臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第545號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳連進
選任辯護人 顧慕堯律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院102年
度訴字第563號，中華民國103年1月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1821號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳連進在大陸地區經營廈門會凌投資顧 問有限公司（下稱會凌公司），業務內容包括為會凌公司籌 措資金，為從事業務之人。嗣被告陳連進於民國96年6月間 ，向告訴人許高山、石宏裕、李連倉及邱榮發（下稱許高山 等4人）籌措人民幣700萬元，以支付會凌公司與大陸泉州遠 太集團有限公司（下稱遠太公司）之商品房委託策劃銷售代 理合同書內載之保證金人民幣700萬元，告訴人許高山等4人 依被告陳連進指示匯款總計新臺幣2,955萬8,602元進入唐蘭 珍（另由檢察官為不起訴處分）所有之臺北一信（後改為大 臺北商業銀行股份有限公司，下稱大臺北銀行）古亭分社（ 嗣改為古亭分行）帳號0000000000000號帳戶內。詎被告陳 連進竟意圖為自己不法之所有並基於業務侵占之犯意，明知 前揭合同保證金業調降為人民幣620萬元，然因其個人資金 周轉不靈，竟將其中人民幣80萬元挪為己用，易持有為所有 而侵占入己，因認被告陳連進所為涉犯刑法第336條第2項之 業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有
罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據 為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163 號判決、 76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。次按 刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因 在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院95年度 臺上字第4489號判決參照）。又按刑法所定侵占罪，係以意 圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物， 作為構成要件，如果行為人主觀上不具有不法所有之意圖， 客觀上亦無易持有為所有之情形，縱相關之人間對於給付與 否或清償期限存有不同看法，致生爭議，只能依民事債務不 履行之途徑以作解決，尚無逕以侵占罪責相繩之餘地。三、本案公訴意旨認被告陳連進涉犯上開刑法第336條第2項之業 務侵占罪嫌，無非係以證人即告訴人許高山、石宏裕、李連 倉、證人唐蘭珍及陳淑娟於偵查中之證述、商品房委託策劃 銷售代理合同書影本、契約書影本、補充條款及補充條款（ 二）影本及大臺北銀行大臺北總行字第0000000000號函暨所 附前開帳戶交易明細表各1份，及被告之供述等為其主要論 據。訊據被告堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因當時 伊有資金短少之情形，而伊於與遠太公司溝通後，遠太公司 同意將人民幣700萬元保證金降為人民幣620萬元，又當時會 凌公司於取得其他股東內所交付之資金後已足給付剩下之人 民幣120萬元保證金，故實際上僅係伊少出人民幣80萬元， 並非侵占等語。經查：
㈠被告於96年間，邀請告訴人許高山等4 人及吳冠萱作為會凌 公司之股東，並由被告負責經營會凌公司之事務，而會凌公 司之業務內容即為遠太公司之商品房委託策劃銷售，又自96 年6月起至96年11月15日止，會凌公司之資本額從人民幣600 萬元增加至人民幣1,050萬元，又就彼此之出資額部分，被 告應出資人民幣315萬元、告訴人李連倉出資人民幣270萬 9,000元、告訴人許高山、石宏裕及邱榮發則各出資人民幣 136萬5,000元及吳冠萱出資人民幣54萬6,000元之股款，而 告訴人許高山等4人及吳冠萱應交付之出資額部分，亦均已 自行匯款或透過唐蘭珍所有大臺北銀行帳戶匯款會凌公司內 ，且會凌公司除已支付遠太公司人民幣500萬元保證金，剩 餘應支付遠太公司之保證金，亦從人民幣200萬元降為人民 幣120萬元等情，有證人即告訴人許高山、石宏裕、李連倉 於警詢、偵查中之證述（見臺灣臺北地方法院檢察署100年 度他字第10242號卷，下稱他字卷，第33至34頁、101年度偵 字第1821號卷，下稱偵查卷，第19、60至63頁）、證人周亞 賢於原審審理中之證述（見原審卷第175至180頁）、商品房
