臺灣高等法院刑事裁定 103年度聲再字第134號
聲 請 人 吳國銘
上列聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院101 年度金上訴
字第53號，中華民國102 年7 月24日第二審確定判決（原審案號
：臺灣臺北地方法院99年度金重訴字第6 號、金訴字第25號，起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18924 號、1983
1 號、98年度偵字第3375號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠「安定操作」係優盛公司與寶來證券公司之約定，而非優盛 公司與許行政之約定，本件原確定判決認定優盛公司股票因 經許行政所屬之寶來證券公司承銷部輔導後上櫃買賣，故許 行政深知股票初次上櫃之日成交量及交易價格變動情形，將 影響該股票日後在上櫃交易之成交量及一般投資人買賣決策 參考依據，遂於優盛公司上櫃前，向優盛公司財務長陳禮賢 及董事長葉禾庠建議以渠等持有多數股權之優勢，以不合於 證券主管機關規範之「安定操作」為名義，進行實質操縱、 控制、影響優盛公司股票在上櫃市場之交易價格，以吸引一 般投資人注意，進而希望上櫃市場上之一般投資人等追價買 進而於民國92年7 月間，葉禾庠授權陳禮賢與許行政謀議上 開「安定操作」之細節……通謀由許行政自優盛公司股票上 櫃之日起，執行預計為期1 年之「安定操作」等語，均與同 案被告葉禾庠之證述及許行政之供述不同。⒈同案被告優盛 公司董事長葉禾庠於101 年4 月12日在第一審審理時證述： 當時我認為是寶來公司的配套措施、是優盛公司與許行政， 許行政要求我們賣兩千張等語明確在卷可稽（第一審卷五第 92 頁 背面）。⒉同案被告寶來證券公司承銷部經理許行政 於97 年8月21日在檢察事務官第1 次訊問時自承主導人應該 是我，安定操作其實是我們包銷流程的一個附屬活動……等 到達該價位以上時，可以使寶來承銷的股票以及優盛公司前 開所掌控人頭戶所持有的股票集資金，在不打優盛股價下一 同出脫、因為方便寶來包銷的股票責出、當時買賣的價格與 數量，開盤的買賣價跟數量是我決定，盤中的買價和數量是 由資本市場部經理黃宏正決定，他現在是寶來興櫃的協理、 蔡介榮（副董）看報表、報表內容主要是當日進出優盛公司 之股票及相關人頭帳戶等語（98年度偵字第19831 號卷第9 、10 、11 頁）。於98年5 月14日臺灣臺中地方法院行準備 程序時再次供述：整個安定操作是寶來交辦的業務，我們是
整組在處理，只是我是主管等語（臺灣臺中地方法院98年度 金重訴字第802 號卷一第184 頁），於98年6 月22日、98年 6 月29 日 分別以刑事呈報狀供稱：寶來公司執行「安定操 作」之同事有：呂姿蓉、李玲榕、徐煌麒、李仲凱、沈孟宜 ，以為證據（臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第802 號卷 二第48至57頁）。可證「安定操作」部分係優盛公司與寶來 證券公司之約定，而「93年3 月4 日至同年3 月8 日處分優 盛公司股票2, 200張」部分則係優盛公司與許行政之約定（ 瞞著寶來證券公司），且黃宏正（寶來證券公司之資本市場 部經理）、蔡介榮（寶來證券公司之副董事長）均有參與， 是以原判決所認定之事實顯有錯誤。
㈡由上開葉禾庠及許行政之供述，可證聲請人根本不知道有「 安定操作」，更未參與「安定操作」，且聲請人僅為個人、 資力有限，無法與優盛公司、寶來證券公司相提並論，又聲 請人於102 年3 月12日聲請傳喚證人許行政、黃宏正、蔡介 榮3 人到庭說明、釐清真相（第二審卷第206 至209 頁、聲 請人102 年3 月12日刑事聲請調查證據狀），惟第二審均未 傳喚，又不審酌上開葉禾庠、許行政有利於聲請人之證詞， 亦未說明不予採納之理由，致所認定之事實與證據有違。 ㈢聲請人涉本件犯行，係自93年2 月1 日起至93年4 月12日止 ，行為時之證券交易法第155 條第1 項並未有禁止「意圖造 成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他 人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，又 本件原確定判決既認定轉單係通謀約定於一定價格，由一方 賣出之同時，使約定人同時為買進而接手整批股票之行為， 足見轉單並非證券交易法第155 條第1 項第6 款規定，「直 接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格 之操縱行為者」之情形，又本件原確定判決雖認陳建霖有於 93 年4月9 日、12日持有、支配之石鎮福等證券帳戶在上櫃 市場同時買進之行為，惟並未認定該2 日交易之價格，如何 推論聲請人有「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種 有價證券交易價格之操縱行為」犯行，故原判決有適用法則 不當之違法。
㈣聲請人投資優盛公司股票並未獲利，而係損失新臺幣（下同 ）2,350 萬元，本件原確定判決認「買超」係「買進數量大 於責出數量」，則計算聲請人「所掌握之帳戶交易所得利益 之金額」時，自應同時計算「已實現獲利」及「未實現獲利 」兩部分，而依財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心97年11 月14日證櫃交字第0000000000號函及所附優盛公司股票交易 分析意見書第65頁以觀，聲請人所隸之集團2 之「已實現獲
利：6, 761,194、未實現獲利：18,673,664」（臺灣臺中地 方法院檢察署97年度偵字第18924 號卷三第140 頁），可知 聲請人係虧損並無獲利，又聲請人並因投資優盛公司股票損 失2,35 0萬元（第一審卷三第90頁），自未獲利，是以原判 決以聲請人於93年2 月11日起至93年4 月12日止之期間內， 掌握帳戶交易所得利益之金額為6, 347,714元、犯罪所得高 達6,34 7,714元，並處以重刑，即有違誤。 ㈤聲請再審證據：
再證一：第一審卷五第92頁反面影本。
再證二：98年度偵字第19831號偵查卷第9、10、11頁影本。 再證三：臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第802號卷一第1 84頁影本。
再證四：臺灣臺中地方法院98年度金重訴字第802號卷二第4 8至57頁影本。
再證五：第二審卷第206至209頁影本。
再證六：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18924 卷三 第140 頁影本。
再證七：第一審卷三第90頁影本。
爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審云云。二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第42 1 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。 查刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據 ，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事 人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身 形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須 顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、 免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲 請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證 據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所 不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及 顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑 或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件 ，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可 或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之 二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。（最高法 院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁判要旨參 照）。而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可 認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得 受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚
欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據 之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院 85年台抗字第341 號、424 號判決均同此旨）。三、經查：
㈠聲請意旨固指稱：「安定操作」係優盛公司與寶來證券公司 之約定，與聲請人無涉，本件原確定判決認定與同案被告葉 禾庠之證述及許行政之供述不同，且依此二人之供述，可證 聲請人根本不知道有「安定操作」，更未參與「安定操作」 ，且聲請人於102 年3 月12日聲請傳喚證人許行政、黃宏正 、蔡介榮3 人到庭說明、釐清真相，惟第二審均不予傳喚， 又不審酌上開葉禾庠、許行政有利於聲請人之證詞，亦未說 明不予採納之理由，有調查未盡、判決理由不備及認定事實 不依證據之違法云云。惟本件聲請人所違反證券交易法等案 件，業經本件原確定判決於理由欄內詳敘其調查證據之結果 及取捨證據認定之理由，認依吳國銘之供述；證人葉禾庠、 陳禮賢、許行政、證人即寶來公司職員呂姿蓉、李玲榕、李 仲凱、徐煌麒；證人謝文哲；證人即吳國銘使用之不知情人 頭證券帳戶詹苓禾、詹智婷等人之證詞；暨優盛公司員工基 本資料清冊影本；經濟部商工登記資料查詢之優盛公司資料 ；公開資訊觀測站之優盛公司資本資料；寶來公司（97）寶 承字第0955 7號函、櫃買中心證櫃交字第0000000000號函及 附件；呂姿容、李仲凱與陳禮賢間往來電子郵件影本等證據 資料，可證93年間，許行政已另私下結合聲請人，約定由聲 請人利用不知情之吳雅玲、詹苓禾、詹智婷等人之證券帳戶 ，持續購買優盛公司股票以增加操作籌碼而共同遂行「安定 操作」為名義等犯行（見本件原確定判決第10至18、21至25 頁）。所為之事實認定及得心證理由，已依卷內資料說明綦 詳。此經聲請人上訴，嗣最高法院以103 年度台上字第601 號判決駁回其上訴，理由亦肯認本件原確定判決不採信葉禾 庠、許行政等二人所為其他不相容之證言，為證據取捨之當 然法理，縱未說明其不採理由，尚與判決不載理由之當然違 法有間。又未再傳喚許行政、黃宏正、蔡介榮等3 人到庭， 亦難指為有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。再 審聲請意旨無非係就原確定判決證據如何採酌認定之爭執， 惟證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果 ，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如 何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就聲請人涉案之 證據、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄 中敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認 其所為之論斷係屬違法，聲請人就屬法院職權認定之範疇任
意予以指摘，自有未合。
㈡至聲請人所指聲請人涉本件犯行，行為時之證券交易法第15 5 條第1 項並未有禁止「意圖造成集中交易市場某種有價證 券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申 報買賣而相對成交」之規定云云，經查證券交易法於89年7 月19日修正前，其第155 條第1 項第2 款、第3 款、第6 款 原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得「在集 中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」、「意圖抬高 或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀 ，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同 時為購買或出售之相對行為」及「直接或間接從事其他影響 集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」。