臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第394號
上 訴 人
即 被 告 陳俊達
選任辯護人 林禮模律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴
字第404號，中華民國102年12月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第7842號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）98年間，因過失致死案件，經臺灣 士林地方法院於99年3月16日以98年度審交易字第462號判決 判處有期徒刑7月確定，並於100年1月21日徒刑執行完畢出 監，詎其猶不知悔改，竟受不知情之曾家晟（經不起訴處分 ）僱用，擔任址設臺北市○○區○○路000號「泰悠雅養生 館」之現場負責人兼櫃檯人員，而基於意圖使成年女子與他 人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於102年3月7日 下午2時許，男客王堂權進入店內指定第38號按摩女子阮氏 金玉為撫摸性器官之猥褻行為（俗稱半套），甲○○乃引導 王堂權進入2樓包廂後，媒介並容留按摩女子阮氏金玉進入 包廂，阮氏金玉為王堂權按摩數分鐘後，即自動開始撫摸王 堂權之生殖器，替王堂權從事半套式之猥褻性交易服務，後 因王堂權表示不習慣無法射精，則改由阮金氏玉親吻王堂權 之胸部而由王堂權自行撫摸生殖器至射精為止，阮氏金玉於 提供猥褻之服務完成後，即離開包廂，王堂權則直接下樓至 櫃檯交付猥褻性服務之對價新臺幣（下同）1,300元予甲○ ○收取之。嗣因王堂權接受完半套式性交易服務離開上開養 生會館之際，遭持搜索票至上址執行搜索之員警盤查，王堂 權自行向執行搜索之員警坦承上開性交易情節，並經警於本 案養生館內查扣甲○○業務上所使用之員工名冊1本、交易 時間明細表1份，交易次數表1份，以及由男客王堂權所交付 之1,300元現金，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人
於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內 所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於本院準備程 序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等供述證據之證據能 力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有 不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據 為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下 述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承擔任「泰悠雅養生館」之櫃檯人員， 並曾於上開案發時間媒介、容留王堂權由店內按摩小姐阮氏 金玉服務，並事後向王堂權收取1,300元之事實（見原審卷 二第11頁背面至第12頁；本院卷第22頁），惟矢口否認有何 妨害風化犯行，辯稱：伊只是單純櫃檯員工，對於按摩小姐 會從事半套性服務伊並不知情云云，辯護意旨則以：被告只 是單純擔任打掃、清潔、收費及櫃檯工作，對於店內小姐的 服務內容並無權決定，小姐亦為男客王堂權所選定，並非被 告所媒介，況且店內包廂均有窗戶，並公告禁止色情交易， 可見店方立場也是禁止小姐為性交易行為，況本件按摩店的 前後任負責人均為不起訴處分確定，檢察官卻選擇起訴基層 員工之被告，顯不合常情云云，惟查：
（一）王堂權於上述時間、地點由被告引導進入包廂後，第38號 按摩小姐阮氏金玉遂隨後進入包廂，為王堂權按摩數分鐘 後即自動開始撫摸王堂權之生殖器，替王堂權從事半套式 性交易服務，後因王堂權表示不習慣無法射精，則改由阮 金氏玉親吻王堂權之胸部而由王堂權自行撫摸生殖器至射 精為止，王堂權於接受服務之後，則直接下樓至櫃檯交付 1,300元予被告收取之事實，業據證人王堂權於偵查中結 證明確（見偵卷第103頁至第105頁），核與證人即承辦員 警李俊儀、許中譯證述渠等查獲本案之情節大致相符（見 偵卷第85頁至第87頁），並有監視錄影翻拍照片（見偵卷 第62頁至第65頁）、員工名冊1本、交易時間明細表1份， 交易次數表1份在卷（見偵卷第12頁至第14頁），以及由 證人王堂權所交付予被告之1,300元現金扣案可憑。參酌 被告於本院準備程序供稱：純按摩是1小時20分鐘(即80分 鐘)計費1千3百元，而依上開扣案之交易時間明細表所示 ，本件即編號38小姐阮氏金玉部分，時間是14時10起迄14 時46分止，服務時間僅36分鐘，尚不到80分鐘之一半，卻
