臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第371號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳怡蓉
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
被 告 吳佳蓉
選任辯護人 余俊儒律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院102年度訴字第1737號，中華民國102年12月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第32號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳怡蓉販賣第三級毒品部分撤銷。
陳怡蓉無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、原判決撤銷改判無罪部分（起訴犯罪事實一之㈡被告陳怡蓉 販賣愷他命部分）：
一、公訴意旨略以：被告陳怡蓉（綽號眼妹）明知愷他命（俗稱 K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不 得販賣、持有。竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之 犯意，於101年7月31日14時40分許，以其持用之上開門號， 與持用門號0000000000號行動電話之廖煜翔（原名廖子威） 聯絡，約定以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第三級毒 品愷他命5公克，嗣於同日14時54分許，由被告陳怡蓉在新 北市中和區環球百貨附近之全家便利超商，交付第三級毒品 愷他命5公克予廖煜翔、廖煜翔以賒欠價款方式，販賣第三 級毒品愷他命一次既遂。因認被告陳怡蓉涉犯販賣第三級毒 品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚
未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。又按檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年 上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。三、公訴意旨認被告陳怡蓉涉犯販賣第三級毒品愷他命犯行，係 以被告陳怡蓉於警詢及偵查中之供述、證人廖煜翔於警詢及 偵查中之證述、被告陳怡蓉與證人廖煜翔之通聯紀錄，為其 主要論據。惟訊據被告陳怡蓉雖供述有於101年7月31日下午 2時40分許，以門號0000000000號與廖煜翔所持用門號00000 00000號行動電話通聯，並於同日下午2時54分許，與廖煜翔 在新北市中和區環球百貨附近見面等情，但堅決否認有販賣 愷他命犯行，並辯稱：是廖煜翔於先前曾詢問伊哪裡可以買 到100公克的愷他命，伊說要問問看，在101年7月31日下午2 時40分許的通聯中，伊與廖煜翔僅是閒聊；之後第二通通聯 伊說「你要拿錢給我喔」是因廖煜翔先前曾欠伊錢，而要廖 煜翔還錢；至廖煜翔說「我只有50隻蝦的錢」，是廖煜翔說 他只有50公克愷他命的錢；嗣後與廖煜翔見面時，廖煜翔說 身上僅攜帶7,500元，伊乃對廖煜翔稱這樣無法幫忙購買100 公克愷他命，且廖煜翔還欠伊錢，伊沒有販賣第三級毒品愷 他命之行為等語。
四、經查：
㈠證人廖煜翔於偵查中供稱：手機0000000000與0000000000於 101年7月31日14時40分開始之通訊監察譯文是伊與被告陳怡 蓉間之對話等語。其內容如下（見偵一卷第99至100頁）： ①101年7月31日下午2時40分許：
廖煜翔：喂！你在哪裡啊。
被 告：要到了，剛才下大漢橋。
廖煜翔：剛下大漢橋？環球裡面停車場，你知我家在哪裡嗎 ？
被 告：就在環球邊那條一直進去對不對。
廖煜翔：對！對，一直走到底有一間全家。
被 告：好，掰掰，你要拿錢給我喔。
廖煜翔：對啊，可是我只有50隻蝦的錢喔。
被 告：什麼？
廖煜翔：我只有50隻蝦的錢喔。
被 告：你不是說你朋友...
廖煜翔：對啊，我... ，可是他只有拿50隻蝦錢給我，我又 還沒去永和。
被 告：你自己不是...
