臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第342號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許寶華
選任辯護人 法律扶助蔣美龍律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣士林地方法院一０二年度
訴字第一七二號，中華民國一０二年十二月二十四日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第一三四
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許寶華意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國一０ 一年十二月二十五日凌晨三時許，在臺北市○○區○○路○ ○○號對面之「成福宮」土地公廟內，趁無人之際，以其所 有沾黏雙面膠之鐵絲一支，伸入置於該廟之功德箱內，著手 竊取功德箱內之金錢，適為附近之住戶周君輝發現而未得逞 。許寶華隨即快步離去，周君輝則在旁出言阻止且報警處理 ，並跟隨許寶華行至福德街三三九巷與三０九巷附近，許寶 華本欲在該處騎乘腳踏車離去，而為周君輝所阻止。許寶華 遂與周君輝發生肢體衝突，雖尚未達至周君輝難以抗拒之程 度，惟二人均因而受有傷害（傷害部分未據告訴）。嗣因員 警及時到場而查獲上情，並在上開土地公廟之功德箱內扣得 上開鐵絲一支。
二、案經成福宮代表人林添進訴由臺北市政府警察局南港分局報 告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可
承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五 三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察 官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括 供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力 無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據 方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證 據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證 據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不 可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告許寶華固不否認其有於前揭時間，在前揭 「成福宮」土地公廟內遭周君輝指稱其竊盜後，快步離開現 場至福德街三三九巷與三０九巷附近欲騎乘腳踏車離去，而 為周君輝所制止，並與之發生肢體衝突等情，惟否認有何竊 盜之犯行，辯稱：我無緣無故被打成這樣，又說我是竊盜， 鐵絲根本不是我的，當天我騎腳踏車到那邊上廁所，還沒有 去運動，後來我去拜拜，功德箱就在我前方，我的手在拜拜 ，他認為我在偷錢云云（詳本院卷第三三頁反面）。經查： ㈠關於被告著手竊盜而未遂乙節，證人周君輝於原審證稱：伊 因平日有晚睡習慣而於案發當晚在土地公廟附近，當時該處 有一盞日光燈，光線普通，伊亦未飲酒，遠處五十步距離外 即見被告在土地公廟功德箱之投錢孔以手作上下抽動之動作 ，當伊慢慢接近於五步之內時，被告仍持續進行並已將所持 工具插到底，被告因伊靠近並出聲而嚇一跳，隨即轉身離開 功德箱要往後走，伊立即表示功德箱的錢是土地公廟的錢， 不可偷竊，被告一直反駁稱「我沒有偷，沒有做」等詞，伊 亦向被告告知伊在該處已曾抓最少超過一百個以上偷香油錢 之人，均有於承認後下跪向土地公道歉，並稱：「你是不是 身上因為缺錢、肚子餓之類的，如果是，我給你一千塊，然 後你跟土地公廟跪著道個歉，然後我拿一千塊給你，你就走 」等詞，惟被告堅決否認並轉身要離開，伊仍一直與被告溝 通，起先在廟前廣場，其後被告走出廟，伊就繼續跟追被告 並同時打電話報警等語（詳原審卷第八八頁反面至九０頁）
。此與證人周君輝於偵查中證稱：伊於案發當時見被告手持 類似鐵絲之物品進入功德箱內上下拉動、掏弄等語（詳偵卷 第六二、六三頁）大致相符。細繹證人周君輝上開所述被告 著手竊盜而未遂等情甚為清楚明確，且周君輝係自遠處距被 告五十步外逐步走至五步之內，其過程所歷經之時間並非瞬 間即逝，應不至對被告向土地公拜拜與竊取功德箱內金錢之 不同有所誤認。再參酌案發後不久員警即帶被告返回土地公 廟現場查看並發現功德箱內確有沾黏一層雙面膠帶薄膜之鐵 絲一支等情，此經證人邱毅林即臺北市政府警察局南港分局 同德派出所員警與被告分別於原審審理及偵查時陳明在卷（ 詳偵卷第四０、七０頁，原審卷第六四至六六頁），並有鐵 絲一支扣案可資佐證（見偵卷第二三頁），此更非證人周君 輝可得憑空編造。是證人周君輝前揭所述被告著手竊盜而未 遂等情，應可採信。
