臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第376號
上 訴 人
即 被 告 毛冠智
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 李嘉南
選任辯護人 法律扶助戴銀生律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院102年度訴字第1707號，中華民國102年11月15日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17111
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、前科紀錄
(一)毛冠智㈠前於民國88年間因施用毒品案件，經依本院88年度 毒聲字第6854號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，而於89年1 月20日釋放出所，並由臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第51、52號為不起 訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內即89年 間再因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院以89年度毒聲 字第3322號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，亦認無繼續施用 毒品之傾向，於89年10月12日釋放出所，並由同檢察署檢察 官以89年度毒偵緝字第1141號為不起訴處分確定。㈡另於88 年間因販賣毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度少訴字 第85號判處有期徒刑3年、緩刑5年確定，詎渠於緩刑期間內 即92年間更犯施用第一、二級毒品案件，經同法院以92年度 訴字第1891號各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1 年2月確定，上開緩刑宣告，並遭同法院以93年度撤緩字第1 13號裁定撤銷確定。又於93年間因施用毒品案件，經同法院 以93年度訴字第1710號判處有期徒刑1 年確定。復於94年間 因偽證案件，經同法院以94年度訴字第1885號判處有期徒刑 5月確定，嗣經同法院以96 年度聲減字第3286號裁定減為有 期徒刑2月又15日確定。乃入監接續執行前開諸刑，於97年4 月28日縮短刑期假釋出監，於98年6 月24日縮刑期滿而假釋 未經撤銷，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。㈢再於99 年間因施用毒品案件，經同法院以99年度訴字第1823號判處 有期徒刑8月確定。復於100年間因施用毒品案件，經同法院 以100年度訴字第2660號判處有期徒刑8月確定。嗣入監接續 執行，於101 年10月29日縮短刑期執行完畢（於本案亦構成
累犯)。
(二)李嘉南㈠前於98年間因施用毒品案件，經依同法院98年度毒 聲字第1124號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於98年9 月10日釋放出所，並由臺灣新北地方 法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第3978、4656號為不起訴 處分確定。㈡復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內即98年 間再因施用毒品案件，經同法院以98年度簡字第10205 號判 處有期徒刑3 月確定。又於同年間因施用毒品案件，經同法 院以99年度簡字第5613號判處有期徒刑4 月確定。嗣經同法 院以99年度聲字第4275 號裁定前揭諸刑，應執行有期徒刑6 月確定，於100年1月20日易科罰金執行完畢（於本案構成累 犯）。㈢另於99年間因2 次施用毒品案件，經同法院以99年 度易字第1352號各判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑 7 月確定。再於同年間因施用毒品案件，經同法院以99年度 簡字第8186號判處有期徒刑4 月確定。嗣經同法院以99年度 聲字第5910號裁定應執行有期徒刑9月確定。復於100年間因 施用毒品案件，經同法院以100 年度簡字第5626號判處有期 徒刑4月確定。遂入監接續執行，於101年4月5日縮短刑期執 行完畢（於本案亦構成累犯）。
二、詎毛冠智、李嘉南（綽號「蕃薯」）均不知悔改，其等均明 知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 不得非法販賣或持有，竟意圖營利，由毛冠智或單獨基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，或與李嘉南共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先行於如附表一、 二、三所示時間，以其使用之行動電話門號0000000000號、 0000000000號如附表一、二、三所示之周志樺、賴佳銘、林 士宜等人聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜（除附表三 編號5 部分，係由與毛冠智同具販賣毒品犯意聯絡之真實姓 名年籍不詳成年女子使用行動電話門號0000000000號聯繫外 ），議定後，再親自或指派李嘉南、或由同具販賣第二級毒 品犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之成年女子，於如附表一、 二、三所示時間、地點，出面交付如附表一、二、三所示之 第二級毒品甲基安非他命予周志樺、賴佳銘、林士宜等人， 周志樺、賴佳銘、林士宜等人則交付如附表一、二、三所示 購買毒品之價金予出面交易之人〈毛冠智涉犯附表四所載之 轉讓禁藥罪、及附表五所載之施用第一級、第二級毒品罪部 分；另李嘉男涉犯附表六所載施用第二級毒品罪部分，均因 毛冠智、李嘉南於103 年3月6日本院審理時撤回上訴而告確 定〉。
