臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第275號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林振洋
選任辯護人 張百欣律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院101 年度訴字第1023號，中華民國102 年11月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第2133
8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林振洋明知海洛因係毒品危害防制條例 所列第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖販售牟利，而基 於販賣第一級毒品之犯意，於民國101 年10月26日上午7 時 39分，以門號0000000000號行動電話撥打陳杉蘴門號000000 0000號行動電話聯繫後，陳杉蘴即前往被告位於桃園縣蘆竹 鄉○○○街00號11樓住處，並於同日9 時許抵達，而被告則 以新臺幣（下同）1 萬5,000 元之價格，販賣第一級毒品海 洛因6 小包予陳杉蘴完成交易，陳杉蘴搭乘電梯離開被告住 處後，隨即為員警上前逮捕。嗣於同日中午12時30分許，經 警持搜索票搜索被告住處，扣得海洛因1 大包（驗餘淨重30 .39 公克，純質淨重23.74 公克）、NOKIA 行動電話1 支（ 內含SIM 卡為0000000000號）。因認被告涉有毒品危害防制 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。故事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第 86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟 法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無
從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 臺上字第128 號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉 證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為 不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯 罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。 又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力， 且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 ；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度臺上字第2980號判決同此意旨可參）。 準此，被告既經本院認定無罪，即不再論述所援引相關證據 之證據能力，合先敘明。
三、本件公訴人認被告涉有前揭販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無 非以被告之供述、證人即購毒者陳杉蘴之證述、通聯紀錄、 通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、102 年2 月26日調科壹字第00000000000 號函，及扣案海洛因、 行動電話等為其主要論據。訊據被告林振洋固坦承陳杉蘴有 於101 年10月26日上午9 時許前往其住處之事實，惟堅決否 認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊於遭警查獲前一日晚 上，曾以電話聯絡陳杉蘴，表示要向陳杉蘴購買海洛因，因 陳杉蘴當時不方便前來，伊遂向其他友人購得海洛因，查獲 當日早上7 時39分，伊以電話聯絡陳杉蘴係欲告知陳杉蘴不 用到其住處，但陳杉蘴稱等一下就要過來，隨即便將海洛因 帶至伊住處，伊將業已購得海洛因之事告知陳杉蘴，陳杉蘴 便將所帶之海洛因帶離伊住處，並於離去時為警查獲，員警 自陳杉蘴處扣得之海洛因，均係陳杉蘴自行攜帶前來，欲販 賣予伊等語。