㈡再者，就被告犯後之情狀乙節，證人邱毅林於原審證稱：伊 將被告帶回去土地公廟現場時發現確有鐵絲在功德箱內，鐵 絲抽出時下方黏有一層雙面膠帶薄膜，伊詢問鐵絲為何人所 有時，被告答稱不知道，後來伊一邊製作搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表及逮捕本人通知書時就一邊向被告提及周君輝 有見其在動鐵絲等情，伊會將鐵絲送去採指紋，當時被告一 直沉默不語，嗣於伊製作筆錄完畢後將內容一句句念予被告 聽，並告知被告如鐵絲為其所有就簽名，如否則至多伊請偵 查隊將鐵絲送往採證，然後被告就自己當場簽名，回警局後 又蓋印等語（詳原審卷第六四至六九頁）。就此，對照臺北 市政府警察局南港分局扣押物品目錄表（見偵卷第二三頁） ，被告確有於扣押物品鐵絲一支之所有人（持有人、保管人 ）欄簽署其姓名並捺按指印，且參酌證人邱毅林為公務人員 ，與被告亦無恩怨，應不至有誣陷被告之情形。至證人邱毅 林雖於偵查中陳稱被告曾經承認鐵絲為其所有並表示有動過 鐵絲云云（詳偵卷第七０頁），然經原審為交互詰問後，足 徵被告係默認其為鐵絲持有人，而證人邱毅林於偵查中誤稱 被告係明示其為鐵絲持有人，是證人邱毅林於偵查中之證詞 雖略有出入，惟上開所述被告默認其為鐵絲持有人之情應不 至有假，是證人邱毅林上開於原審審理時證述之內容，仍可 採信。故被告於案發後曾默認該鐵絲為其所有之意，亦堪認 定。
㈢又被告於原審及本院審理時陳稱：當日前往該處剛要去運動 ，因肚子痛，且知該處有廟，想先去上廁所後再去運動，上 完廁所後順道在廟前拜拜，拜拜後本欲去拿放置於洗手台之 包包，即為周君輝指稱偷東西云云。此除與前揭事證不符外
，且被告在周君輝阻止其離去時，僅稍作解釋隨即欲快步離 去，其後甚至與周君輝發生肢體衝突，亦屬有疑。再對照其 於偵查中陳稱：「我今天爬完山後肚子痛跑去那邊上廁所」 、「我上完廁所出來，右邊是洗手台，左邊是放香油錢的箱 子，我看到香油錢箱上面有一個東西，我沒有注意看，我看 一下就離開了」、「幾秒鐘而已，我看一下就走了」、「我 離開要去洗手時，馬上就有人過來說你是不是在這邊偷錢， 我說不是，我只是要洗手」等語，就其係於運動前抑或於運 動後遭指稱竊盜、究係拜拜後前往洗手台拿東西前被發現抑 或係於上完廁所後待洗手前被發現等顯然不同之細節，有前 後不一致之情形，且不論上廁所或拜拜，依其所述相關位置 ，亦無繞至功德箱前面停留之理。綜觀上情，被告前揭所辯 實難採信。
㈣綜上所述，被告意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於 一０一年十二月二十五日凌晨三時許，在臺北市○○區○○ 路○○○號對面之「成福宮」土地公廟內，趁無人之際，以 沾黏雙面膠之鐵絲一支，伸入置於該廟之功德箱內，著手竊 取功德箱內之金錢，適為附近之住戶周君輝發現而未得逞等 情，事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告以沾黏雙面膠之鐵絲伸入功德箱內，已著手於竊盜犯行 之實行，因遭人發現而未遂。核被告所為，係犯刑法第三百 二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪。至公訴人雖認被告所 為應依刑法第三百二十九條之規定，論以同法第三百二十八 條第一項之準強盜罪，惟按刑法第三百二十九條準強盜罪之 規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅 罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不 能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與 施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空 之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故 意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可 認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差 異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置， 客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損 害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為 強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十 八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三 人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際， 當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其 行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強
