臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再更（一）字第1號
再審聲請人
即受判決人 郭金益
選任辯護人 陳化義律師
上列聲請人因殺人未遂等案件，對於本院102 年度上更㈠字第9
號，中華民國102 年7 月9 日第二審確定判決（原審案號：臺灣
新北地方法院100 年度訴字第1901號，起訴案號：臺灣新北地方
法院檢察署100 年度偵緝字第1653號），聲請再審，裁定後經最
高法院以本件聲請之必備程式固有欠缺，然尚非不得補正而發回
更審。本院於聲請人限期補正欠缺之程式後，裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決事實欄認定再審聲請人即受判決 人郭金益（下稱聲請人）有殺人未遂之事實，爰以下列理由 ，依刑事訴訟法第420 絛第1 項第6 款規定聲請再審： ㈠原確定判決認定本案行兇槍枝（含彈匣一個）係非制式槍枝 ，然而法官並不具鑑定專業，如何認定行兇之槍枝係非制式 手槍？又非制式手槍豈能擊發制式子彈，而不發生膛炸？原 確定判決認定之事實顯不合理。又該槍枝既未據扣案，亦已 無法比對扣案11發子彈是否係聲請人所擊發。 ㈡若係聲請人行兇，可經由新北市永和區勵行街正對面巷口或 向右5 巷口逃離現場。惟警察並未調閱新北市永和區勵行街 、竹林路、仁愛路附近所設之11個路口監視器，僅憑臉部模 糊不清、無時間紀錄及周遭街景判斷相關位置之機車行駛相 關照片即斷定聲請人行兇，未考量聲請人可能遭警方栽贓誣 陷，以案發後之監視器翻拍照片塗銷秒差連續紀錄，予以加 工變造，充為證據。又聲請人曾遭新北市政府警察局永和分 局陷害，益徵該錄影監視畫面不無可能係剪接造假，此一新 發現即可證明聲請人並未行兇。況聲請人居住案發地多年， 熟悉地形，不可能捨近求遠，走較遠的新北市永和區勵行街 逆向逃逸或到竹林路口再迴轉，此節明顯違反常理。況證人 歷次開庭明顯改口串供，應係栽贓。
㈢警方提出嫌犯逃逸的照片，係逆向行駛，而其他照片則係順 向行駛，已令人質疑! 照片所示逆向騎駛機車者穿戴打鳥帽 （此節未據原確定判決明載，顯係新證據）及短筒白鞋，另 一照片中所穿戴的是棒球帽及長筒白鞋（如附表編號1 至3 證據所示），顯非同一人。況證人劉菜心稱：槍手是戴打鳥 帽，帽緣長長的（如附表編號4 證據所示）；又有證人稱兇 手係戴安全帽，證人間已有證述不一情形，足以推翻原確定
判決。至新北市政府警察局永和分局提供之鴨舌帽照片兩張 ，均不相同（其一有菸斗標誌，另一則否），此一證據亦足 以推翻原確定判決。
㈣證人劉良永稱：聲請人穿深色短上衣（如附表編號5 、6 證 據所示）；證人劉蔡瓊花稱：聲請人穿藍或黑色風衣（如附 表編號7 證據所示）；證人柯夢聰稱：聲請人穿灰色短袖上 衣；證人蔡曰稱：穿黑色衣服，嗣改稱：穿灰色衣服（如附 表編號8 證據所示）。按大衣、風衣長短不同，劉良勇夫妻 於同一時間所見竟不相同，其證述顯有瑕疵。另聲請人膚色 黑白及胖瘦，亦未據原確定判決查明。
㈤本案嫌犯不僅沉穩，且以站姿單手持槍方式射擊，槍法似職 業殺手，又不戴口罩，顯然無懼遭人認出，此為聲請人所難 能。再參證人劉菜心稱：該男子頭戴半罩式安全帽，邊走邊 開槍，穿灰色上衣，比聲請人略瘦，歹徒應非聲請人等語（ 如附表編號4 、9 、10證據所示），此係有利聲請人之證詞 ，何以未據原確定判決採用？再證人劉耀元所證：「開槍的 歹徒比較瘦... 我不確定是聲請人。」（如附表編號11證據 所示）；證人劉耀峰則證稱：「嫌犯以站姿單手射擊，略胖 ，著深色上衣」（如附表編號12證據所示），顯見嫌犯並非 聲請人。原確定判決未引用此有利聲請人之證據，上開證述 亦屬新證據，而足以推翻原確定判決之事實認定。二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及 證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429 條定有明文 。所稱「敘述理由」，於為受判決人之利益聲請再審時，係 指具體表明符合同法第420 條所定得聲請再審之情形者而言 ；如所述再審事由，顯與各該規定不相適合時，應認其聲請 再審之程序違背規定（最高法院99年度台抗字第825 號裁定 參照）。再按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發見 確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在 ，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見 ，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查為條 件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判 決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限 。