臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 黃晨祐
選任辯護人 法律扶助基金會 楊正評律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方
法院102年度訴字第379號，中華民國102年10月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第1417號、
第1427號、第1428號、第1429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃晨祐部分撤銷。
黃晨祐犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案搭載門號０九七六一三九０四七之行動電話壹支（含該門號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與張毅民、吳松穎連帶追徵其價額；未扣案如附表編號之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案如附表編號之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與張毅民連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張毅民之財產連帶抵償之，未扣案如附表編號之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與吳松穎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳松穎之財產連帶抵償之。
事 實
一、黃晨祐前於民國98年、99年間，因施用第二級毒品案件，經 法院分別判處有期徒刑2月、2月確定，上開案件嗣經法院另 以裁定合併定應執行刑為有期徒刑3月確定，於99年6月7日 易科罰金執行完畢。於99年間，又因施用第二級毒品案件， 經法判處有期徒刑2月確定，於99年10月26日易科罰金執行 完畢。於100年間，因施用第二級毒品案件，經法院分別判 處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，同年間又 因施用第二級毒品、妨害兵役等案件，經法院分別判處有期 徒刑3月、3月確定，於101年間，因施用第二級毒品案件， 經法院判處有期徒刑3月確定，上開各罪經法院另以裁定合 併定應執行刑為有期徒刑11月確定；於101年間，因施用第 二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4月、4月確定，嗣 另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑6月確定，上開合 併定之11月、6月有期徒刑，均於101年8月27日易科罰金執 行完畢。於101年間，再因施用第二級毒品案件，經法院判 處有期徒刑3月確定，於101年12月24日易科罰金執行完畢（ 以上均構成累犯）。
二、黃晨祐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列
管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，以其所有搭載門 號0000000000之行動電話，作為對外販賣甲基安非他命聯繫 之用，而分別於下列時、地販賣第二級毒品甲基安非他命共 計4次，收取款項共計新臺幣（下同）3,000元： ㈠黃晨祐以上開聯繫電話與陳彤芬議定要買賣1,000元之甲 基安非他命後，即於102年1月27日上午某時，至陳彤芬位 於基隆市○○區○○○路0○00號住處樓下，將該金額數 量之甲基安非他命1小包交付與陳彤芬，其後於102年1月 31日某時，黃晨祐利用不知情之成年男子前來陳彤芬住處 樓下，收取買賣毒品的款項1,000元。
㈡黃晨祐以上開聯繫電話與高志榮議定要買賣3,000元之甲 基安非他命後，即於102年1月29日凌晨4時10分許，利用 不知情之成年男子前往基隆市「威震八方社區」門口，將 該金額數量之甲基安非他命1小包交付與高志榮而完成販 賣，黃晨祐則應允高志榮暫行賒欠該筆款項，惟迄今仍未 收取該買賣毒品的款項。
㈢黃晨祐以上開聯繫電話與陳彤芬議定要買賣1,000元之甲 基安非他命後，即指示有共同犯意聯絡之張毅民於102 年 1月30日夜間6時33分至35分許，交付甲基安非他命1 小包 與陳彤芬，黃晨祐則應允陳彤芬暫行賒欠該筆款項，嗣陳 彤芬向黃晨祐抱怨交付毒品的數量不足，黃晨祐遂指示張 毅民於102年1月31日夜間7時許，接續交付應補足與陳彤 芬之甲基安非他命而完成販賣，該筆買賣毒品的款項，則 於下列㈣所示陳彤芬另向黃晨祐購買甲基安非他命時，一 併收取。
㈣黃晨祐以上開聯繫電話與陳彤芬議定要買賣1,000元之甲 基安非他命後，即指示有共同犯意聯絡之吳松穎於102年2 月22日上午，至陳彤芬位於基隆市○○區○○○路0 ○00 號住處樓下，將該金額數量之甲基安非他命1小包交付與 陳彤芬，陳彤芬遂將本次購買之款項1,000元，連同上開 ㈢已完成販賣而尚賒欠之1,000元，共計2,000元一併交付 與吳松穎。
嗣因憲兵司令部基隆憲兵隊依法對黃晨祐上開使用之行動電 話實施通訊監察，掌握上開販賣甲基安非他命事證，而循線 查悉上情（張毅民共犯部分，經原審判決後未上訴而確定， 吳松穎則經原審發布通緝）。
