臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第197號
上 訴 人
即 被 告 陳榮德
選任辯護人 吳佩真律師
上 訴 人
即 被 告 林文雄
選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院102年度重訴字第31號，中華民國102年12月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第13725號、
第19461號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳榮德未經許可持有空氣槍及定應執行刑部份暨林文雄部份均撤銷。
陳榮德未經許可持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
林文雄未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。其他上訴駁回。
陳榮德第二項撤銷改判部分與第四項上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表三所示之物及如附表二所示改造槍枝中之金屬槍管共貳支均沒收。
事 實
一、陳榮德明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例管 制槍枝，未經許可，不得非法持有。其於民國86年間，為於 看顧檳榔園之際用以防身，而基於未經許可，持有具有殺傷 力之空氣槍之犯意，於同年間某日，在屏東縣枋寮鄉住處附 近某處，以新臺幣（下同）6,000 元之代價，向某真實姓名 年籍不詳之成年友人，購買如附表一編號一所示具殺傷力之 空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），並自斯 時起未經許可持有之，嗣為供所持空氣槍擊發之用，再於同 年間某日，在臺灣地區某不詳地點，購買如附表一編號二所 示為供擊發上開空氣槍使用之小型高壓氣體碳鋼瓶19瓶及金 屬彈丸1盒。嗣於102年9月17日下午約4時許，經警持拘票在 屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號前拘獲，並於同日下午5時25 分許，經其同意搜索其位於屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號3 樓住處之房間，並扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
二、林文雄明知槍枝主要組成零件及可發射子彈具有殺傷力之槍 枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中 央主管機關許可，不得擅自製造、販賣；陳榮德明知槍枝主 要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品， 非經中央主管機關許可，不得擅自製造、販賣。詎林文雄於 102 年6 月4 日，在「露天拍賣」網站上，以帳號「chank1 229 」刊登販賣槍枝（無證據證明該槍枝具殺傷力）之訊息 ，並閱得同為網路賣家之陳嘉勛於「露天拍賣」網站上所留 之行動電話資訊後，即發送訊息向陳嘉勛索取其即時通帳號 ，並於同日在網路上以即時通暱稱「單身才是幸福林」結識 斯時正在桃園縣桃園市○○路000號「力曜網咖」內，以即 時通暱稱「mark720215」上網之陳嘉勛，林文雄並以視訊向 陳嘉勛展示金屬管1 支，以此方式向陳嘉勛表達其可販賣具 殺傷力之客製化槍枝之訊息。陳嘉勛見狀，旋即通報警方， 員警立刻前往前開「力曜網咖」拍攝前開對話之畫面，並要 求陳嘉勛配合警方佯裝為願意介紹槍枝買家之中間人，並持 續與林文雄聯絡，陳嘉勛遂應允配合之，並向林文雄表達有 買家欲購買槍枝之意。嗣林文雄為製造槍枝供其本身販賣之 用，竟即基於未經許可製造槍枝主要組成零件及製造、販賣 可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，先於102 年6 月4 日 至102 年6 月14日之間某日，在高雄市六和夜市附近某「允 泰模型」店內，購買不具殺傷力之仿步槍製造之槍枝（下稱 步槍）、仿半自動手槍製造之槍枝（下稱手槍）各1 枝，並 將該步槍、手槍之槍管拆卸後，先於102 年6 月14日下午5 時許前之某時，以手機Line之通訊軟體與陳榮德所持用之行 動電話門號0000000000號約定見面時、地，並於10 2年6 月 14日下午5 時許，在屏東縣新埤鄉○○路0 號之「屏鵝新埤 全家便利商店」前，將前開步槍、手槍之槍管交付與陳榮德 ，以每支5,000 元之代價要求陳榮德製造相同尺寸而屬槍枝 主要組成零件之金屬槍管2 支。陳榮德竟即基於未經許可與 林文雄共同製造槍枝主要組成零件之犯意聯絡，暨販賣槍枝 主要組成零件予林文雄之犯意，於102 年6 月17日晚間6 時 許，在其所經營之「嘉德企業社」位於屏東縣枋寮鄉○○路 000 巷00○0 號之工廠內，以游標卡尺測量該2 支槍管之尺 寸後，將細部圖示繪製於筆記本之內頁1 張上，隨後即將原 為直條狀之中碳鋼材料，以銑刀（扣案標籤編號2 ）將之洗 為具初步槍管造型之「F 」形狀，再以銑刀（扣案標籤編號 25、26）將該「F 」型中碳鋼洗出成槍座細部，復以車床機 器將該中碳鋼方形部位洗成圓形以做為槍管，隨後將9.1 釐 米銑刀（扣案標籤編號22）固定於車床機械上、並將圓形中
碳鋼固定在機臺上方，並啟動機器將中碳鋼貫穿成打通之槍 管，以此方式接續製作屬槍枝主要組成零件之步槍、手槍金 屬槍管各1支，嗣並於102年6月19日凌晨約1時許，在前開「 屏鵝新埤全家便利商店」前，以1萬元之代價將該槍管2支販 賣予林文雄，林文雄並先行支付價金5,000元與陳榮德，並 另向陳榮德表示欠款5,000元後付。林文雄取得前開金屬槍 管2支後，旋於同日凌晨三點許，在屏東市○○路000號住處 (原審判決載為臺灣地區某不詳處所)，以將前述步槍、手槍 分別換裝前揭土造金屬槍管之方式，製造如附表二編號一所 示仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造步槍（ 含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；附表二編號 二所示仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000000號）各1 枝。