 則相去甚遠：
⑴綜觀100 年9月8日之通聯譯文，鄭欣佩與被告於電話中不曾 論及交易數量及價金，復於驅車前往南勢角時亦未討論，雙 方如何知悉交易數額為鄭欣佩所述之50公克或100 公克？又 如何知悉價金為何？更何況，鄭欣佩所證之購毒價格24,300 元亦非小額，如何可能未事先告知？
⑵鄭欣佩雖證稱：「（問：你前述被告跟你到南勢角，你說被 告什麼都沒講，那如何知道要跟被告買多少？）因為之前我 有跟被告交易過一次，所以被告都知道。」、「（問：你們 只交易過一次，為何就知道每次交易是以100 公克為基準？ ）因為這是一種默契。」，然此與其證稱於路途中與被告有 交談已有不符，復對照鄭欣佩於臺灣臺北地方法院檢察署稱 8、9月才向被告購買品，且於9月18日前僅購買1次，何來默 契之有？
⒌就鄭欣佩所證向被告購買愷他命之時間，鄭欣佩於原審證稱 ：（問：你前述向被告買過兩次毒品，除本次外，另一次向 被告購買之時間為何？）我忘記了，好像隔了兩、三個月。 」。然鄭欣佩於臺灣臺北地方法院檢察署證稱：「今年8、9 月間葉衛欽因為缺貨，打電話叫我向被告買50公克」，鄭欣 佩先證稱第一次購買係8、9月時，復稱二次向被告購買品係 100年9月18日，自非其所稱之兩、三個月前，顯見其證言前 後矛盾。又依鄭欣佩之證詞，既然其僅向被告購買2 次毒品 ，豈有多次販賣而混淆之可能？
⒍依鄭欣佩之供述，其毒品來源為葉衛欽及黃致盛，其在另案 指訴葉衛欽販賣毒品給她的部分，葉衛欽業經判決無罪，可 見鄭欣佩之證詞並非無疑，鄭欣佩應係為報復或為求得毒品
危害防制條例第17條第1 項減刑之適用而指述被告販賣愷他 命，其證述顯不可信。
⒎退萬步言，縱令被告果有起訴書所指之販賣毒品行為，然依 起訴書及原判決之認定，被告於100年9月16日以1,700 元之 代價向鄭欣佩購買5公克愷他命，換算每公克為340元，然依 鄭欣佩所述，其於同年9月18日向被告購買100公克愷他命共 26,000元，每公克平均260 元，其單價遠高於被告向其購買 之價格，以此貴買賤賣之情形觀之，被告向鄭欣佩購買毒品 之價額係高於其賣予鄭欣佩之價格，並無任何獲利，被告僅 該當毒品危害防制條例第8絛第3項之轉讓三級毒品罪。 ㈢然依下列說明，被告方面的辯解不足採信：
⒈如前述，被告確有於事實欄所載之時地，以每公克330 元之 價格販賣100 公克的愷他命予鄭欣佩，業經認定如前，因此 被告辯稱未販賣毒品愷他命予鄭欣佩，並獲得價金，亦未交 付100 公克的愷他命給鄭欣佩，那天只是要回家云云，應係 卸責之詞，委無可採。
⒉鄭欣佩於101 年10月15日國防部北部地方軍事法院審理時證 稱：「（問：為何你販賣毒品給被告，還要向他購賈毒品？ ）因為他沒有貨就會跟我買，我沒有貨就會跟他買，我跟他 買都是50克以上，他跟我買都是零星幾克，這是不一樣的。 」、「（問：……妳在9月18日是用1 公克260的價格〈按應 係330元之誤〉向被告購買，在9月16日是以1公克340元賣給 被告，為何被告會買高賣低導致虧本，妳意見為何？）我賣 給被告時，每公克有提高……，因為是散裝的，我轉賣因為 有成本、有風險、有利潤的考量，所以會提高價錢賣出，這 是大家都知道的，被告也知道。」等語（上訴字第79號卷第 97頁、第98頁）。雖鄭欣佩於100年9月16日有以1,700 元之 價格販賣5 公克之愷他命予被告（此部分業經臺灣臺北地方 法院以101年度訴字第68號判決判處鄭欣佩有期徒刑1年6 月 ，訴字第175號卷第90頁反面至第100頁反面），惟如鄭欣佩 所證，此係二個不同時、地的事實，其中100年9月16日係鄭 欣佩販賣5公克之愷他命予被告，而本件係100 年9月18日被 告販賣100 公克之愷他命予鄭欣佩，況依前揭通訊監察譯文 所載，被告在譯文中自承「現在太搶手了，不是有錢拿得到 ，是看交情拿得到」，因此無法以此即認既然被告有如此數 量之愷他命，又何需於100年9月16日向鄭欣佩購買5 公克之 愷他命，畢竟被告係先向鄭欣佩購買5 公克之愷他命，兩天 後才賣鄭欣佩100 公克之愷他命，故辯護人上開乙二㈡⒉之 辯解顯非適論。再者，被告與鄭欣佩各自取得毒品愷他命之 來源成本不同，自無法以被告販賣100 公克之愷他命予鄭欣
佩之成本（每公克330 元），比其向鄭欣佩購買之價格（每 公克340 元）為低，即謂被告並無獲利，因此辯護人上開乙 二㈡⒎謂被告向鄭欣佩購買毒品之價額高於其賣予鄭欣佩之 價格，並無任何獲利，被告僅該當毒品危害防制條例第8 條 第3項之轉讓三級毒品罪云云，亦非可採。
⒊依販賣毒品之型態而言，一般均為秘密進行，並非均能查獲 毒品，或必能查扣賣毒品者使用之分裝袋及磅秤等物證，是 若所有販賣毒品之案件均須扣得前揭所述之證物始足論罪， 則販賣毒品罪終將淪為具文，因此對於販賣毒品之犯行，如 有證人之翔實證述，輔以其他證明部分事實之間接證據，亦 足認定。又按販賣毒品係屬重罪，從事毒品交易之人當知須 以簡潔對話進行買賣，以逃避查緝，是通訊監察所監聽取得 之對話內容，本須透過前後語意、與談情境、通聯時機等多 項因素，予以審酌判斷，殊難期待監聽到毫無隱晦、字句明 確之毒品要約與對價承諾。是通訊監察譯文中對話之一方於 偵審中均已證稱其通話內容係為與被告聯絡購買毒品愷他命 ，且就雙方交易毒品愷他命之地點、經過、金額等情證述綦 詳，則其指證向行為人購得毒品愷他命之證詞，自得為論處 行為人罪刑之證據資料（最高法院100 年度台上字第7121號 判決意旨）。如前乙一㈥通訊監察譯文所載，鄭欣佩已分別