仍然收費1千3百元，如證人王堂權係要純按摩，理應事前 問明按摩時間，並充分利用可用時間80分鐘，以達到按摩 筋骨之目的，豈有半途即離去之理。又同日中午，有編號 16、編號9號小姐之服務時間亦均約半小時，但收費均為1 千3百元，可知，「泰悠雅養生館」主要是供男客尋求半 套性服務者，因男子達成射精後，渲洩性慾之目的已達， 時間即可能在半小時左右完成。王堂權既在半小時左右付 1千3百元離開，其證述有接受半套服務並射精，應可採信 。又證人王堂權僅為尋歡男客，與被告或阮氏金玉素無嫌 隙，其證詞既經具結之擔保，應無干冒最重本刑7年有期 徒刑且不得易科罰金之偽證重罪追訴、處罰之風險，而設 詞攀誣被告之理。況花錢尋求性交易係有損名譽之事，證 人王堂權既非當場為警查獲，本可輕意否認其有「半套性 交易」，其既將此不堪之性交易實情托出，且查無其因指 證被告可獲得任何法律上或事實上之利益，其證詞應可採 信。又證人阮氏金玉於警詢中證稱：伊為男客服務後，由 「泰悠雅養生館」向男客收取之1,300元費用，係由伊與 店家各得半數之方式分帳等語（見偵卷第33頁），是被告 媒介、容留女子予男客為半套性交易之行為，自屬營利行 為。
（二）證人阮氏金玉於警詢中固證稱：案發當時有替王堂權為按 摩服務，沒有替王堂權為撫摸性器官等猥褻行為等語（見 偵卷第34頁至第35頁）。然查，證人阮氏金玉為「泰悠雅 養生館」僱用之按摩小姐，與「泰悠雅養生館」及其現場 負責人即被告利害相同，休戚與共，若其性交易為警查獲 ，當有可能害及「泰悠雅養生館」之繼續營運及阮氏金玉 自身之工作，且證人阮氏金玉於警詢中之證詞未經具結， 不負偽證罪之責任，其證詞偏袒、迴護被告亦不足為奇。 況真正的按摩係一種專業，須受過相當訓練，對人體的筋 絡穴道有一定的暸解，才能針對正確之部位，以適當之力 道按摩，且須須輔以精油及按摩棒等道具，才能有舒筋活 血之效果。證人阮氏金玉於警詢供稱：我之前從事電子公 司作業員，過年前從越南回來後，才到泰悠雅養生館工作 等語(偵卷第33頁)，可知，其並無受過按摩之專業訓練， 如何有能力藉純按摩服務客人，並收取費用？是證人阮氏 金玉證稱其並無替王堂權為半套性服務云云，委不足採。 至選任辯護人於本院辯稱：不得以證人阮氏金玉工作完成 先行離開，而認其有從事半套性交易云云，惟阮氏金玉確 實替王堂權為半套性服務乙節，業經王堂權證述綦詳，並 有監視錄影翻拍照片（見偵卷第62頁至第65頁）、員工名
冊1本、交易時間明細表1份，交易次數表1份在卷可稽（ 見偵卷第12頁至第14頁），以及由證人王堂權所交付予被 告之1,300元現金扣案可憑。可知，原審係依證人王堂權 上開證述及相關事證據以認定被告之犯行，並非僅以阮氏 金玉先行離開案發現場而論斷被告犯行，辯護人此部分所 辯，亦不可採。
（三）被告雖否認犯行，並以前詞置辯，然查：證人阮氏金玉與 王堂權素無相識，於案發前未曾替王堂權服務，王堂權係 第一次至「泰悠雅養生館」消費等情，業據證人阮氏金玉 及王堂權證述甚明（見偵卷第34頁、第103頁）。證人王 堂權並結證稱：阮氏金玉為其按摩時並沒有問伊要不要接 受半套性服務，就直接撫摸其性器官，阮氏金玉並沒有當 場跟伊收錢，伊係接受服務完成時直接下樓將1,300元價 金交給被告等語（見偵卷第104頁至第105頁）。查阮氏金 玉本籍越南（見偵卷第12頁），離鄉背井來臺工作，衡諸 常情，因其文化、背景與社會融入性之差異，行為應當較 為拘謹保守，如果只要替男客單純按摩即可完成「泰悠雅 養生館」交代之工作，並使男客王堂權樂意支付1,300元 價金，阮氏金玉又何苦干冒為警查獲之風險，並不顧尊嚴 ，主動為素不相識之男客王堂權為手淫等猥褻性服務，並 忍受男客王堂權在其面前射精？況且阮氏金玉並無替男客 王堂權進行半套服務之前、後要求加價或給予小費，就直 接替王堂權為「半套性服務」，王堂權亦係於整體服務完 成後，直接將1,300元之價金交予櫃檯之被告，並無額外 給予阮氏金玉金錢，更可見為男客撫摸性器官手淫之行為 ，係「泰悠雅養生館」經常性之服務項目，並非阮氏金玉 個人私擅之行為。辯護意旨雖辯以：「泰悠雅養生館」包 廂均有窗戶，可見店方立場是禁止小姐從事性交易等語， 並提出店內張貼禁止色情交易之照片3張（見原審卷一第 35頁）。惟查該店於櫃檯及包廂設有示警系統及燈具，有 照片3張附卷可查（見偵卷第59頁至第60頁），苟其僅係 正派經營之單純按摩店，何須不惜成本加裝示警系統，是 其躲避查緝、隱匿犯罪之意圖可見一斑。至於證人即「泰 悠雅養生館」前任負責人陳聰銘雖於偵查中提出公告切結 書，內容略以：「...如有發現師父、員工有進行脫衣行 為或全套交易，薪資全數沒收。公司權利一切損失，將由 個人承擔...」云云（見偵卷第109頁），惟此種公告或切 結書常為色情按摩店業者預先擬定以規避查緝之用，為本 院審理業務上所悉之經驗法則，而本件並無任何證據顯示 被告或「泰悠雅養生館」有因為按摩小姐阮氏金玉替男客