期間，林文雄於102年6月17日至6月19日上午，持續以 即時通與陳嘉勛聯繫販賣具殺傷力之改造槍枝之事宜，嗣於 102年6月19日上午某時，雙方約定販賣如附表二所示改造槍 枝2枝之價格為60萬元，陳嘉勛並依員警之指示，約定交易 地點為桃園縣蘆竹鄉○○路0段000號臺茂購物中心前，林文 雄即於同日攜帶如附表二所示槍枝2枝，駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車北上，途中並在臺中市○○○道0號中山高 速公路中清交流道搭載不知情之友人蔡依真（另經檢察官為 不起訴處分）同行。其後，林文雄於同日晚間8時30分許抵 達前開約定地點，並搭載在該處等候之陳嘉勛，陳嘉勛上車 後，林文雄隨即將如附表二編號2所示改造手槍1枝先行交付 陳嘉勛，陳嘉勛檢視並拆解上開槍枝，認該槍枝應具殺傷力 後，旋即撥打電話與佯裝為槍枝買家之員警聯繫，嗣經員警 指示，陳嘉勛即要求林文雄駕車前往其位於桃園縣桃園市○ ○○路0號8樓901室之租屋處，佯裝欲取彈試射。林文雄不 疑有他，駕車搭載陳嘉勛前往上址後，陳嘉勛即藉詞下車取 彈欲行試射而離開，林文雄旋為據報到場之警員當場查獲而 未販賣得逞，並扣得如附表二所示改造槍枝2枝。嗣經林文 雄供出如附表二所示改造槍枝內之金屬槍管共2支之來源均 為陳榮德，經警於102年9月17日下午約4時許，持拘票在屏 東縣枋寮鄉○○路00巷00號前將陳榮德拘獲，復於同日下午 4時7分許搜索「嘉德企業社」位於屏東縣枋寮鄉○○路000 巷00○0號之工廠，並扣得陳榮德所有供其製造屬槍枝主要 組成零件之金屬槍管所用之游標卡尺1支、銑刀4支（扣案標 籤編號2、22、25、26）、車床機器1臺，陳榮德所有供其與 林文雄聯絡本件製造、販賣槍枝主要組成零件犯行所用之行 動電話1支及其配用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張
，及與本案無關之銑刀22支（扣案標籤編號1、3至21、23、 24）、鉸刀13支、中碳鋼29支；再於同日下午5時25分許， 經陳榮德同意搜索屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號3樓房間， 並扣得陳榮德所有內頁繪有供其製造槍枝主要組成零件所用 之槍管尺寸圖示之筆記本1本，始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。又按按刑事審判上之共同被告，係為 訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由 法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在 。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之 第三人，本質上仍屬證人（最高法院93年臺上字第5726號判 決意旨參照），查本件陳榮德、林文雄雖同為本案被告，然 公訴人援引各該被告於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為其 餘被告犯行之證據，則就各該被告而言，其餘被告之陳述無 異屬「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言，是陳 榮德、林文雄此等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開 得為證據之情形。經查：
（一）證人陳榮德、陳嘉勛於檢察官訊問時經具結後所為之證述 ，對被告林文雄而言；證人林文雄於檢察官訊問時經具結 後所為之證述，對被告陳榮德而言，固均屬傳聞證據，惟 證人陳榮德自稱係於事實欄二所示時、地，受林文雄之委 託，以每支槍管5,000 元之代價，製造嗣經林文雄換裝於 如附表二所示槍枝上之金屬槍管共2 支，並僅曾收得5,00 0元價金之人；證人林文雄自稱係於事實欄二所示時、地 ，以每支槍管5,000元之代價，要求陳榮德製造嗣經其換
裝於如附表二所示槍枝上之金屬槍管共2支，並僅曾支付 5,000元價金之人；證人陳嘉勛自稱係於事實欄二所示時 、地，應員警之要求與被告林文雄聯繫，並佯裝向林文雄 以60萬元之價格購買如附表二所示槍枝之人，是依渠等之 陳述乃分別親身見聞本件犯行之全部或一部，渠等證詞對 認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人於檢察官 偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處 罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分 ，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法 取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，自均得為證據。
（二）證人陳榮德、陳嘉勛於警詢中所為供述，對被告林文雄而 言；證人林文雄於警詢中所為供述，對被告陳榮德而言， 亦均屬傳聞證據，惟前開警詢過程均查無違法取證之瑕疵 存在，上開證人於警詢中之供述係出於其自由意志。又被 告陳榮德、林文雄及各該被告之選任、指定辯護人於原審 及本院準備程序、審理中，均知有該證據，就上開證人於 警詢中供述之證據能力均表示無意見，且均未於本院言詞 辯論終結前表示異議，審酌證人陳榮德、林文雄、陳嘉勛 之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，業如前述， 依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是 依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。