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之 所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院 、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規 性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、 免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性 」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據， 二者均不可或缺。倘未兼備上開學理上所謂「嶄新性」與「
顯然性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因 （最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁 定要旨參照）。又所謂「確實」之新證據，係指其證據之本 身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決 ，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實 性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即 與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理 由（最高法院85年台抗字第341 號、424 號裁定均同此旨） 。又倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證 明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再 審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高 法院50年台抗字第104號判例參照）。又依刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定聲請再審者，係指該證據於案情有重要關 係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取 捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審 。是當事人所提出之證物，如不足以影響判決結果，或第二 審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據 後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度台抗字第30 號裁定意旨參照）。
三、經查，原確定判決認定聲請人涉殺人未遂罪之事實及理由略 以：
㈠事實：
⒈緣聲請人、劉良永係鄰居，於民國93年間，因劉良永不顧聲 請人反對，購買聲請人與其胞兄共有新北市○○區○○街00 號（共3 層樓）房地，致雙方嫌隙，嗣聲請人因此恐嚇劉良 永，遭判處拘役20日確定在案；另聲請人之妻林瑞玉於96年 9月20 日強制執行上開房地點交時，持刀傷害在場執行公務 之女警廖敏玲致重傷，經判處有期徒刑5年6月亦告確定。雙 方關係更形交惡。
⒉聲請人明知持槍近距離朝人體任意射擊，極可能造成他人死 亡之結果，惟因報復心切，基於非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝及非法持有子彈之犯意，未經中央主管機關許可， 於99年7 月17日上午5 時許，攜帶具有殺傷力之非制式槍枝 1 支及具殺傷力之制式子彈11顆（口徑均為9mm 【9 ×19mm 】），頭戴安全帽，騎乘車號000-000 號普通重型機車，自 新北市○○區○○路○段000 巷○○○○住○○○巷00弄00 號5 樓），於同日上午5 時15分許抵達勵行街，將機車停放 距劉良永勵行街57號從事製麵店所在約30公尺處，再改戴鴨 舌帽步行至勵行街57號前，彼時劉良永一家與員工均在該址 1 樓處，自外走進店內，其所在位置依序為：右側部分，劉