手淫，而對阮氏金玉沒收薪資或實質懲罰、求償之舉，且 上開公告切結書亦無提及「半套」性交易對應之懲罰，故 上開公告切結書與辯護人前開提出之禁止色情交易公告照 片，應均僅為事前預擬作為卸責之用，不足以作為被告不 知情之證據。又依卷附照片(警聲搜卷第17頁)所示，包廂 房門僅上方有一正方形小窗，崁入毛玻璃一片，其高度已 非一般人得以窺視，且毛玻璃透視性低，亦無法清楚查看 房間內情形。何況，坊間純按摩院均設在一樓店面，路人 一望可知實施按摩之情形，本件，則係將客人帶至2、3樓 之包廂內，力求隱密，用意堪疑。又被告辯稱其僅受受雇 擔任櫃檯人員，證人陳聰銘於偵查中證稱：伊於102年3月 5日以80萬元將該店頂讓給曾家晟，證人曾家晟亦證稱： 伊是泰悠按摩店的老闆，於102年3月4日才跟陳聽銘頂過 來等語(參偵卷第96頁至97頁)。惟被告於偵查中自承：我 已經做一、二年，實際老闆是誰我不怎麼認識，約一個月 會看到一次等語(偵卷第94頁)，可知，出資之老闆並未實 際參與店務之經營，而委諸被告一人在店內負責。而色情 按摩店小姐之姿色、氣質應徵小姐之環節，當為色情按摩 店經營之核心事項，而證人阮氏金玉證稱：伊係由被告面 試後進入「泰悠雅養生館」擔任按摩小姐等語（見偵卷第 33頁），苟被告純為櫃檯庶務人員，怎可能參與面試小姐 如此重要之公司營運決策？況被告自陳本件扣案之員工名 冊1本、交易時間明細表1份，交易次數表1份都係由伊製 作，男客王堂權所交付之1,300元現金亦係由伊收取保管 等語，而觀諸監視錄影翻拍照片（見偵卷第62頁至第65頁 ）照片顯示被告約下午2點零7分迎領王堂權進入包廂，王 堂權約下午2點46分付款予被告，顯見被告熟知收費標準 ，並向男客收取費用，已實際參與「泰悠雅養生館」之營 運行為。辯護意旨雖復以：第38號小姐阮氏金玉係男客王 堂權所自行選定，並非被告所媒介等語，惟王堂權既係第 一次至「泰悠雅養生館」消費，對於包廂位置、指定小姐 的流程自無可能在無人引導的情況下，熟門熟路，單憑自 己一人即可獲得指定小姐之「服務」。證人王堂權亦證述 其指定38號小姐後，係由被告引導王堂權進入包廂等候， 並通知第38號之阮氏金玉入包廂內「服務」，被告有居間 媒介及容留甚明，縱使王堂權已指定要第38號小姐阮氏金 玉「服務」，亦不可謂被告並無媒介及容留之行為。綜上 ，被告既為實際執行「泰悠雅養生館」營運之人，且「泰 悠雅養生館」所屬按摩小姐有為男客為手淫等半套猥褻性 服務，為其營利內容，則被告以其為單純櫃檯庶務人員或
不知有色情服務云云置辯，自非可採。至於辯護意旨雖辯 稱「泰悠雅養生館」之前後任負責人均無被起訴，獨獨起 訴基層員工之被告，顯有不公等語，惟檢察官依其偵查結 果決定何人須起訴或不起訴，係檢察官之職權，非本院所 能置喙，況依本院調查證據之結果，被告係「泰悠雅養生 館」之現場負責人，並非單純庶務員工，辯護意旨容非可 採。
(四)綜上所述，本件本件事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯 各節均無足採信，應依法論科。
二、被告主觀上有營利及使其按摩小姐阮氏金玉與他人為猥褻行 為之犯意，客觀上有媒介、容留之行為，是核被告所為，係 犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留以營利罪。又被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻之 行為，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪 （最高法院94年度台上第6002號判決意旨參照）。又被告有 前開事實欄所載之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。三、原審詳查後，認被告犯行明確，依刑法第231條第1項、第47 條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款， 刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告為謀己利，竟不思以 正途獲取財物，反藉媒介、容留成年女子與他人為上開猥褻 行為，破壞社會善良風俗，以女性作為營利工具，扭曲社會 價值觀，衡其犯罪動機、目的、手段、造成之危害及其犯後 態度等一切情狀，處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算 標準，併敘明扣案男客王堂權所交付之現金1,300元，係被 告所有因本件犯罪所得之物；員工名冊1本、交易時間明細 表1份，交易次數表1份，則為被告所製作，用以管理、經營 「泰悠雅養生館」所用，並為被告所有，為犯本件犯行所用 之物，為被告所自承在卷（見原審卷二第23頁），應分別依 刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收。經核原審 認事用法及量刑均無不合，應予維持。被告上訴，猶執陳詞 ，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。