廖煜翔：我剛搬家，錢拿去付房租了。
被 告：搬去哪？你不是住永和嗎？
廖煜翔：沒有啊，我搬家昨天剛搬，拿去付押金了。 被 告：好。
廖煜翔：我先拿50隻蝦的錢給你，這兩天，或是晚上你再來 跟我拿。
被 告：好。
②101年7月31日下午2時54分許：
被 告：我轉個彎就到了。
廖煜翔：全家嗎？
被 告：喔。
廖煜翔：好。
廖煜翔：我盡快啦，反正我不會忘記妳的。
被 告：好。
廖煜翔：妳什麼時候給我？
被 告：（掛電話）。
觀諸上揭通訊監察譯文內容，並無談及毒品愷他命交易之數 量、價金及交易完成之事，是起訴書犯罪事實所載：「被告 與廖煜翔約定以1000元之價格販賣第三級毒品愷他命5公克 予廖煜翔一次既遂」之犯罪事實，是否屬實，非無疑義。 ㈡再稽諸證人廖煜翔於警詢時證稱：「（當日通話內容為何？ 其中所稱之『50隻蝦』是指何意義？）就是我供述在四、五 個月前向她購買K他命的談話內容，『50隻蝦』係指1包5公 克重的K他命，但實際她賣給我的那那包K他命應該不到5公 克」、「通訊監察中你向犯嫌陳怡蓉供稱『對啊！可是我只 有50隻蝦的錢喔。可是他只有拿50隻蝦錢給我，我又還沒去 永和』，本通通話是何意思？」就是我只有500元（5公克的 錢），只要買5公克的K他命，陳怡蓉以為我朋友也有要拿K 他命，所以我告訴她我只有500元而已，是我自己要買」云 云（見偵一卷第127頁）；再於偵查中證稱：「（『50隻蝦 』是什麼意思？）「蝦」就是愷他命，我是要跟陳怡蓉買5 公克的愷他命，1,000元，我們在中和環球百貨公司附近交 易，因為我住在附近，我住中和中山路三段，當天是下午快 晚上時交易，我們約在環球百貨旁邊的公園，那邊斜對面有 個全家便利商店，我錢沒有給陳怡蓉，但陳怡蓉有把毒品交 給我，陳怡蓉是用夾鍊袋裝給我」云云（見偵一卷第35頁）
。又於原審審理時證稱：「（譯文中你為何會跟陳怡蓉提到 50隻蝦，50隻蝦是何意思？）因為她都把「蝦」當成是K他 命，如果講5個或是什麼東西會很奇怪，所以我都隨便講50 ，就隨便說一個數字」、「（〈請求提示偵卷第35頁，審判 長諭知提示該卷頁並告以要旨〉你為何會在偵查中提到你要 跟陳怡蓉拿5公克的K他命？）因為當時那個警察一直跟我說 很多人指認她，叫我一起指認她，那時在警察局的時候」、 「（那天跟陳怡蓉拿K他命的詳細情形究竟為何？照你方才 所言，你又指認有購買的情況，究竟實情為何？）實情是我 跟她真正見面沒有給她過任何錢，我也沒有跟她購買，我只 跟她說妳有沒有那個K，妳拿過來給我讓我抽一下」、「（ 所以實情為何？）實情是我跟她說5隻蝦，意思就是說有多 少拿過來，事實上我那時說1000元是警察問我說那個價值大 多少錢，我說1000元」、「（所以陳怡蓉當天確實有拿愷他 命給你？）是」、「（你們有無談及價錢？）沒有，就是沒 有談價錢，只是當時警察問我那5克的錢大概是多少，我說 是1000元」、「（照你所言，陳怡蓉是無償，為何她要把這 些給你?）因為我還欠她錢」、「（若照你們所言拿K他命沒 有錢的部分，在譯文中你為何要提到搬家付錢的事情？）因 為她就一直跟我要我要我欠她的1萬元，她前面都還一直打 電話給我，其實這是我第一次問她有沒有K他命，可以拿一 點K他命給我嗎，那她跟我要的都是我之前欠她的錢，我一 直很久都不接她電話」、「（譯文中你為何會提到我先拿50 隻蝦的錢給妳，這兩天或晚上妳再來跟我？」那50隻蝦的錢 就是5公克的錢」「（所以你的確是有要拿錢給陳怡蓉？不 然你為何會這麼說？）是我原本要拿錢給她，可是她沒有跟 我要錢」、「（全家便利商店碰面？）對」、「（碰面之後 的情形為何？）因為全家後面還有一個小涼亭，我就說妳的 K先給我，她就先給我」、「（陳怡蓉先給妳何物？）K他命 」、「（是一整包給你？）