蔡瓊花（劉良永之妻）在進店內之右側之工作長桌前、次為 劉耀峰（劉良永次子）在長桌及工作機台旁，再次為陳劉菜 心在製麵機工作機台內；左側依序劉良永、劉耀元（劉良永 之長子），均在製麵機台旁，從事機器操作、壓麵、捲麵或 包裝麵條等工作，店員蔡曰（劉蔡瓊花之妹）、柯孟聰則在 店門口販賣展示台附近準備開店營業。聲請人旋即基於殺人 之故意，進至該店內，持槍先射2 槍，之後往前移動2 步， 再開3 槍，又往前2 步，將槍內子彈打完，以此方式朝店內 近在咫尺之劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元等人先後射 擊約11發子彈，並於子彈用罄後始罷手，旋即折返上開機車 停放處，仍頭戴鴨舌帽騎乘上開機車逃離現場。劉耀元因機 警閃避並躲至該店後方廚房內，未遭射中；劉良永、劉蔡瓊 花、劉耀峰遭槍擊後，經緊急送醫治療，雖均倖免於死，但 劉良永因此受有肝臟撕裂傷、右小腿開放性骨折、右大腿穿 透性傷口、右肱骨骨折、右背（起訴書誤載為右臂）穿透性 傷口等傷害；劉蔡瓊花受有左大腿穿刺傷、左小腿穿刺傷等 傷害；劉耀峰則受有右上臂、左臀及兩側大腿多處槍傷等傷 害。聲請人隨後並逃亡至臺北縣淡水鎮（現改制為新北市○ ○區○○○路○段000 號2 樓租屋處藏匿，經檢察官發布通 緝，於100 年6 月23日下午3 時9 分許，為警方在臺北市○ ○區○○路○段00號摩斯漢堡店內當場逮捕。 ㈡得心證之理由：關於聲請人如何涉有上開刑法第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條 第4 項之非法持有子彈罪，原確定判決已詳細敘明本案係憑 告訴人劉良永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元偵查及原審指述 、證人蔡曰、陳劉菜心、柯孟聰、駱財鋒、郭耀東、承辦員 警張驥東、吳興隆、余秉鈞證詞、證人即被告之子郭毅緯、 證人即郭毅緯女友梁士柔之證言、臺北縣（現改制為新北市 ）政府警察局99年8月20日北縣警鑑字第0000000000 號函所 附之現場勘查報告、現場測繪圖、現場勘查照片、刑事案件 證物採驗紀錄表、國立臺灣大學醫學院附設醫院於99 年7月 17日出具之診斷證明書2 紙（劉良永、劉蔡瓊花部分）、財 團法人佛教慈濟醫院台北分院於99年7月17 日出具之診斷證 明書1紙（劉耀峰部分）（參見偵25381號卷第52至84、97至 99頁）及警扣案之彈殼11顆、彈頭6顆、彈頭包衣1顆、彈頭 碎片2顆、內政部警政署刑事警察局99年8月6日刑鑑字第000 0000000 號鑑定書、現場勘察報告、監視錄影定格畫面、蒐 證相片、駱財鋒指認監視器錄影翻拍照片、車輛詳細資料報 表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物清單各1 及搜索
過程之錄影畫面照片、新北市政府警察局100年9月2 日北警 鑑字第0000000000號函暨該函所附之內政部警政署刑事警察 局99年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書及101年4月19 日刑鑑字第0000000000號函覆、新北市政府警察局永和分局 101年5月1日新北警永刑字第0000000000 號函暨偵查員余秉 鈞職務報告、101年10月12日新北警永刑字第0000000000 號 函暨偵查員余秉鈞職務報告、機車查扣位置圖、新北市政府 警察局101年3月27日北警鑑字第0000000000號函、該局刑事 鑑識中心99年9月14日北縣警鑑杰字第00000000000號刑事案 件證物採證紀錄表影本及照片、新北市政府警察局於99 年8 月5日北縣警鑑字第0000000000號函載「KEF-318號重機車本 局業於99年7月28 日勘察完畢，採取其上左、右手把橡皮套 各1只」、新北市政府警察局101年9月17日北警督字第00000 00000號函併檢附永和分局偵查隊99年7月26至28日勤務分配 表及同年月26至28日常年訓練施訓紀錄暨點名表、新北市政 府警察局102年4月30日北警鑑字第0000000000號函、保全證 據之照片、內政部警政署刑事警察局101年9月14日刑鑑字第 0000000000號函、101年10月25日刑鑑字第0000000000 號函 、法務部調查局102 年5月14日調科參字第00000000000鑑定 通知書、內政部刑事警察局於101年6月27日以刑鑑字第0000 000000號函覆、內政部警政署刑事警察局101年3月16日刑紋 字第0000000000號函、法務部調查局101年6月12日科參字第 00000000000 號函、本院被告前案紀錄表、被告妻林瑞玉之 筆記本、臺灣板橋地方法院檢察署拘票（含報告書）暨通緝 