三、嗣經警據報請求臺灣新北地方法院檢察署檢察官向原審法院
聲請對毛冠智使用之上開行動電話門號實施通訊監察，而得 悉上情，遂於102年6 月27日下午6時許，持該署檢察官核發 之拘票，在桃園縣桃園市○○街0巷0弄0 號前拘提毛冠智到 案，並徵得毛冠智之同意後，前往其斯時位於桃園縣桃園市 ○○街0巷0弄0○0號4 樓居處執行搜索，當場查扣如附表七 編號1至8所示之物，再於同日晚間8 時50分許，帶同警方前 往另址位於新北市○○區○○○路00號8樓之3住處執行搜索 ，再於屋內及在場之李嘉南所攜背包中起獲如附表七編號 9 至15所示之物。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述 (包括共同被 告對其他被告所涉犯罪行為之供述) ，如證人周志樺、賴佳 銘、林士宜及共同被告毛冠智、李嘉南供述等，業經原審及 本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告等及其辯護人 於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第 165條之1 第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年
度台上字第4665號判決可資參照）。本件司法警察對於相關 行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監 察書，此有原審法院通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵 17111 卷第84至91頁），其程序未見有何違法情事，又司法 警察依通訊監察截獲之錄音內容所製作之譯文，經本院提示 予被告等及其辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依 上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 等及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之 證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之 規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭被告毛冠智、李嘉南為附表一、二、三所載販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告毛冠智、李嘉南於 偵查、原審及本院審理時供承不諱（見偵17111卷第255至25 7、314至315、323至325頁；原審卷第122頁正反面；本院卷 第78頁反面第、108 頁），並經證人周志樺、賴佳銘、林士 宜於警詢及偵查中證述明確（見偵17111 卷第49至55、59至 59之1、62至66、71至77、210 至215、217至220、223至232 、287至288、299至300頁），復有臺北市政府警察局萬華分 局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 件、原審法院核發之 通訊監察書(101年聲監字第1563號、102年聲監續字第144號 、102年聲監續字第342號、102 年聲監續字第535號、第342 號、第535號、102年聲監字第350 號、第616號、第805號、 102年聲監續字第1100號)及通訊監察譯文1 件附卷可稽（見 偵17111卷第37、56至57、67至68、78至82、92至167頁）， 足認被告毛冠智、李嘉南自白均與事實相符，堪值採信。二、又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。關於被告等所為如附表一、二、三所示販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其等販入毒 品之價格與欲售出價格之差價為何，然而，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有
毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機 動地調整，因之販賣之利得，除被告明確詳述，或有帳冊記 載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查 得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。本件被告毛冠智於原審審理中供認「(問：你 上開這些販賣行為，每公克大約賺了多少錢？)如果賣兩千 元就賺五、六百元，如果賣五百元就賺一、兩百元」等語( 見原審卷第42頁反面至43頁)，至於李嘉南參與販賣毒品予 周志樺4次、賴佳銘1次、林士宜1次有何好處，被告毛冠智 於原審亦供稱：「他可以分到一些毒品，我會給他用，我沒 有給他錢，他幫我送六次，而且幫我收錢回來，沒有負責其 他的事情」等語(見原審卷第43頁)，另被告李嘉南於原審亦 供認「(問：你幫毛冠智送毒品有何好處？)他會給我用安非 他命，但是不會給我錢」等語(見原審卷第49頁)。準此，被 告等為如附表一、二、三所載時地之合同模式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予周志樺、賴佳銘、林士宜等人，其等均 有從販賣毒品犯行中營利之意圖及事實，殆無疑義。三、綜上所述，本案事證明確，被告等前開犯行均堪認定，皆應 依法論罪科刑。