四、經查：
㈠、證人陳杉蘴固指證被告販賣海洛因予伊，然其於警詢及檢察 官偵查中先稱：被告於遭查獲當日上午撥打電話予伊，詢問 伊是否過去，被告在電話中未說是何事，但伊知道被告是要 伊去跟被告買毒品，伊便前往被告住處，被告以1 萬5,000
元之價格，將海洛因6 包販賣交付予伊，伊便交付價金云云 （見偵字第21338 號卷第28、57頁），嗣於原審審理時先稱 ：被查獲當天，被告打電話叫伊過去被告住處，說有事找伊 ，但未說是何事，伊抵達時，才知道被告是要拿毒品給伊， 被告交6 包海洛因給伊，伊當場並未將購買海洛因之款項交 給被告云云，隨即又改稱：伊只能確定毛重3.85公克該包海 洛因係被告販賣予伊，其餘各為毛重0.25公克之海洛因5 包 ，伊不確定是從3.85公克那包分裝出來的，還是伊自己帶去 的云云，嗣又稱：那5 包各為0.25公克的海洛因應該是伊自 己帶去的（見原審卷第216 至223 頁），觀乎證人陳杉蘴前 後指證，雖均指證被告有販賣海洛因予其之事，然就被告與 其電話聯絡時，其是否已知被告係要其至被告住處購買海洛 因、被告販賣予其海洛因之數量、是否當場收取價金等情， 證人陳杉蘴先後證詞內容出入甚大，甚且有於同次審理中， 證詞先後翻異情形，已難信孰為真實；尤以，其於原審審理 中，雖最終稱被告僅販賣1 包海洛因予其，然對於員警在其 身上當場查獲之另5 包毒品海洛因從何而來，證人陳杉蘴卻 稱無法確認是否係其自己帶去被告住處，或是在被告住處自 被告販賣予其之該包海洛因中分裝出來，而核此部分事實並 非一般枝微細節，證人陳杉蘴既可確認該5 包海洛因並非被 告交付予伊，豈有無法說明何以在其身上之理，足認證人陳 杉蘴證詞內容並未全盤證述實情，動機為何，雖屬不明，然 其證詞既有明顯瑕疵，復有刻意隱瞞實情之嫌，自無從逕予 採憑或將其證詞割裂，而逕取其中部分。
㈡、其次，觀諸公訴意旨所舉卷附被告與證人陳杉蘴間之行動電 話通聯紀錄及通訊監察譯文，其中行動電話通聯記錄所示（ 附於偵字第21338 號卷第100 至101 頁），雖足認被告確有 於員警查獲當日（即101 年10月26日）上午7 時39分，以門 號0000000000號行動電話聯絡陳杉蘴所使用之門號00000000 00號乙情，然上開通話並無通訊監察譯文，無從得知被告與 陳杉蘴間該次對話內容，則該次通聯究係如證人陳杉蘴所稱 係通知證人前往被告住處買毒，或如被告所辯稱：係告知證 人陳杉蘴伊已向他人購得毒品，抑或為其他內容，均屬可能 ；至通訊監察譯文部分（附於原審卷第94頁），僅能證明被 告與陳杉蘴於101 年9 月7 日下午1 時30分、10月25日下午 1 時8 分之通話中，分別提及「你有男生的褲子嗎」、「你 昨天說那個，你今天有方便來拿」等情，至於所謂「褲子」 、「那個」所指為何，並不明確，證人陳杉蘴於原審則證稱 並非指毒品（見原審卷第217 頁背面、第222 頁），又縱令 係毒品之代稱，然所指為何種毒品，亦非明確，且通聯內容
並未敘及其他與毒品販賣有關之數量、價金等合意事項，殊 難遽指為「販賣」「海洛因」之交易通聯，況該等通聯譯文 之通話時間，與檢察官所指被告販賣海洛因之101 年10月26 日，已分別相隔1 月有餘、1 日，而無從認與所起訴之被告 販賣海洛因犯行有關，是此部分之證據，無從據以補強證人 陳杉蘴之證詞，或逕予證明被告有販賣海洛因6 包予陳杉蘴 之事實。
㈢、再者，本案員警於證人陳杉蘴處查獲海洛因6 包，並在被告 住處查獲海洛因1 包，其中該6 包海洛因之包裝袋經送法務 部調查局鑑定結果，其上均未發現有清晰可供比對之指紋乙 節，有該局102 年5 月20日調科貳字第00000000000 號鑑定 書在卷可稽（附於原審卷第195 頁），自難認該6 包海洛因 係被告交付予陳杉蘴；至被告住處扣得之海洛因1 包，被告 則辯稱係供自己施用，否認與販賣海洛因有關，則該等扣押 毒品之事實，僅能證明渠等分別持有海洛因之犯行，尚不足 以推認被告即有販賣海洛因予陳杉蘴之犯行。