三、案經憲兵隊司令部基隆憲兵隊報告臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查，被告黃晨 祐（下稱被告）就下列之自白，均未就自己供述的任意性 有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此等自白確屬 真實可信，按上規定，自得作為證據。
㈡以下所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告之 辯護人於本院準備程序期日均同意做為證據使用（見本院 卷第49至51頁），本院復審酌該等證據作成時並無違法及 證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，有證據能力。
㈢以下所引之通訊監察譯文，係經依法聲請核發通訊監察書 （見101年度他字第1417號卷第68至70頁），且確為受通 訊監察人之對話，此分別據各該被告及對話之證人於警詢 及偵查時所坦認，而本院於審判期日調查證據，並已踐行 向當事人、辯護人提示上揭監察譯文程序，自有證據能力 （最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。二、訊據被告就上開事實所示意圖營利而販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯罪事實，業於原審及本院審理時自白不諱（見 原審卷第317頁，本院卷第48頁反面、第83頁），前揭事實 ㈢㈣所示張毅民、吳松穎係受被告指示而來交付買賣之甲 基安非他命等情，亦分據共犯張毅民、吳松穎於警詢及偵查 時陳述明確（見101年度他字第1417號卷第27至29、37至38 、40至43頁，102年度偵字第1427號卷第28至30、99至101、 116至118頁），而前揭事實所示與被告上開聯繫電話議定 要購買甲基安非他命乙節，亦分據證人陳彤芬於警詢、偵查 及原審審理時、證人高志榮於警詢及偵查中證述屬實（見10 1年度他字第1417號卷第3至5、11至12、15至17、22至24、4 7至49、54至56頁，原審卷第311至314頁），並有各該聯繫 購買甲基安非他命之通訊監察譯文（見102年度偵字第1427 號卷第17至26頁）附卷可稽，參以被告於原審訊問時所述， 即已自白上開販賣甲基安非他命可從中賺取利潤（見原審卷 第95頁），也因此之故，被告才會以上開電話作為對外販賣 毒品的聯繫管道，更可用該利潤支應與張毅民、吳松穎之報 酬，是被告從中有營利之意圖，至為明確。綜上各情，足以 佐證被告之任意性自白確與事實相符，從而本件事證明確， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規範之第 二級毒品。是核被告上開事實所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就事實㈠所示 被告指示他人收取款項、事實㈡所示被告指示他人交付 毒品，依卷內事證既未查獲該人，自無從證明該人知悉所 從事的行為與販賣毒品有關，甚或與被告間有共同之犯意 聯絡，故應認被告是利用不知情之人為此等犯行，此部分 為間接正犯。就事實㈢的部分被告與張毅民間，就事實 ㈣的部分被告與吳松穎間，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。就事實㈢的部分，雖有2次交付甲基安非 他命行為，但被告該次是與陳彤芬議定買賣1,000元的毒 品，僅係第1次交付的數量不足，隔日補足約定的買賣數 量，故被告主觀上犯意單一，客觀上亦為交付約定買賣毒 品的接續行為，此部分應為單純一罪。被告各次販賣前、 後持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告事實所示4次販賣第二級毒品行為，其犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡查被告有如事實所載刑事前案經法院判處罪刑確定並執 行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本件販賣第二級毒品之有期徒刑 以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不 得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重 其刑。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法 定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度臺上字 第2503號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品 罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而被告並無 法定減輕事由（此部分詳後㈣所述），是以被告有前揭刑 之加重事由後，其最低刑度為有期徒刑7年1月，與本件被 告各次販賣之數量及收取的金額均非大量、卷內又無積極 事證可以證明被告是集團性之犯罪惡性等情比例衡量後， 認為縱量處該最低度刑，以一般人之觀點，客觀上確實會 有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，故就被 告前揭所犯販賣第二級毒品之罪，爰均依刑法第59條之規 定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢檢察官起訴書就事實㈠㈡部分，認為被告與該不知名之