四、論罪
(一)按刑法上之幫助犯，係指對於正犯之犯罪行為予以助力而未 參預實施者而言，如果就構成犯罪事實之一部已參預實施， 即屬共同正犯，應依共同正犯處斷，最高法院著有19年上字 第1984號判例可資參照。次按最高法院25年非字第123 號判 例所指：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣 出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出 ，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」乃沿用失 效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為論述，有違行為階段 理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價 違反平等原則，不合時宜，業經最高法院101年度第3、7、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67 年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第167 5號等判例，及66年1 月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決 議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。 次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭決 議參照）。本件被告等所犯附表一編號1、2、4、5、附表二 編號1、附表三編號8所示之販賣毒品犯行，皆屬前述⑴意圖 營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出之犯罪類型，從行為 階段理論立場，被告等意圖營利而販入時，即為前述⑴、⑵ 販賣毒品罪類型之著手行為，是被告毛冠智與附表一編號 1 、2、4、5、附表二編號1、附表三編號8 所示購買毒品之人 聯繫後，均係其提供毒品予被告李嘉南，再由李嘉南持以交 付予購買毒品之周志樺、賴佳銘、林士宜，並向上開購買毒 品之人收取毒品價金等情，已如前述，則李嘉南所參與實施 之行為，已包括交付買賣標的(毒品)及收取價金之販賣毒品 罪之構成要件行為，且其明知毛冠智有營利之意圖，而其本 人亦俱有營利意圖，是被告等均俱有販賣毒品之故意，且均 參與實施犯罪構成要件行為，彼此間復有犯意聯絡及行為分 擔，相互利用以遂行毒品交易，並均從中營利，是被告李嘉 男就附表一編號1、2、4、5、附表二編號1、附表三編號8所 示之行為，已與被告毛冠智共同觸犯共同販賣第二級毒品罪 。被告李嘉南及其辯護人以李嘉男並無販賣毒品之主觀犯意 ，其縱有參與毒品交付及價金收取，其所為應僅就幫助販賣 第二級毒品罪或轉讓第二級毒品罪，兩者擇一論罪云云，洵 非可採。
(二)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列 之第二級毒品。被告毛冠智犯如附表一、二、三所示時間、 地點，先後14次分別販賣第二級毒品甲基安非他命予周志樺 、賴佳銘、林士宜等人，其中附表一編號1、2、4、5、附表
二編號1及附表三編號8所示犯行，係由毛冠智將毒品交予李 嘉南，再由李嘉南持毒品交付購買者周志樺、賴佳銘、林士 宜，並向上開購買者收取價金後交予毛冠智，是核被告等此 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告等於前開販賣毒品之犯行中，各次販賣毒品 前，因販賣而非法持有毒品之低度行為，應為各該次販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告毛冠智①與被告李嘉 南間就如附表一編號 1、2、4、5、附表二編號1、附表三編 號8所示販賣第二級毒品犯行， ②與真實姓名年籍不詳之成 年女子間就如附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行， ③與 真實姓名年籍不詳之成年女子間就如附表三編號5 所示販賣 第二級毒品犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正 犯。被告毛冠智所為14次販賣第二級毒品罪，以及被告李嘉 南所為6 次販賣第二級毒品罪，行為均異，犯意亦別，皆應 分論併罰。
(三)被告毛冠智受有如事實欄一㈠所示多次罪刑宣告及刑之執行 完畢情形，被告李嘉南亦受有如事實欄一㈡所示多次罪刑宣 告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表2 件在卷 足憑，其等於5 年內故意分別再犯本案有期徒刑以上之販賣 毒品罪，均構成累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。然販賣第二級毒品罪之法定最重本刑為無期徒刑，依刑 法第65條第2 項明文規定，就無期徒刑部分不得加重，併予 指明。又被告毛冠智於偵查中及本院審理時，對於其所為如 附表一、二、三所示販賣第二級毒品甲基安非他命予周志樺 、賴佳銘、林士宜等犯罪事實，及被告李嘉男對於其所為如 附表一編號1、2、4、5、附表二編號1、附表三編號8所示販 賣第二級毒品予周志樺、賴佳銘、林士宜等之犯罪事實，均 自白不諱，均如前述，皆應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。