一點點」、「（於在何處給你？ ）夾鏈袋裡面」、「（然後呢？）然後我就倒了一些出來放 在鈔票上面磨一磨，然後我在抽菸的時候，她就跟我說你的 錢不是要給我，我說我沒錢，她說你沒錢又把我騙過來，就 是說我把她騙過來，然後她就開始跟我說你欠我之錢欠這麼 久，已經欠很久了，怎麼都沒有還她錢，我就跟她說我真的 沒錢，反正我們兩個也不是真的吵架，就是有點不歡，然後 我就抽了一根菸，我說算了算了，我不要，我就走了」、「 （你是說你做了一點菸之外，其他的陳怡蓉又拿走？）對， 因為我沒有錢給她，她也是很不爽」云云（見原審卷第91至 93、97頁），證人廖煜翔於警詢、偵查及原審審理中固始終
證述：被告陳怡蓉有於101年7月31日下午在新北市中和區環 球百貨附近之全家便利超商後面涼亭內交付愷他命予伊，伊 與陳怡蓉無價金之約定，陳怡蓉未向伊收錢等情，而此皆為 證人廖煜翔單一之證述，並無補強證據足資佐證其證述之憑 信性。又上述通訊監察譯文內容因無買賣愷他命數量、價金 及完成交易之通話記錄，亦難採為證人廖煜翔證述「被告陳 怡蓉販賣愷他命5公克一次既遂」之補強證據。是證人廖煜 翔有瑕疵之證述，自難遽認被告販賣愷他命事實之依據。 ㈢綜上所述，檢察官所提出之證據，顯有瑕疵，尚不足以積極 證明此部分被告陳怡蓉有販賣第三級毒品之犯行，或其指出 證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成此部 分被告有罪之心證，是不能證明被告犯罪。
五、原審不察，認被告陳怡蓉此部分犯販賣第三級毒品罪，事證 明確，遽以論罪科刑，容有未合。被告陳怡蓉否認犯罪提起 上訴，指摘原判決判此部分判決有罪不當，為有理由，應由 本院將原判決關於被告陳怡蓉販賣第三級毒品部分撤銷，改 判無罪之判決。
貳、維持原判決無罪部分（起訴犯罪事實一之㈢被告陳怡蓉、吳 佳蓉共同販賣MDMA部分）：
一、公訴意旨略以：被告陳怡蓉、吳佳蓉均明知MDMA（俗稱搖頭 丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販 賣、持有。竟共同基於販賣MDMA之犯意聯絡，被告陳怡蓉於 101年7月29日23時15分許，以其持用門號0000000000號行動 電話與持用門號0000000000號行動電話之不詳成年男子聯絡 ，約定以4000元之價格販賣MDMA5顆，被告陳怡蓉再撥打吳 佳蓉之門號0000000000號行動電話，推由被告吳佳蓉於同日 23時41分許送至新北市○○區○○○○○○○○○○000號 房樓下，由被告吳佳蓉在該處交付MDMA5顆予該男子，該男 子交付4000元之方式，被告陳怡蓉、吳佳蓉共同販賣MDMA一 次既遂。因認被告陳怡蓉、吳佳蓉涉犯共同販賣第二級毒品 罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告陳怡蓉、吳佳蓉共同涉犯販賣第二級毒品MD MA罪嫌，係以被告陳怡蓉、吳佳蓉於警詢及偵查中之供述， 被告陳怡蓉所持用門號為0000000000號之通訊監察譯文為其 主要依據。惟訊據被告陳怡蓉、吳佳蓉均堅決否認有販賣第 二級毒品MDMA之犯行。被告陳怡蓉並辯稱：是持用門號0000 000000號行動電話男子要伊幫忙問有無愷他命，伊知道被告 吳佳蓉有在施用愷他命，伊僅是幫忙該男子向被告吳佳蓉詢 問有無愷他命，伊並沒有何販賣MDMA等語。被告吳佳蓉並辯 稱：伊與被告陳怡蓉於101年7月29日之通聯內容與毒品並無
關係，伊亦不知被告陳怡蓉所說「5個」所指為何，伊係貪 小便宜拿了5個普通果凍給某成年男子，伊沒有販賣MDMA犯 行等語。
三、經查：