盜罪同其法定刑。是以倘於竊盜之際，僅當場虛張聲勢或與 被害人有短暫輕微肢體衝突之情形，因行為人對於被害人人 身法益侵害之程度甚微，要難率以強盜罪之重罰論擬（參司 法院大法官會議釋字第六百三十號解釋理由）。本件證人周 君輝於原審審理時證稱：被告經伊發現後，被告堅決否認竊 盜並轉身要離開，伊仍一直與被告溝通，起先在廟前廣場， 其後被告走出廟，伊就繼續跟追被告並同時打電話報警，嗣 後被告本欲開啟鎖在人行道白鐵欄杆上之腳踏車，準備要騎 乘離開，伊即站著以雙手抓著手把頂住，被告仍以腳踩腳踏 車踏板欲騎乘離開，伊只好頂住被告，被告索性將已解鎖之 腳踏車砸向伊，伊因跳開而未中，被告並陳稱：「幹你娘， 你爸跟你拼（台語）」等詞，衝過來推伊一把，伊因重心不 穩而倒在地上，並遭被告迅速飛撲壓在身上，兩隻手掐住伊 脖子並稱：「幹你娘，你爸要讓你死（台語）」等詞，伊亦 一直搥被告加以反抗，被告即自行退去，二人均躺在地上喘 息許久，隨後二人都同時跳起來繼續扭打，二人均因而受有 傷害，伊發現路旁有人在觀看，即大聲喊：「他是小偷，你 們幫我報警」等詞，路人因而報警處理，員警約於五至十分 後到達，到達前伊與被告二人仍持續相互揮拳等語（詳原審 卷第九０至九二頁反面）。此與伊於偵查中之證述（詳偵卷 第六三、六四頁）大致相符。又對照證人邱毅林於原審審理 時證稱：案發當日伊自凌晨三時至六時間執行巡邏勤務，伊 接獲土地公廟有小偷之通報後到達土地公廟時未見任何人， 隨即循線前往福德街三三九巷與福德街三０九巷底，見被告 與周君輝就後輪鎖在欄杆處之腳踏車在胸部高度相互拉扯， 雙方均拉住腳踏車僵持不下，伊把腳踏車擋下來，並將兩人 分開，當時被告有受傷流血等語（詳原審卷第六三至六六頁 反面）。上開證人所述被告與周君輝發生肢體衝突之經過， 就員警到場時被告與周君輝係徒手扭打抑或係拉扯腳踏車， 其過程之先後順序雖略有不同，惟被告與周君輝二人發生肢 體衝突並拉鋸腳踏車等情，則大致相符，並有刑案現場照片 （見偵卷第二七頁）及證人邱毅林、告訴人林添進、被告當 庭繪製之現場位置圖（參原審卷第七八、七九、九八頁）存 卷可考。此外，被告因而受有顏面撕裂傷、擦挫傷、胸部挫 傷與兩側下肢多處擦挫傷、周君輝因而受有四肢多處擦挫傷 乙節，亦有臺北市政府警察局南港分局一０二年一月二十八 日北市警南分刑字第○○○○○○○○○○○號函暨所附周 君輝臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷證明書及查訪表（ 見偵卷第五五至五八頁）、臺北市立聯合醫院一０二年八月 十六日北市○○○○○○○○○○○○○○○號函暨所附周
君輝、許寶華之病歷資料（見原審卷第三五至四五頁）在卷 可憑。是被告為脫免逮捕，而與周君輝發生肢體衝突，二人 各自受有上開傷害等情，固可認定。惟細觀上開證人所述肢 體衝突之情節，被告雖係為脫免逮捕而與周君輝發生肢體衝 突，然就二人相互對抗之過程，雙方相互以腳踏車僵持不下 ，互相扭打、各自喘息等情以觀，被告對周君輝於力量上並 無顯然優勢，且自雙方之傷勢以查，被告所受傷害之情形亦 未亞於周君輝所受之傷勢，因而尚難認被告實施強暴、脅迫 之手段已至周君輝有難以抗拒之程度，揆諸上開說明，尚難 認已該當刑法第三百二十九條準強盜罪之構成要件。是公訴 意旨認被告係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，容有未洽 ，爰依法變更起訴法條如上（參最高法院九十七年台上字第 一五一二號判決意旨）。
㈡又被告所為係屬未遂，此如前述，爰依刑法第二十五條第二 項後段，減輕其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 被告有竊盜前科，不思勤奮工作，欲以竊盜方式不勞而獲， 缺乏尊重他人財產權之意識，且犯後否認犯行，態度非佳， 並考量其犯罪手段、犯案之過程、欲竊財物之價值，兼衡其 國中肄業之智識程度、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期 徒刑五月，並諭知以新台幣一千元為易科罰金之折算標準； 併諭知扣案之鐵絲一支，為被告所有供犯罪所用之物，爰依 刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。核原 審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以被告所為應 成立準強盜罪等語為由上訴，指摘原審判決不當，如上所述 ，為無理由。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原 審判決不當，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。