成年男子為共同正犯，按上說明，並不足取。又檢察官起 訴書就犯罪事實㈢的部分，雖僅論及102年1月31日交付 甲基安非他命的行為，但此部分既與第1次的交付行為間 有如前述接續犯之單純一罪關係，本院自應一併審究，均 附此說明。
㈣被告之辯護人以本件有供出毒品來源係林志鵬之人，且被 告已經自白犯罪等為由，主張本件有毒品危害防制條例第 17條第1項、第2項之減刑事由。惟查：
⒈依證人即本件承辦人員陶俊良於本院審理時所述：被告至 本隊製作筆錄時，所提及之上游並非林志鵬，且根據本隊 通訊監察譯文資料內容，並無林志鵬與被告上下游的毒品 買賣關係，伊第一次傳喚被告時有問其毒品上游，被告供 述是綽號「志胖」的男子，因為僅有綽號，且本隊執行通 訊監察時，綽號「志胖」之男子並非持用本人申登之電話 ，另被告亦無提供綽號「志胖」男子相關基本資料，所以 本隊無從查起，被告至本隊製作筆錄時，僅提及其上游為 綽號「志胖」之男子，且供述他與林志鵬是共同合買等語 （見本院卷第79至80頁）。參以被告於警詢時所述：毒品 來源均是向綽號「志胖」之男子購買的，大多是由伊、吳 松穎、張毅民及林志鵬綽號「大船」之男子所合購，伊不 曉得「志胖」的真實姓名及聯絡方式等語（見102年度偵 字第1427號卷第7頁）。據此可知本件被告經查獲到案後 ，是先供稱毒品其來源是綽號「志胖」之人，惟並未能具 體供出毒品來源之有關資料，諸如該人之姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵等，以致承辦員警未能對此發 動調查或偵查。至被告其後於審理時雖改稱毒品來源是林 志鵬之人，惟依證人陶俊良上該陳述，被告此部分的供述 不僅與證人陶俊良偵查期間掌握的通訊監察資料不符，參 以證人林志鵬於原審審理時，亦堅決否認有販賣甲基安非 他命與被告之情（見原審卷第308頁），則以被告自己所 指毒品來源究竟是「志胖」或林志鵬之人，於偵查及審理 時所述亦歷次不一，根本就無從確知。再者，依證人陶俊 良就此部分於本院審理時所述：林志鵬說被告是帶毒品去 家中吸食，但被告說是與林志鵬共同合購，此部分伊發函 給基隆地方法院，並沒有移送給檢察官等語，可見亦未能 因被告之上開供述而對林志鵬發動調查或偵查，並因而查 獲進行訴追。綜此，本件自無因被告供述而查獲其毒品來 源情事，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件 不符。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行
減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯 罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營 利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫 助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕 重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實（最高 法院103年度臺上字第814號判決要旨參照）。依被告於警 詢中所述，員警就上開販賣之事詢問時，被告均供稱係代 購，並未自白有意圖營利而販賣之事（見102年度偵字第 1427號卷第5至8頁），其後在檢察官就上開事實歷次質以 此部分涉犯販賣第二級毒品罪時，被告亦否認之，一再供 稱是代購，而未自白有從中牟利之情（見101年度他字第1 417號卷第82至88頁），即令最後被告出具書狀表明要「 自白」，而檢察官就此告以上開毒品危害防制條例自白減 刑之規定後，再次就上開事實訊問被告時，被告仍未自白 有從中獲利，並就上開交付毒品分別供稱是合資購買或代 購（見102年度偵字第1417號卷第25至27、67至68頁）。 是本件偵查中已經就上開犯罪事實訊問，數次給予被告辯 明並自白之機會，被告始終否認有從中營利意圖，按上說 明，難認其已就販賣毒品有所自白，自與上揭減輕其刑規 定之要件不合。
⒊本件被告所指販賣毒品之來源，歷次所述不一，且又無其 他補強證據確知被告所述林志鵬係毒品來源一事是否真實 可信，已如前述。而張毅民及吳松穎在本件又僅係單純受 被告指示交付毒品或收取價款之人，渠等對於被告前階段 販入毒品來源並未共同參與。綜此，被告於本院審理時聲 請傳喚林志鵬、張毅民及吳松穎等人，並聲請勘驗其與林 志鵬之對話監聽光碟云云，均核無必要，附此說明。四、原審認為被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟就事 實㈠㈡部分，原判決事實既已載明被告有指示另名男子分 別收取買賣毒品的款項、交付毒品等行為，而檢察官起訴書 又認為被告與各該男子間有共同正犯關係，原判決就此既未 論以共同正犯，卻於理由中未為任何說明，自有理由不備之 違法。就事實㈢部分，檢察官起訴書事實僅論及102年1月 31日交付甲基安非他命的行為，原判決事實欄就該次交易既 論及有2次的毒品交付行為，顯然就逾起訴範圍的犯罪事實 審究，惟理由中卻未說明，亦有理由不備。又原判決理由既 已認定被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項之自白減 刑規定（見原判決第13頁），惟據上論斷欄卻仍援引毒品危 害防制條例第17條第2項，自有理由矛盾之違法。又毒品危 害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條