㈠被告陳怡蓉於警詢時供述：於101年7月29日與伊通話持用門 號0000000000號行動電話之男子即為「林君泰」等語（見偵 一卷第46頁）。復經原審職權傳喚證人林宗儒（原名林君泰 ）到庭作證，證人林宗儒於原審審時證述：於101年7月29日 其所持用之行動電話門號為0000000000號；其認識在庭之被 告陳怡蓉，且偵一卷第211頁所附之通訊監察譯文內容即為 其與被告陳怡蓉間之通話等語（見原審院卷第159頁）。是 起訴書犯罪事實所載之不詳成年男子即為「林宗儒」，應堪 確認。
㈡又被告陳怡蓉與證人林宗儒於101 年7 月29日之通訊監察譯 文如下（見偵一卷第211頁）：
⑴101年7月29日晚間9時58分
陳怡蓉：喂。
林宗儒：你那邊有人有「狗糧」還是「飲料」嗎？ 陳怡蓉：什麼口糧啊？
林宗儒：狗糧啊。
陳怡蓉：喔，你說狗糧食喔。
林宗儒：對啊，狗糧食還是飲料。
陳怡蓉：飲料你那邊不是有嗎？
林宗儒：沒了啊。
陳怡蓉：全部捏。
林宗儒：對啊，飲料沒了啊。
陳怡蓉：怎麼那麼快，才幾天而已捏。
林宗儒：不是說「奶奶」。
陳怡蓉：喔喔，可是...有寵物店啦。
林宗儒：什麼？
陳怡蓉：沒有飲料店，這邊附近只有寵物店。
林宗儒：有寵物店就對了。
陳怡蓉：我打打看。
林宗儒：好。
陳怡蓉：你在哪，重點是你在哪？
林宗儒：我在哪你不要跟別人講喔。
陳怡蓉：好。
林宗儒：我在挪威。
陳怡蓉：好。
⑵101年7月29日晚間11時15分
陳怡蓉：你狗飼料要...10 個。
林宗儒：他說多少錢？
陳怡蓉：果凍喔！你是要果凍嗎？
林宗儒：就跟上次一樣就10個8000。
陳怡蓉：要嗎？
林宗儒：我等一下打給你。
陳怡蓉：就他女朋友也要去那邊找人。
林宗儒：是喔。
陳怡蓉：啊。
林宗儒：一定要這麼多嗎？
陳怡蓉：不然等一下你們又... 你們不是也在玩，等一下又 沒有果凍吃，胃又不舒服。
林宗儒：不會啊，因為我們還有飲料啊。
陳怡蓉：不然5個，要嗎？
林宗儒：5個，好啊。
陳怡蓉：你那邊幾號？
林宗儒：601。
陳怡蓉：601，我跟他說，掰掰。
㈢證人林宗儒於原審審理時證述：伊與被告陳怡蓉上開通聯的 目的是伊要叫被告陳怡蓉幫伊問問看有無愷他命，而伊與被 告陳怡蓉間通話內容中所稱之「狗飼料」是亂聊的，至於「 果凍」是什麼東西伊不知道，但是被告陳怡蓉跟伊說吃了會 有舒服的感覺；至於「10個8000」，是指之前伊有請被告陳 怡蓉幫伊問愷他命，被告陳怡蓉說10個要8000，伊打電話給 被告陳怡蓉是要問愷他命，後來拿果凍來是因為被告陳怡蓉 跟伊說沒有愷他命，被告陳怡蓉說聽朋友說果凍不錯，問伊 要不要試試看，伊說好，之後就買了等語（見原審卷第159 至160頁）。是證人林宗儒證述其原本係請被告陳怡蓉幫忙 問有無愷他命，且核諸上開通訊監察譯文，足徵證人林宗儒 撥打電話與被告陳怡蓉之目的，係為請被告陳怡蓉詢問代號 為「狗糧」之愷他命甚明。再觀被告陳怡蓉與證人林宗儒間 上揭通聯內容中，原被告陳怡蓉稱「你狗飼料要...10個」 ，證人林宗儒答稱「你說多少錢」，被告陳怡蓉卻回稱「果 凍喔！你是要果凍嗎？」，是由渠二人間之對話，被告陳怡 蓉與證人林宗儒並未持續針對代號為「狗糧」或「狗飼料」 之愷他命再行討論交易之數量或價錢，反係由被告陳怡蓉突 陳稱「果凍喔」，顯見被告陳怡蓉與證人林宗儒對於愷他命 之交易並未達成合意，渠二人嗣後係對「果凍」物品為交易 。
㈣被告陳怡蓉與證人林宗儒為上開之通聯後，復與持用門號00
00000000號行動電話之被告吳佳蓉通聯如下： 陳怡蓉：喂！你要去了嗎？
吳佳蓉：我現在要出門了，你會在那裡嗎？
陳怡蓉：我沒有在那啦，是別人要的。
吳佳蓉：恩。
陳怡蓉：是601，你帶5個，跟他收4,000。 吳佳蓉：我知道了。
陳怡蓉：等一下你到了打給我，我叫他下去。
吳佳蓉：好，掰掰。