該法於 89年7 月19日修正公布時，刪除上開條項第2 款禁止偽作買 賣之規定。嗣該法於95年1 月11日修正公布時，復於同條項 第5 款增訂不得「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易 活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣 而相對成交」之規定，原第5 款、第6 款規定則移列為同條 項第6 款、第7 款。上開第5 款增訂明文禁止之「相對成交 」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義 開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓 特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時 以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情 形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣 ；而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價 格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3 款之禁止「 相對委託」（即通謀買賣證券）。證券交易法於89年7 月19 日修正前所規定之偽作買賣行為，屬「相對成交」態樣之一 ，與「相對委託」同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易 活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股 價之目的，均為該次修正前之證券交易法所禁止，違反者應 依同法第171 條處罰。嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然 同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除 顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪 除後，迄95年1 月11日間上開禁止相對成交規定增訂前，如 有在證券交易集中市場大量既買又賣，操縱市場行情之偽作 買賣行為，仍有同法第155 條第1 項第6 款具補充概括規定 所禁止之「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱行 為」規定之適用，而應依上開處罰規定論處罪刑，並非屬不 罰之行為。本件原確定判決理由欄雖未說明聲請人所為相對 成交犯行，仍有行為時證券交易法第155 條第2 項、第1 項
第6 款禁止「直接或間接從事其他影響證券交易價格之操縱 行為」規定之適用，而應依行為時證券交易法第171 條第1 款規定論處罪刑之理由，惟不影響其論罪科刑之結果，又95 年1 月11日修正公布之證券交易法第155 條第1 項第5 款所 指之相對成交行為，為「沖洗買賣」之行為態樣之一，相對 成交行為之構成要件，以行為人有意圖造成集中交易市場某 種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託 買賣或申報買賣即為已足，至於行為人買賣之價額為何，是 否有意圖造成哄抬或打壓該有價證券價格，則在所不問，既 禁止行為人以製造交易活絡假象之操縱手法操縱股價，與其 買賣之價格未必有絕對關係（最高法院100 年度台上字第 775 號判決意旨參照），則交易之價格並非考量之重點。況 本件原確定判決就聲請人93年2 月11日起至93年4 月12日止 ，接續分別違反95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第 1 項第3 款、第4 款、第6 款、第2 項規定之犯行等罪間， 屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，僅從情節重者論以違反 95年1 月11日修正前證券交易法第155 條第1 項第3 款，則 聲請人所指上情，即難認有何重大瑕疵而足以動搖原確定判 決可言。
㈢又聲請人以投資優盛公司股票並未獲利，反而損失2,350 萬 元乙節，係以財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心97年11月 14 日 證櫃交字第0000000000號函及所附優盛公司股票交易 分析意見書為據，質疑原確定判決認定計算方式有誤而聲請 再審，惟該等證據顯於事實審法院判決前已經存在，顯非為 法院、被告當時所不知，而不及調查斟酌，至其後始行發現 之證據，自與上揭刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「 發現確實之新證據」之「嶄新性」要件不符；又聲請人前詞 所指，僅係對業經法院本於自由心證予以取捨及判斷，而持 相異評價，自不足以推翻原確定判決所為之認定，並非一經 再審程序重新審酌，即足認被告應受無罪、免訴、或輕於原 審所認定之罪名，亦與刑事訴訴法第421 條所謂「足生影響 於原判決之重要證據漏未審酌」之要件未合。
㈣另查，聲請人所提除上開情形之其他聲請再審理由，細繹其 內容，均係就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職 權行使加以指摘，惟證據之取捨及事實之認定，為事實審法 院之職權，且原審已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，是揆諸上開法律之規定及說明，聲請人此部分所 提之再審理由，與「新證據」之要件不合，即不屬刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款之再審事由。是聲請人此部分聲請 再審未具再審理由，即此部分聲請再審之程序違背規定，要
無疑義。
四、綜上所述，聲請人所舉前揭聲請再審之理由，核與刑事訴訟 法第420 條第1 項第6 款之規定均不相符，自難認為有再審 之理由，故應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第 433條、第434條第1項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 楊貴雄
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
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