二、本件於事實欄一所示部分所引用之陳榮德自願受搜索同意書 （搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號）及該次之桃園 縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，刑案現場及 扣案物照片、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所 附之桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩 報告表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片、桃園縣政府 警察局102年9月23日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及 扣案如附表一所示空氣槍1枝、二氧化碳鋼瓶19瓶及金屬彈 丸1盒；於事實欄二部分所引用之陳榮德自願受搜索同意書 （搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路000巷00○0號）及該次之 桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管 單；陳榮德自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○ ○路00巷00號）及該次之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表；刑案現場照片及扣案物照片；林文雄之桃 園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察現場 相片；林文雄以帳號「chank1229」在「露天拍賣」網站上 張貼販賣槍枝資訊之網頁列印資料；扣案如附表二所示槍枝 之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所附之槍枝初
步檢視照片；102年6月4日證人陳嘉勛在桃園縣桃園市○○ 路000號「力曜網咖」內，與暱稱為『單身才是幸福林』之 被告林文雄視訊及對話畫面之翻拍照片；陳嘉勛、林文雄於 102年6月17日及6月18日之即時通通話內容列印資料；林文 雄涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案之桃園縣政府警察局槍 枝初步檢視照片；內政部警政署刑事警察局102年6月24日刑 鑑字第0000000000號鑑定書及扣案如附表二所示改造槍枝2 枝等證據，檢察官、被告陳榮德、林文雄及各該被告之選任 、指定辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，審酌前開書證、物 證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部 分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引 用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、事實欄一部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告陳榮德於警詢、檢察官訊問時及 原審、本院審理中坦承不諱，並有陳榮德之自願受搜索同 意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號）及該次 之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，刑 案現場及扣案物照片、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報 告表及其所附之桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣 槍）動能初篩報告表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照 片各1份在卷可稽。又扣案如附表一編號一所示空氣槍1枝 （槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），經送桃園縣政府 警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體 鋼瓶為發射動力，可發射直徑約6mm之金屬彈丸，槍長約 90cm、高約25cm，槍管內襯金屬管，經以直徑約5.98 mm 、重量約0.88g之金屬彈丸測試3次，其單位面積動能分別 為53.01、50.16、48.29焦耳/平方公分。另如附表一編號 二所示扣案二氧化碳鋼瓶19瓶，經鑑定結果認均係小型高 壓氣體鋼瓶；扣案金屬彈丸1盒，經鑑定結果認均係直徑 約6mm之金屬彈丸，此有桃園縣政府警察局102年9月23日 桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可佐。又依上開 槍彈鑑定書所附之殺傷力之相關數據所載：「一、殺傷力 之定義：依據司法院秘書長81年6月11秘臺廳（二）字第 06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離 ，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力的 相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位 面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。
（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國 軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳）， 則足以使人喪失戰鬥能力。」，堪認扣案如附表一編號一 所示空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）發 射彈丸單位面積動能已逾足以穿入人體皮肉層之標準，而 具有殺傷力至明。而被告陳榮德於檢察官訊問時，亦曾供 稱：「（檢察官問：該空氣槍可以打什麼？）那是以前我 在顧檳榔園，用來防身用的，因為檳榔會被偷割，我之前 有試射過，就是打保特瓶，應該可以打穿。」、「（檢察 官問：既然可以用來防身，表示可以用來打人？）空氣槍 聲音有點大聲，對人射擊人應該會受傷。（檢察官問：受 怎樣的傷？）應該會流血吧。（檢察官問：你怎麼知道會 流血？）BB彈打就會流血了，何況是鋼珠。」、「（檢察 官問：那為何你認為你這支空氣槍打出去會流血，是不是 因為你打保特瓶的結果，認為這樣射出去射在人身上會流 血？）可以這麼說。」等語明確，足認被告陳榮德對本案 查扣之空氣槍1枝具有殺傷力一情，其主觀上有所認知無 疑，足認被告陳榮德前揭任意性自白核與事實相符，應堪 採信。