又前揭毒品經 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定均屬海洛因，並檢驗出其 純度，固有該局出具之鑑定書2 份可考（附於同上偵卷第13 0 頁< 被告處扣得毒品部分> 、原審卷第74頁< 證人陳杉蘴 處扣得毒品部分> ），檢察官乃以經鑑驗後，在被告及陳杉 蘴處分別扣得之海洛因純度各為77.87%、75.10%，二者純度 僅相差2%，如再考量被告自承有將其持有之海洛因「洗糖」 （即摻入糖粉），且法務部調查局濫用藥物實驗室亦認海洛 因鑑定結果，會因受檢品均質化程度及崩解情形，致檢驗純 度有所差異於不同採樣點所測得純度差異可達5 ％等情，有 該局102 年2 月26日調科壹字第0000000000號函可參（附於 原審卷第76頁），顯見上開2 ％之差異應屬合理誤差，兩處 查扣海洛因應有來自同一來源之可能性，否則被告持有經其 「洗糖」後之海洛因，其純度豈有可能與證人陳杉蘴持有之 海洛因純度如此相近，並以此推論證人陳杉蘴持有之6 包海 洛因，應係自被告處取得云云。然以，正因純質鑑定有前揭 誤差可能性存在，倘若加計上開函文所稱5 ％之誤差值，則 在被告處扣得之海洛因雖檢出純度為77.87 ％，則實際上即 有可能其純度為82.87 ％（77.87+5=82.87 ），而證人陳杉 蘴處扣得之毒品雖檢出純度為75.10 ％，然實際上純度可能 應為70.10 ％（75.10-5=70.10 ），如此而來，二者之純度 差距即可達12.77 ％（82.87-70.10=12.77 ），而極有可能 非來自同一批海洛因。換言之，由於受限鑑驗技術而無法精 確認定毒品之純度，在存有可能誤差值之前提下，本案二處 扣得毒品是否為相同純度，即存有相當不確定性，而無從由
純度推論來自同一批毒品，前揭102 年2 月26日調科壹字第 0000000000號函載明「僅依函揭純度75.10 ％及77.87 ％之 海洛因檢品，無法精確研判係同一批檢品」，亦為相同之認 定，是檢察官欲以前揭扣案毒品及鑑定書所載純度，認定證 人陳杉蘴處扣得之海洛因與被告住處扣得之海洛因來自同一 批毒品，進而推論被告販賣海洛因予陳杉蘴之事實，論理上 並非有據。至於扣案手機1 支，卷內並無證據證明被告以該 手機聯絡陳杉蘴販賣海洛因事宜，自不足證明被告有公訴人 所指販賣海洛因予陳杉蘴之犯行。
㈣、至被告辯稱證人陳杉蘴於查獲當日係攜帶海洛因前往伊住處 ，欲販賣給伊，陳杉蘴並當場曾拿出幾包白色粉末之物，向 伊表示要不要試，伊表示自己已經有海洛因等語，核與證人 即當時在場之楊禮穗於原審審理時之證述（見原審卷第83頁 ）相符，已非全然無據；而本案查獲當日，員警係因接獲情 資及依通訊監察譯文顯示被告涉嫌販賣毒品，乃在被告住處 大樓埋伏，嗣證人陳杉蘴離開被告住處時，員警即上前盤查 ，嗣並至被告住處搜索，當時僅發現零錢等情，業據證人即 本案執勤員警謝昇勳於原審證述明確（見原審卷第80至81頁 ），雖證人謝昇勳另證稱當日因秘密證人指證被告涉嫌槍砲 案件，才聲請搜索票，因不知被告有販毒，故未針對現金加 以搜索云云，惟此部分證詞，與其證稱有情資顯示被告涉嫌 販毒，且公訴人所舉卷附通訊監察譯文確有疑似毒品交易內 容之事實明顯不符，況證人謝昇勳經辯護人詰問時，又證稱 通訊監察譯文內容顯示被告應該有販賣毒品，其所稱情資是 指通訊監察譯文等語，而員警在被告住處搜索時，確有扣得 毒品海洛因，而搜索前復剛由自被告住處離開之證人陳杉蘴 身上扣得海洛因6 包，值此情形，員警豈有不懷疑被告涉嫌 販毒，而針對其住處有無交易毒品所得現金加以搜索之理， 是證人謝昇勳證稱當日因不知道被告販毒，故未針對現金搜 索之證詞部分，實非可採。從而，公訴意旨雖認證人陳杉蘴 甫完成向被告購買1 萬5,000 元之海洛因即遭警查獲，惟由 員警當場搜索被告住處，並未扣得該筆金錢以觀，是否確有 公訴意旨所稱本案毒品交易，實已存有合理之懷疑。至於證 人陳杉蘴於原審雖證稱伊向被告取得毒品時，因伊身上只帶 幾千元，且伊當時表示不缺毒品，故被告只要伊先把毒品拿 回去，伊並未當場交付款項，而是跟被告約定當晚再把錢交 給被告云云，核與一般毒品交易多採銀貨兩訖之模式不符， 且證人陳杉蘴如不缺毒品，何以前往被告住處購毒，又既已 明知至被告住處係為購毒，又豈有未事先約妥價金，而攜帶 足夠金錢到場之理，何況證人陳杉蘴另稱被告因急著用錢，
所以要伊當天晚上要付錢云云，與其所稱被告並未當場收錢 ，已有矛盾，且證人陳杉蘴遭查扣之海洛因數量非微，倘若 被告急著用錢，又豈有容任證人陳杉蘴先行賒欠款項，而甘 冒證人陳杉蘴一旦無法付出款項，自己將陷入缺錢困境之風 險，是以，證人陳杉蘴此部分所證，實有違常情，瑕疵甚明 ，亦無足取。