(四)被告毛冠智提起本件上訴，指其於偵查中向檢察官陳明毒品 係向綽號「姐仔」之女子購買，但因並未背下「姐仔」之手 機號碼，故向檢察官稱「我不知道他〈指姐仔〉的電話」， 然毛冠智向綽號「姐仔」之女子購買毒品時是被監聽中，警 方手中有被告毛冠智之全部通聯譯文，警方是否有核對被告 毛冠智之通聯譯文而查獲綽號「姐仔」之女子，倘若查獲， 應有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。辯護人則為被 告毛冠智辯護稱：毛冠智於警詢時已供稱「我向綽號『姐仔 』女子以2000 元價格購買海洛因1包(重量不詳)，以2000元 價格購買毒品安非他命1包(約1公克)，於102年6月27日凌晨 5時在新北市新莊區建安街上7-11 前，就向綽號「姐仔」女
子購得，以一手交錢一手交貨完成交易」(見偵17111卷第15 至16頁)，而依編號851、717、718通訊監察譯文所示，毛冠 智確有與綽號「姐仔」女子電話聯絡之通話內容，足見毛冠 智確有意供出毒品上游，縱或檢警緝毒未力，實非被告之過 ，應認仍有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用 云云。惟按：毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯 第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨 意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源， 俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供 出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減 輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他 正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正 犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒 品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切 之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來 源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯 關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕 或免除其刑之寬典。」(最高法院100年度台上字第4787號判 決意旨可資參照) 。本件被告毛冠智雖曾供稱毒品來源為綽 號「姐仔」之女子云云，然「毛冠智於筆錄中僅供稱毒品來 源係向綽號『姐仔』之女子所購得，未供述綽號「姐仔」女 子之年籍資料、住居所、電話號碼，本分局無從查緝綽號『 姐仔』之女子到案；另經線上監察毛冠智所使用行動電話， 未發現綽號『姐仔』之女子所使用之行動電話門號」等情， 此有臺北市政府警察局萬華分局103 年3月4日北市警分刑字 第00000000000號函在卷可查 (見本院卷第87頁)，再參以販 毒者用以作為毒品交易聯絡使用之行動電話門號，為避免遭 檢警查緝，經常更換且以他人名義申請，再者其住居所及藏 身處亦迭有更換，四處躲藏者有之，是以檢警查緝之最佳時 機應在下游或共犯甫遭查獲時，此時機一過，尤其當上游耳 聞下游已遭檢警緝獲，通常遠走他處，銷聲匿跡一段時日， 以躲避風頭，是被告毛冠智既於遭緝獲之初，並未具體指陳 毒品上游即綽號「姐仔」女子之具體年籍資料、住居所、購 毒使用之電話號碼，甚至毒品交易時所使用之交通工具等具 體可查之資料，警方單憑綽號查獲之可能性甚微，又「姐仔 」為日常生活中對年紀稍長女性之尊稱，並不具有屬人之特
殊性，警方實難僅因綽號「姐仔」，即可循線發動偵查作為 ，即使通訊監察截獲有「姐仔」與被告毛冠智通話內容亦然 。綜上，警方既無從因被告毛冠智所供稱毒品來源為綽號「 姐仔」之女子，據以發動偵查作為，並因此查獲，即與毒品 危害防制條例第17條第1 項規定不侔，被告毛冠智此部分上 訴理由及前開辯護意旨所陳，均無足採。
五、維持原判決關於販賣第二級毒品部分並駁回上訴之理由(一)原審以被告等有其事實欄所載附表一、二、三所示之販賣第 二級毒品罪，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、 第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌毛冠智、李嘉南 前因販賣、施用毒品等罪，經法院判處罪刑確定，竟漠視政 府法令禁制販賣毒品而犯本罪，損害他人身心健康，亦危及 社會秩序及善良風俗，兼衡毛冠智就如附表一、二、三所示 販賣毒品犯行係居於主導之角色，而李嘉南僅係聽從毛冠智 之指示遞送毒品，尚非主謀者，暨其2 人之犯罪動機、目的 、手段、販賣毒品之數量、所獲利益、犯罪後均坦承犯行之 態度等一切情狀，且均屬累犯，毛冠智犯販賣第二級毒品罪 ，計14罪，每罪各處有期徒刑3 年10月，李嘉南犯販賣第二 級毒品罪，計6罪，每罪各處有期徒刑3 年8月，以資懲儆。 並說明刑法第50條關於數罪併合處罰之規定，業於102年1月 23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有 明文。再按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者， 應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（ 最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被 告毛冠智所為前揭數罪，其中如附表三編號1 所示之販賣第 二級毒品罪，係在102年1月25日刑法第50條修正施行之前所 犯。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之。」是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得 易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保 留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定 應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，