書、房屋租賃契約書等證據，認定聲請人確有持槍射擊劉良 永、劉蔡瓊花、劉耀峰、劉耀元等人，致劉良永、劉蔡瓊花 、劉耀峰受有上開傷害情形，並駁斥聲請人所辯：①監視錄 影定格畫面非原始錄影檔案、②其騎車幾乎都會經過仁愛路 、中興街或永和路等路段，拍攝到聲請人身影，不足為奇、 ③機車把手之射擊殘跡距案發時間已逾11日，且可疑機車未 查扣，本案鑑定結果僅供參考、④聲請人之子郭耀東因業務 使用火藥，常騎伊機車，機車手把可能會有殘留火藥、⑤行 兇者係以「雙手」持槍射擊，則該機車左、右把手應均有槍 擊火藥殘跡，惟警卻僅於該機車之右手把檢出槍擊火藥殘跡 ；且扣案之鴨舌帽、風衣外套、褲子及白色球鞋等物均未發 現血跡，益證聲請人並非本案槍手等辯詞。原確定判決法院 本於事實審法院職權推理之作用，認定聲請人確有原確定判 決事實欄所記載之犯行，並於理由內詳為說明認定所憑之依 據與得心證之理由，核與經驗法則、論理法則無違，亦無理 由欠備之違法情形。
四、聲請意旨又以如附表編號1 至12之證據，為聲請再審之「新 證據」。惟查，聲請意旨或與聲請再審之程序規定相違背， 或與法定要件不符。茲一一說明如下：
㈠聲請意旨與再審程序相違背部分：
⒈聲請意旨㈠以系爭槍枝未扣案，如何認定本案行兇者所持槍 枝為非制式槍枝云云，惟原確定判決法院對此已依罪疑唯輕 法則為事實取捨認定，聲請人持相異評價，復未提出任何證 據以敘明該等證據如何符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之要件，此部分之聲請，其程序與規定已非無違。 ⒉聲請意旨㈡主張原確定判決法院並未調查新北市永和區勵行 街、竹林路、仁愛路附近11個路口監視器部分，亦核與法定 再審之事由無涉。
⒊揆之前引最高法院99年度台抗字第825 號裁定意旨，應認上 開部分違背聲請再審之程序規定，並不合法，應予駁回。 ㈡聲請意旨未合刑事訴訟法第420條第1項第6款要件部分： ⒈聲請意旨㈡併質疑原確定判決所引之監視錄影畫面暨照片不 無經變造之可能，且相關證人更改證詞，亦有栽贓嫌疑云云 。惟聲請人於原確定判決法院審理時業已執此對卷內監視錄 影畫面暨照片提出質疑，而為有利自己之主張，且為原確定 判決法院審理後，詳敘不採之理由（參見再審聲請狀所附原 確定判決繕本《下稱原確定判決》第4 、10頁），是此部分 證據非原確定判決後所發見，亦不符新證據應具備「嶄新性 」之要件。
⒉聲請人再執如附表編號1 至4 等證據，主張該等證據均係「 新證據」，且足可證明「逆向行駛照片中騎乘機車之人所戴 帽子應係打鳥帽，而與順向行駛照片中所戴棒球帽者，應非 同一人」之待證事實。惟聲請人前於原確定判決法院審理時 已辯稱：認定伊犯罪之監視錄影畫面之人像雖與伊相似，但 該人未戴安全帽，與伊習慣不合，監視器畫面翻拍照片上所 示時間、地點均是偽造云云（參見原確定判決第4 頁）；復 辯稱：編號9 之照片是拍到行兇者離去的照片，如果同一路 口，應該有行兇前路過之照片，沒有就不能證明是其所為云 云（參見原確定判決第10頁）；又辯稱：監視錄影定格畫面 可能被挪用，時間、地點是警方自行填上，並質疑非原始錄 影檔案云云（參見原確定判決第11頁），並承認監視錄影定 格畫面所示騎駛機車之人確與聲請人相似（參見原確定判決 第11頁）云云，足徵聲請人於原確定判決法院審理時，已明 確知悉上開證據存在之事實，復執以辯解，是聲請意旨㈢復 引前揭證據聲請本件再審，亦未符刑事訴訟法第1 項第6 款 所規定新證據應具備「嶄新性」之要件。
⒊承⒉所述，縱認上揭證據具備「嶄新性」要件，然亦僅足說 明照片中騎駛機車者所穿戴之帽子與布鞋樣式不相同，亦不 足以徒憑形式上觀察，即據以推翻原確定判決憑目擊證人劉 良永、劉耀元、劉耀峰、劉蔡瓊花指述偵查卷附監視錄影定 格畫面中騎乘機車頭戴鴨舌帽之人係聲請人之事實認定。此 外，與聲請人為舊識之證人柯孟聰亦證稱：伊看清楚是被告 ，戴鴨舌帽，和編號6 照片很像（參見原確定判決第6 頁） ；再細繹監視錄影畫面蒐證相片編號1-9 、車輛詳細資料報 表、證人駱財鋒所證：騎乘車號000-000 號機車係被告等語 ，以及承辦員警張驥東、吳興隆之證詞，相互核對，亦堪認 定案發後行經駱財鋒攤位之機車，僅有車號000-000 號機車 ，而該車輛登記所有人即係聲請人；且上開照片所顯示嫌犯 特徵（衣物背面反光條、戴鴨舌帽及著深色衣物），均與證 人蔡曰及柯孟聰指證歹徒行兇時特徵一致，歹徒應係聲請人 之認定（參見原確定判決第9 至11頁），聲請人上開主張並 無法動搖原確定判決有罪認定之本旨，仍不符新證據應具備 之「確實性」要件。