（二）綜上所述，此部分事證明確，被告陳榮德未經許可持有空 氣槍之犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、事實欄二部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告陳榮德、林文雄於警詢、檢察官 訊問時及原審、本院審理中坦承不諱，被告陳榮德之部分 ，核與證人即共同被告林文雄於警詢及檢察官訊問時證述 情節相符；被告林文雄之部分，核與證人即共同被告陳榮 德、證人即佯裝槍枝買家介紹人之陳嘉勛於警詢及檢察官 訊問時證述情節一致。又被告林文雄為警於前述時、地扣 得之如附表二所示槍枝2枝，經送內政部警政署刑事警察 局分別以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認如附表二編號 一所示槍枝1枝係仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成之改造步槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000000 0號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力；如附表二編號二所示槍枝1枝係仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事 警察局102年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可 按，此外復有如附表二所示之物扣案可稽，是如附表二所
示槍枝2枝均屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，自堪 認定。另按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合 等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為 亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號判 決意旨參照），是被告林文雄於事實欄二所示時、地，將 其委託陳榮德製造業經貫通之金屬槍管2支，分別換裝於 其自「允泰模型」購得之仿步槍製造之槍枝、仿半自動手 槍製造之槍枝上而改造之，以此方式製作如附表二所示具 殺傷力之改造步槍、改造手槍各1枝，此舉自屬於製造行 為無訛。另查，槍枝之槍管業經內政部依法於86年11月24 日以臺（86）內警字第0000000號公告為槍枝之主要組成 零件，又槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀 械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項 各款之規定自明；且其中第1、2款包括之槍砲、彈藥主要 組成零件，其無法供組成槍砲、彈藥之用者，則不在此限 ，同條第2項並定有明文。由是，主要組成零件之管制範 圍，應以該零件自始即供製造具殺傷力之管制槍枝使用， 且為主要部分者為限。經查，被告陳榮德自承如附表二所 示改造槍枝2枝內之金屬槍管，均係其於事實欄二所示時 、地，以每支5,000元之代價製造並販賣與林文雄無訛， 是前開金屬槍管2支嗣既經林文雄組裝至如附表二所示改 造槍枝2枝內，而附表二所示改造槍枝2枝經鑑定結果，均 認係屬具殺傷力之槍枝，是被告陳榮德所製作可供組成具 有殺傷力之改造槍枝之金屬槍管2支，自屬槍枝主要組成 零件，殆無疑義。此外，並有陳榮德之自願受搜索同意書 （搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路000巷00○0號）及該次 之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代 保管單；陳榮德之自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣 枋寮鄉○○路00巷00號）及該次之桃園縣政府警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表；刑案現場照片及扣案物照片 ；林文雄之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表、勘察現場相片；林文雄以帳號「chank1229」在「 露天拍賣」網站上張貼販賣槍枝資訊之網頁列印資料；扣 案如附表二所示槍枝之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報 告表及其所附之槍枝初步檢視照片；102年6月4日證人陳 嘉勛在桃園縣桃園市○○路000號「力曜網咖」內，與暱 稱為『單身才是幸福林』之被告林文雄視訊及對話畫面之 翻拍照片；陳嘉勛、林文雄於102年6月17日及6月18日之 即時通通話內容列印資料；林文雄涉嫌違反槍砲彈藥刀械 管制條例案之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片等件附
卷可稽，另有如附表三所示之物扣案足憑。綜上，足認被 告陳榮德、林文雄前揭任意性自白核與事實相符，應堪採 信。
（二）復按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪 之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆， 始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行 為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪 職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮 捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教 唆」情形有別，要難認為違法（最高法院97年度臺上字第 1882號判決意旨參照）。又於「誘捕偵查」之情形，因購 買者為協助警察辦案佯稱購買，而將行為人誘出以求人贓 俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮 捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以 未遂（最高法院90年度臺上字第7030號判決意旨參照）。 查本案被告林文雄係出於自己之決意，而向陳嘉勛表達可 販售具殺傷力之客製化槍枝之意，經陳嘉勛報警處理後， 配合警方佯稱為可介紹槍枝買家之中間人，並與被告林文 雄相約交貨取槍等情，均認定如前，是本案非屬陷害教唆 之情形，應係警員透過陳嘉勛利用俗稱釣魚之誘捕偵查之 辦案技巧而查獲本案，則陳嘉勛既無實際買受本案改造槍 枝之本意，依上開最高法院判決意旨以觀，就被告林文雄 所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝乙節 ，僅能論以未遂犯罪無疑。