㈤、而按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包 括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、 共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人 之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有 偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證 據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得 一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指 證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質 上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性， 應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在 ，而得確信其為真實（最高法院102 年度臺上字第565 號判 決同此意旨可參）。本案檢察官所舉證人即購毒者陳杉蘴之 證詞，既有明顯瑕疵，如前所述，所舉其餘證據亦無從補強 證人陳杉蘴證詞之真實性，而綜合卷內全部事證整體觀察， 仍無法排除證人陳杉蘴與被告間並無海洛因交易之合理懷疑 ，本院因此無法形成被告有販賣海洛因予陳杉蘴犯行之確信 ，揆諸前開說明，自應為被告有利之認定；此外，復查無其 他積極證據足以證明被告有公訴人所指販賣第一級毒品犯行 ，是被告被訴犯罪應屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。㈥、至於檢察官另指由被告與證人陳杉蘴於查獲前一日之通訊監 察譯文觀之，顯無被告所辯稱其係以電話詢問證人陳杉蘴有 無毒品，而欲向陳杉蘴購買之內容，足認被告所辯不足採云 云。惟刑事訴訟程序中，被告無自證己無罪之義務，縱被告 之辯解不可採，依刑事訴訟法第154 條第2 項之規定，仍應 依積極證據認定被告犯罪之事實，不得僅以被告辯解不成立 ，即反面認定被告犯罪。本案並無積極證據足認被告犯行， 業據說明如前，則縱如公訴人所指被告辯解不實，亦無從據 以為被告有罪之認定，附此敘明。
五、原審詳查後，亦同此認定，而為被告無罪諭知，核無不合， 檢察官上訴意旨仍主張被告販賣第一級毒品，惟僅係就原審 依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其 他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予駁 回。
六、末查，本案雖無法證明被告犯販賣第一級毒品罪，然員警至
被告住處搜索時，既在其住處扣得如起訴書所載之海洛因1 包（淨重30.49 公克、純質淨重23.74 公克，驗餘淨重30. 39公克），訊據被告於本院審理時亦坦承持有該海洛因之事 實，則被告因此涉嫌毒品危害防制條例第11條第3 項之持有 第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，犯罪嫌疑即屬重大。 雖被告於遭警搜索當日，另為警採其尿液送驗，進而同時查 獲其於101 年10月26日上午11時在其前揭住處施用海洛因之 犯行，且此部分犯行經提起公訴後，業經臺灣桃園地方法院 以102 年審訴字第151 號判決判處被告施用第一級毒品罪刑 ，並以被告係持有海洛因進而施用，因認持有海洛因之低度 行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪，嗣經本院以102 年度上訴字第1676號駁回上訴確定，有被告本院前案紀錄表 及前揭判決書可考。然因所查獲被告持有之海洛因1 包數量 非微，顯見被告並非為前揭確定判決所認定之「該次」施用 毒品犯行而持有之，即難認其持有此部分毒品行為，與該施 用毒品犯行有關，而為該次施用毒品犯行所吸收；前揭臺灣 桃園地方法院102 年度審訴字151 號判決亦同此認定，以扣 案之海洛因難認與該案審理之施用毒品犯行有關，未予諭知 沒收銷燬。從而，被告持有該海洛因1 包之事實，當非前開 確定判決之既判力效力所及，惟因被告此部分犯嫌未經檢察 官於本案中起訴，基於不告不理原則，本院無從審究，自應 由偵查機關另為適當偵處，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，
於前項案件之審理，不適用之。
書記官 周恩寧
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日