⒋聲請意旨㈣㈤再以如附表編號4 至12之證據，主張證人關於 聲請人犯案時之外貌膚色、胖瘦及所穿著衣物顏色、樣式等 證述均不一致云云，執為聲請再審之「新證據」。惟上開各 項主張，已據聲請人對於前揭證據已於原確定判決法院審理 時明確表示有所爭執，自非為聲請人於原確定判決前所不知 ，與新證據「嶄新性」之要件不合。又聲請人於原審之辯解 ，經原確定判決法院調查後，並以：人之身材、外貌、膚色 ，隨年紀增長及環境變化而有改變，縱為舊識，若相當時日 未見，仍無法即刻辨識，乃屬當然；況聲請人頭戴鴨舌帽， 且於槍擊後火速逃離現場，本難期待相關證人得立即認出該 行兇者係聲請人，且一般人在生死交關之際，亦難期待得冷 靜細察歹徒長相、形貌，且各人對於事物之觀察、注意或陳 述表達能力均有異，是本案相關證人於生死存亡慌亂間，其 識別力與注意力降低，致警詢時無法立即指認歹徒，實屬當 然，況其等並未否定聲請人即為歹徒，自難僅憑其等前後供 述不一致情形，遽為有利聲請人之認定，並說明聲請人所執 證人劉良永等4人於7月19日第2次警詢筆錄與第1次警詢筆錄 不符，可見其等相互勾串之辯解，並非可採（參見原確定判 決第7至9頁），足見上開聲請人據以聲請再審之證據均經原 確定判決法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則為證詞 取捨認定予以取捨，揆之前引最高法院89年度台抗字第30號 裁定意旨，仍不得聲請再審。
⒌至聲請意旨㈡關於質疑監視錄影畫面暨照片有經變造、相關
證人有串供嫌疑部分，因聲請人並未提出該監視錄影畫面暨 照片及證言業經判決確定係偽變造、虛偽不實之證明，亦未 符合刑事訴訟法第420 條第1項第1、2款及同條第2項之規定 ，附此敘明。
㈢綜上說明，聲請人之再審聲請，因認聲請人所舉上揭各情， 核與刑事訴訟法第420 條第1項第6款之要件不符，均無理由 ，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁 定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
附表：
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│編號│ 聲請人再審聲請狀所附證據 │
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│ 1 │運動帽及打鳥帽圖解區別說明（本院675號卷第13頁） │
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│ 2 │戴鴨舌帽者逆向行駛照片（本院675 號卷第23頁） │
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│ 3 │戴運動帽者照片（本院675號卷第24頁） │
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│ 4 │陳劉菜心100 年1 月16日審判筆錄（本院675 號卷第21至22頁） │
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│ 5 │劉良永99年7月22日警詢筆錄（本院675號卷第17頁） │
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│ 6 │劉良永100年7月11日偵訊筆錄（本院675號卷第18頁） │
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│ 7 │劉蔡瓊花100年7月11日偵訊筆錄（本院675號卷第19頁） │
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│ 8 │蔡曰99年7月17日警詢筆錄（本院675號卷第20頁） │
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│ 9 │陳劉菜心99年7月17日警詢筆錄（本院675號卷第39至40頁） │
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│ 10 │全罩式安全帽商品網頁列印（本院675號卷第14頁） │
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│ 11 │劉耀元99年7月17日警詢筆錄（本院675號卷第15頁） │
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│ 12 │劉耀峰警詢筆錄（本院675號卷第22頁） │
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