復證人林宗儒於原審審理時證述：在101年7月29日與被告陳 怡蓉通聯後，有一位女的至新北市板橋區挪威森林汽車旅館 的樓下拿果凍給伊，但伊沒辦法肯定是否為在庭之被告吳佳 蓉等語（見原審卷第160頁）。且被告陳怡蓉於原審審理時 亦供述：伊於警詢時所稱之「林君泰」即為在庭之證人林宗 儒無訛等語（見原審卷第162頁反面）。是於101年7月29日 晚間11時40分許（即被告陳怡蓉與證人林宗儒通聯確認被告 吳佳蓉已到達挪威森林汽車旅館時間），被告吳佳蓉與林宗 儒在新北市板橋區挪威森林汽車旅館有見面。
㈤證人林宗儒於原審審理時證述：於101年7月29日晚間被告吳 佳蓉在挪威森林汽車旅館的樓下，拿了好像4或5顆的果凍給 伊，伊好像有拿4,000元給被告吳佳蓉，但那天伊有喝酒， 沒有和被告吳佳蓉說什麼；那些果凍跟一般市售的小果凍一 模一樣，顏色是透明的，味道甜甜的，被告陳怡蓉沒有跟伊 說果凍成分為何，只說吃了會舒服。此次拿的果凍伊有吃， 但是沒感覺，與伊施用過愷他命、甲基安非他命的感覺都不 同，伊沒有用過MDMA，伊施用了果凍後，都沒有吸食毒品的 感覺，感覺被騙；伊真的不知道伊買的「果凍」到底是何物 等語（見原審卷第160至162頁）。再被告吳佳蓉於原準備程 序及審理時均供稱：伊拿給林宗儒的果凍，就是一般的果凍 等語（見原審卷第46頁反面、第167頁反面），又被告陳怡 蓉於原審審理時亦供稱：被告吳佳蓉嗣後與林宗儒之交易過 程，伊均不知情等語（見原審卷第46頁）。是無論據證人林 宗儒之證述，或被告陳怡蓉、吳佳蓉之供述，均無法認定被 告吳佳蓉於上揭時地交付與林宗儒之「果凍」究竟有無含有 毒品成分。
㈥至被告吳佳蓉於警詢時固供述：伊於上揭時地販售與林宗儒 之物係5個果凍毒品云云（見偵一卷第4頁反面），又於偵查 中供述：是被告陳怡蓉叫伊送5個果凍造型的搖頭丸到新北 市○○區○○路○○○○○○○○○000號房門口云云（見 偵一卷第17頁）。然被告之自白，不得作為有罪判決之唯一
證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 稽諸證人林宗儒證述其施用被告吳佳蓉所交付之果凍後，並 無任何施用毒品的感覺，且本案並未扣得被告吳佳蓉於101 年7月29日晚間11時40分許在新北市板橋區挪威森林汽車旅 館所交付與林宗儒之「果凍」送驗，又上開通訊監察譯文， 僅能證明被告陳怡蓉、吳佳蓉間與證人林宗儒間所交易之物 品為「果凍」，惟此項證據資料亦無法推論該「果凍」是否 含有第二級毒品MDMA成分，是該通訊監察譯文尚難遽採為不 利被告二人之證據資料。
㈦綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告二人此部 分有罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析 ，相互參酌，仍無從形成被告二人此部分有罪之心證，是不 能證明被告二人此部分犯罪。
四、本院審理結果，認原審對此部分為被告二人無罪之判決，已 於原判決詳論理由，其認事用法，尚無違誤。檢察官上訴意 旨指摘此部分判決無罪不當，應將原判決此部分撤銷，更為 有罪之判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
對改判被告陳怡蓉無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
另對維持被告陳怡蓉、吳佳蓉無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告均不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日