而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量 所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察 官向法院聲請定應執行刑。是被告毛冠智所犯如附表一、二 、三所示販賣第二級毒品罪，及另犯如附表五編號1 所示施 用第一級毒品罪所處之刑〈此部分已確定〉均不得易科罰金 或易服社會勞動，就其上開各罪所處之刑，定應執行刑有期 徒刑11年6月。又被告李嘉南犯如附表一編號 1、2、4、5、 附表二編號1、附表三編號8所示販賣第二級毒品罪，均不得 易科罰金，就其上開各罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑 5 年10月，復說明㈠扣案之PLAYBOY牌行動電話1支（含行動電 話門號0000000000號SIM卡1張，但不含其內另張行動電話門 號0000000000號SIM卡）及TST 牌行動電話門號1支（含行動 電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告毛冠智持以與購 買毒品之周志樺、賴佳銘、林士宜聯繫如附表一、二、三所 示販賣毒品事宜所用之物，業如前述，且屬被告毛冠智所有 ，亦據其供陳在卷 （見偵17111卷第10頁），自應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收之。至該等行動電話既經 扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之 問題（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照），附 此敘明。㈡扣案如附表七編號8所示現金1萬5000元及編號15 所示現金1 萬元，均為被告等否認係其等販賣毒品所得之財 物（見偵17111卷第10、33頁），復斟酌被告等係於102 年6 月27日為警查獲其等持有上開現金，距離其等因販賣毒品而 向周志樺、賴佳銘、林士宜收取如附表一、二、三所示對價 之時間，已有相當時日，再參以現金快速流通之特性，尚難 遽認該等扣案現金即為被告等販賣毒品予周志樺、賴佳銘、 林士宜所得之對價，此外，復查無其他積極證據足資證明扣 案如附表七編號8 、15所示現金確係被告等前開販賣毒品所 得之財物，故不予宣告沒收。惟被告毛冠智①於如附表一編 號1、2、4、5、附表二編號1、附表三編號8所示日期，與被 告李嘉南共同販賣毒品予周志樺、賴佳銘、林士宜之所得合 計1萬500元，②於如附表一編號3 所示日期，與真實姓名年 籍不詳之成年女子共同販賣毒品予周志樺之所得2000元，及 ③於如附表三編號5 所示日期，與真實姓名年籍不詳之成年 女子共同販賣毒品予林士宜之所得2000元，④於如附表三編 號1至4、編號6、7所示日期，單獨販賣毒品予林士宜之所得 合計1 萬2000元，雖均未扣案，仍皆應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，分別與被告李嘉南、各該2名真實姓名年 籍不詳女子連帶沒收之及單獨沒收之，如全部或一部不能沒 收時，分別以其與被告李嘉南、各該2 名真實姓名年籍不詳
女子之財產連帶抵償之或以其個人財產抵償之。㈢扣案之海 洛因1包（驗餘淨重0.0955公克）及摻有海洛因之香菸1支， 均為本案查獲之第一級毒品，皆係預備供毛冠智施用之物， 業據其供陳在卷（見毒偵4588卷第30頁），且上開毒品之包 裝袋及香菸與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯人與 否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應在 被告毛冠智犯施用第一級毒品罪之主文項下諭知沒收銷燬之 ，與本件被告等販賣第二級毒品罪無關。 ㈣扣案之吸食器1 組，係被告毛冠智所有，且供其施用第二級毒品甲基安非他 命所用之物，亦據其供認屬實（見毒偵4588卷第30頁），應 依刑法第38條第1項第2款規定，於被告毛冠智施用第二級毒 品罪項下宣告沒收之，與本案被告等販賣第二級毒品罪無關 。㈤至被告毛冠智雖另為警查扣其持有插用於如附表七編號 4所示行動電話內之行動電話門號0000000000 號SIM卡1張） 及如附表七編號5、7 所示行動電話各1支（各含行動電話門 號SIM卡1張），被告李嘉南亦為警查扣其持有如附表七編號 13、14所示行動電話各1 支（各含行動電話門號SIM卡1張） ，惟並無證據足資證明被告等曾使用各該行動電話門號相互 聯繫或與周志樺、賴佳銘、林士宜等人聯繫本案販賣第二級 毒品事宜，故均不予宣告沒收。再者，被告李嘉南為警查獲 其持有之第三級毒品FM245 顆，與其所為本案販賣第二級毒 品犯行無涉，復無證據證明該等毒品之純質淨重已達20公克 以上，又扣案之電子磅秤1臺、吸管製藥鏟1支、小型分裝夾 鍊袋1包（共135個），亦無證據足資證明係供或預備供被告 等為本案販賣毒品犯罪所用之物，故上開物品均不予宣告沒 收，附此敘明。