、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。」但共同正犯之犯罪所得為現 款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各 共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收 ，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複 諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決意旨參照） ，是就事實㈢㈣部分，被告既分別與張毅民、吳松穎為共 同正犯，就各該犯罪所得，即應分別與張毅民、吳松民諭知 連帶沒收，惟原判決附表「罪名及應處刑罰」欄就此部分均 漏未諭知，按上說明，亦有未當。被告以原審未依毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項等規定減刑為由，指摘原判決 不當，雖無理由，已如前述，惟原判決就被告部分既有上開 可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告正值 壯年，不思依循正途賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導 ，仍意圖營利而分別販賣第二級毒品甲基安非他命，影響所 及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家 之法益亦不能免，為害之鉅，且被告前已曾多次觸犯施用毒 品之犯行，其不思遠離毒品，竟進而再為本件販賣毒品犯行 ，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯不佳，是被告所為自 應分別受有相當程度之非難，惟念及被告於審理時已經自白 之犯罪後態度，且被告各次販賣之數量及所得金額均非至鉅 等一切情狀，分別量處如附表所示主文欄之刑，並依法定其 應執行之刑如主文第2項所示。被告所有上開供聯繫販賣用 之行動電話1支（含SIM卡），雖未扣案，仍應依毒毒品危害 防制條例第19條第1項規定均在被告所犯各罪項下諭知沒收 ，就事實㈢㈣部分，則併諭知如全部或一部不能沒收時， 分別與共犯張毅民、吳松穎連帶追徵其價額（無庸諭知連帶 沒收之旨，參見本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案 第31號法律問題）。事實㈠㈢㈣所示販賣第二級毒品所得 財物雖未扣案，亦應依同規定，就事實㈠部分諭知沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，就事實㈢㈣ 部分，分別與共犯張毅民、吳松穎連帶沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其等財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│ │事實欄㈠ │黃晨祐販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑參年捌月。未扣案搭載門號０九七│
│ │ │六一三九０四七之行動電話壹支（含該│
│ │ │門號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一 │
│ │ │部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之│
│ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│ │事實欄㈡ │黃晨祐販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑參年捌月。未扣案搭載門號０九七│
│ │ │六一三九０四七之行動電話壹支（含該│
│ │ │門號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一 │
│ │ │部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│ │事實欄㈢ │黃晨祐共同販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑參年拾月。未扣案搭載門號０│
│ │ │九七六一三九０四七之行動電話壹支（│
│ │ │含該門號之SIM卡壹張）沒收，如全部 │
│ │ │或一部不能沒收時，與張毅民連帶追徵│
│ │ │其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟元與張毅民連帶沒收，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，以其與張毅民之│
│ │ │財產連帶抵償之。 │
├──┼──────────┼─────────────────┤
│ │事實欄㈣ │黃晨祐共同販賣第二級毒品，累犯，處│
│ │ │有期徒刑參年捌月。未扣案搭載門號０│
│ │ │九七六一三九０四七之行動電話壹支（│
│ │ │含該門號之SIM卡壹張）沒收，如全部 │
│ │ │或一部不能沒收時，與吳松穎連帶追徵│
│ │ │其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │ │新臺幣壹仟元與吳松穎連帶沒收，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，以其與吳松穎之│
│ │ │財產連帶抵償之。 │
└──┴──────────┴─────────────────┘