三、綜上所述，此部分事證亦臻明確，被告陳榮德、林文雄犯行 洵堪認定，應予依法論罪科刑。
丙、新舊法比較問題:
按未經許可持有具殺傷力之空氣槍者，其持有之繼續，乃行 為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其犯罪之完結 ，須繼續至持有、寄藏行為終了時為止（最高法院88年度臺 上字第7012號、4608號判決意旨可資參照）。是被告陳榮德 雖於86年間某日起，即向某真實姓名年籍不詳之成年男子購 入而持有如附表一編號一所示之空氣槍，而槍砲彈藥刀械管 制條例於94年1月26日修正公布，並自94年1月28日生效施行 ，刑法部分條文亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日 施行，惟被告陳榮德持有前開槍枝之行為終了時既在槍砲彈 藥刀械管制條例及刑法修正後之102年9月17日，自應適用裁 判時之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法處斷，無新舊法比較問 題。
丁、論罪:
（一）核被告陳榮德於事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪；於事實欄二所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可 製造槍枝主要組成零件罪、同條項之未經許可販賣槍枝主 要組成零件罪。被告林文雄於事實欄二所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝罪；同條例第8條第5項、第1項未經許 可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪。（二）被告陳榮德於事實欄一所示之86年間某日，未經主管機關 許可而購得扣案如附表一編號一所示具殺傷力之空氣槍1 支，繼而非法持有迨員警搜索查獲為止之長期持有行為， 具有行為繼續之性質，為繼續犯，屬單純一罪。被告陳榮 德於事實欄二所示時、地未經許可製造屬槍枝主要組成零 件之金屬槍管2支之數行為；被告林文雄於事實欄二所示 時、地，未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造步槍、 手槍各1枝之數行為，係於密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度 臺上字第3295號判例參照），是被告陳榮德製造前揭金屬 槍管2支、被告林文雄製造前述改造槍枝2枝，各係為接續 犯而僅分別成立未經許可製造槍枝主要組成零件罪1罪、 未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪1罪。（三）被告陳榮德就其於事實欄二所犯未經許可製造槍枝主要組 成零件之犯行，與被告林文雄間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
（四）被告陳榮德製造、販賣槍枝主要組成零件前後持有之低度 行為，及林文雄製造槍枝主要組成零件後持有之低度行為 ，各為渠等製造、販賣槍枝主要組成零件之高度行為所吸 收；被告林文雄製造屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管之 行為，係欲供製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝所用 ，為製造改造槍枝之前階段行為，應為後階段之未經許可 製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之行為所吸收；被 告林文雄製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝前 後持有該槍枝之低度行為，為其製造、販賣槍枝之高度行 為所吸收，均不另論罪。
（五）被告林文雄於事實欄二所示時、地，與配合員警而佯稱為 可介紹槍枝賣家之中間人之陳嘉勛約定販賣如附表二所示 改造槍枝2枝之交貨時間、地點，且已於約定時、地將如
附表二編號二所示改造槍枝取出並交付陳嘉勛檢視，是被 告林文雄業已著手實行販賣如附表二所示可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝之犯行，然因陳嘉勛自始並無買受之真 意，致被告林文雄未能實際移轉如附表二所示改造槍枝之 所有權，而未能遂行犯罪，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（六）又按未經許可販賣槍枝，係侵害社會法益之罪，同時販賣 種類相同之槍枝，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝） ，仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺 上字第231號判決意旨參照）。是被告林文雄於事實欄二 所示時、地，同時販賣如附表二所示改造槍枝2枝未遂， 應僅成立未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 未遂罪1罪。