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。 被告毛冠智提起上訴，指摘原審量刑太重，請求本院從輕量 刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判 決關於被告毛冠智販賣第二級毒品罪，計14罪，各罪之科刑 事由，業於理由內說明其審酌事項，已詳述如前，原審據以 量刑之事由，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條所列情狀，而為刑之量定，且以被告毛冠智前有事實欄一 ㈠所載之罪刑及執行完畢情形，是原審就被告毛冠智所犯如 附表一、二、三所示各罪所為之量刑，洵屬允當，及所定執 行刑(包括已確定之附表五編號1施用第一級毒品罪所處之刑 ) ，亦符合法律秩序理念及法律目的之內部界限法理，均無 裁量權濫用或失之過重之情形。另被告李嘉南上訴意旨指摘
其所犯附表一1、2、4、5、附表二編號1、附表三編號8所示 之罪，不該當共同販賣第二級毒品罪云云，洵非可取，已詳 述如前，是被告等之上訴均無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡文揚
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
附表一：
┌──┬───┬────┬───┬────┬────┬────┬────┬───────────┐
│編號│販 賣│聯繫交易│出面交│交易毒品│交易毒品│販賣毒品│販賣毒品│罪 名 及 刑 度│
│ │對 象│毒品時間│易之人│時 間│地 點│重 量│價 格│ │
├──┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───────────┤
│ 1 │周志樺│102 年4 │李嘉南│同日晚間│毛冠智斯│1 公克 │2,000 元│毛冠智共同販賣第二級毒│
│ │（使用│月14日晚│ │10時39分│時位於新│ │ │品，累犯，處有期徒刑叁│
│ │行動電│間9 時33│ │後未幾 │北市新莊│ │ │年拾月。扣案之PLAYBOY │
│ │話門號│分許、同│ │ │區龍安路│ │ │牌行動電話壹支（含行動│
│ │097912│日晚間10│ │ │附近之居│ │ │電話門號0000000000號SI│
│ │5049號│時39分許│ │ │處 │ │ │M 卡壹張）沒收之。未扣│
│ │） │（毛冠智│ │ │ │ │ │案之販毒所得新臺幣貳仟│
│ │ │使用行動│ │ │ │ │ │元應與李嘉南連帶沒收之│
│ │ │電話門號│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │00000000│ │ │ │ │ │時，以其與李嘉南之財產│
│ │ │87號）（│ │ │ │ │ │連帶抵償之。 │
│ │ │譯文編號│ │ │ │ │ │李嘉南共同販賣第二級毒│
│ │ │752 號、│ │ │ │ │ │品，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │753 號）│ │ │ │ │ │年捌月。扣案之PLAYBOY │
│ │ │ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支（含行動│
│ │ │ │ │ │ │ │ │電話門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張）沒收之。未扣│
│ │ │ │ │ │ │ │ │案之販毒所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │ │ │ │ │元應與毛冠智連帶沒收之│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其與毛冠智之財產│
│ │ │ │ │ │ │ │ │連帶抵償之。 │
├──┼───┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼───────────┤
│ 2 │同上 │102 年5 │李嘉南│同日上午│毛冠智斯│1 公克 │2,000 元│毛冠智共同販賣第二級毒│
│ │ │月10日上│ │10時42分│時位於新│ │ │品，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │午10時42│ │許後未幾│北市新莊│ │ │年拾月。扣案之PLAYBOY │
│ │ │分許 │ │ │區龍安路│ │ │牌行動電話壹支（含行動│
│ │ │（毛冠智│ │ │附近之居│ │ │電話門號0000000000號SI│
│ │ │使用行動│ │ │處 │ │ │M 卡壹張）沒收之。未扣│
│ │ │電話門號│ │ │ │ │ │案之販毒所得新臺幣貳仟│
│ │ │00000000│ │ │ │ │ │元應與李嘉南連帶沒收之│
│ │ │87號） │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │（譯文編│ │ │ │ │ │時，以其與李嘉南之財產│
│ │ │號840 號│ │ │ │ │ │連帶抵償之。 │
│ │ │） │ │ │ │ │ │李嘉南共同販賣第二級毒│
│ │ │ │ │ │ │ │ │品，累犯，處有期徒刑叁│
│ │ │ │ │ │ │ │ │年捌月。扣案之PLAYBOY │
│ │ │ │ │ │ │ │ │牌行動電話壹支（含行動│
│ │ │ │ │ │ │ │ │電話門號0000000000號SI│
│ │ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張）沒收之。未扣│