（七）另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構 成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 而依想像競合犯論擬。被告陳榮德所犯未經許可製造槍枝 主要組成零件罪及未經許可販賣槍枝主要組成零件罪，均 係侵害一社會法益，又被告陳榮德未經許可製造屬槍枝主 要組成零件之金屬槍管2支之目的，原即係在將之販賣與 林文雄，而被告陳榮德嗣並確於其製造金屬槍管後之持有 該金屬槍管2支之期間內，將該金屬槍管2支持往販賣與林 文雄，是被告陳榮德所犯未經許可製造槍枝主要組成零件 罪、未經許可販賣槍枝主要組成零件罪2罪間，具有低度 之未經許可持有槍枝主要組成零件之行為局部同一性，是 法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應依 刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之未經許可販 賣槍枝主要組成零件罪處斷。被告林文雄所犯未經許可製 造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可販賣可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪，亦均係侵害一社 會法益，又被告林文雄未經許可製造具殺傷力之改造槍枝 2枝之目的，原即係在將之販賣與陳嘉勛，而被告林文雄 嗣並確於其製造具殺傷力之改造槍枝後持有該改造槍枝2 枝之期間內，將該改造槍枝2枝持往販賣與陳嘉勛，是被 告林文雄所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪、未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝
未遂罪2罪間，具有低度之持有可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝之行為局部同一性，是法律評價應認屬一行為同 時觸犯數罪名較為適當。
(八)按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4項定有明文。被告林文雄就其所犯如事實欄 二所示未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、 未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪，於 警詢、偵查及審判中均自白，就其持以改造如附表二所示槍 枝之金屬槍管2支之來源均係陳榮德，經檢警搜索、扣押並 拘提陳榮德後，陳榮德坦承犯行，復供出槍枝流向為陳嘉勛 ，亦經陳嘉勛坦承不諱，爰依上開規定減輕其刑。(九)又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：「未經許可，製造 、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」既將製造行為與販賣行為併列同一條 項，且法定刑相同，顯見立法者認為製造槍枝行為之惡性並 未較販賣槍枝為輕，故均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之 重度自由刑相繩，以維持社會秩序及保障人民生命財產安全 。本案被告林文雄所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝與未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝未遂二罪，均得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規 定減輕，惟其中販賣槍枝未遂罪復得援引刑法第25條規定， 按既遂犯之刑減輕之(依刑法第66條、第70條、第71條第2項 規定，先依較少之數即未遂減輕其刑規定減輕，再依槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4項規定遞減輕之)，兩罪比較，自 以製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪為重，應從一重論以未經 許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪。
(十)按刑法第62條所定自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查 犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵 查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪 偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人 始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以 有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有 確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院100年 度台上字第4149號判決意旨參照）。被告林文雄固於102年6 月20日至桃園縣政府警察局蘆竹分局到案接受調查時供承： 「（作何用途？）之前買來是沒有改造過的，後來經自己改
造後，準備賣掉。」、「（你如何改造？）我先到網路上買 道具槍跟槍管，而槍管買來的時候，已經快要打通了，我隨 後用電鑽將槍管打通，膛線部分則用鉸刀跟千斤頂，使用壓 力原理將膛線畫出，再組裝在道具槍。」、「（改造槍枝型 號PB-915、改造長槍槍管是否有打通？）都有打通，這2枝 槍枝都是上述的方法打通的，並畫出膛線。」（見102偵137 25號卷一第10至11頁）；於102年7月26日檢察官訊問時復供 承：「因為他之前就說他需要一把長槍一把短槍，所以我就 幫他製造了這兩把」、「那兩把槍都是6月18號晚上12點多 去六合夜市的允泰模型店買的，買了之後我就去找我作車床 的朋友叫陳榮德的幫我車槍管，換掉原來道具槍的槍管」等 語（見102偵13725號卷一第103、104頁）。惟查，陳嘉勛於 102年6月11日向桃園縣政府警察局蘆竹分局檢舉帳號「chan k1229」於102年6月4日在「露天拍賣」網站上刊登販賣槍枝 之訊息，並於同日在網路上以即時通暱稱「單身才是幸福林 」結識斯時正在桃園縣桃園市○○路000號「力曜網咖」內 之陳嘉勛，兩人談論「中碳」、「線管」、「整支」、「克 制化」，所謂「中碳」是製作槍管之用，「線管」係指有膛 線之槍管，「克制化」是指客人若要槍枝，他會去車槍管， 「單身才是幸福林」復以視訊方式向陳嘉勛展示金屬管1支