委託策劃銷售代理合同書影本（見原審卷第33至49頁）、契 約書影本（見原審卷第21至22頁）、補充條款及補充條款（ 二）影本（見原審卷第23、25頁）及大臺北銀行大臺北總行 字第0000000000號函暨所附前開帳戶交易明細表各1份（見 他字卷第73至78頁），此部分之事實，堪信為真實。 ㈡至公訴人雖認被告將許高山等4人交付之股款其中之人民幣 80萬元侵占入己，以支應其本應繳交之股款，惟依照被告、 告訴人等4人與吳冠萱間之契約書第2條已清楚載明：「上開 公司由甲方（即陳連進）負責實際經營事務，公司事務之重 大政策事項由各出資人依出資比例決議之」（見原審卷第21 頁），而補充條款第2條中亦載明：「上開捌佰萬元之出資 額，其中柒佰萬元作為會凌投資公司代理銷售遠太集團（福 建）有限公司（下稱遠太公司）於泉州興賢路建案之保證金 ，其餘壹佰萬元作為會凌投資公司之運營周轉金」（見原審 卷第23頁），是被告就會凌公司既然有實際經營之權限，則 其自然可就所取得股東（含自己）所交付之股款，依補充條 款第2條之規定進行資金之調度與分配，以支應遠太公司之 保證金，故除非被告確有將股東所交付予其之股款侵占入己 ，否則被告縱使未繳交股款或繳交之股款有所不足，亦僅生 民法債務不履行之問題，而難以刑法侵占罪相繩，合先敘明 。
㈢又①告訴人李連倉分別於96年6月28日、7月27日、9月11日 、11月20日、11月22日匯款新台幣280萬5270元（依當時1元 新台幣兌換0.2316元人民幣之匯率，折算人民幣為64萬9700 .53元）、新台幣282萬5600元（依當時1元新台幣兌換0.229 3元人民幣之匯率，折算人民幣為64萬7910.08元）、新台幣 362萬300元（依當時1元新台幣兌換0.2271元人民幣之匯率 ，折算人民幣為82萬2170.13元）、新台幣150萬3972元（依 當時1元新台幣兌換0.2292元人民幣之匯率，折算人民幣為 34萬4710.38元）、新台幣75萬元（依當時1元新台幣兌換0. 2285元人民幣之匯率，折算人民幣為17萬1375元），合計新 台幣1150萬5142元（折算人民幣為263萬5866.12元）；②告 訴人許高山、邱榮發分別於96年6月28日、7月27日、9月11 日、11月20日匯款新台幣172萬6320元（依當時1元新台幣兌 換0.2316元人民幣之匯率，折算人民幣為39萬9815.71元） 、新台幣176萬6000元（依當時1元新台幣兌換0.2293元人民 幣之匯率，折算人民幣為40萬4943.80元）、新台幣88萬300 0元（依當時1元新台幣兌換0.2271元人民幣之匯率，折算人 民幣為20萬529.30元）、新台幣164萬2500元（依當時1元新 台幣兌換0.2292元人民幣之匯率，折算人民幣為37萬6461元
），合計新台幣601萬7820元（折算人民幣為138萬1749.81 元）；③告訴人石宏裕分別於96年6月28日、7月27日、9月 11日、11月30日匯款新台幣86萬3160元（依當時1元新台幣 兌換0.2316元人民幣之匯率，折算人民幣為19萬9907.86元 ）、新台幣88萬3000元（依當時1元新台幣兌換0.2293元人 民幣之匯率，折算人民幣為20萬2471.90元）、新台幣44萬 1500元（依當時1元新台幣兌換0.2271元人民幣之匯率，折 算人民幣為10萬264.65元）、新台幣82萬1250元（依當時 1元新台幣兌換0.2290元人民幣之匯率，折算人民幣為18萬 8066.25元），合計新台幣300萬8910元（折算人民幣為69萬 710.66元）；④第三人吳冠萱分別於96年6月28日、7月27日 、9月11日、11月20日匯款新台幣64萬7370元（依當時1元新 台幣兌換0.2316元人民幣之匯率，折算人民幣為14萬9930. 89元）、新台幣70萬6400元（依當時1元新台幣兌換0.2293 元人民幣之匯率，折算人民幣為16萬1977.52元）、新台幣 35萬3200元（依當時1元新台幣兌換0.2271元人民幣之匯率 ，折算人民幣為8萬211.72元）、新台幣61萬1028元（依當 時1元新台幣兌換0.2292元人民幣之匯率，折算人民幣為14 萬47.62元），合計新台幣231萬7998元（折算人民幣為53萬 2167.75元），此有上開大臺北銀行大臺北總行字第0000000 000號函暨所附前開帳戶交易明細表各1份（見他字卷第75、 76頁）及辯護人所提YAHOO Currency Converter網頁匯率依 據6頁（見本院卷第50至55頁）可憑，是告訴人許高山等4人 及第三人吳冠萱上開所匯之款項總計新台幣2886萬7690元， 折算人民幣為662萬2244.15元無訛。 ㈣被告之辯護人辯稱：被告於會凌公司成立後已給付會凌公司 超過人民幣1,050萬元，並提出被告自行或利用會凌公司員 工周亞賢兩人於大陸交通銀行之帳戶匯款至會凌公司於交通 銀行廈門分行濱南支行帳號000000000000000000000號帳戶 內（下稱會凌公司廈門交通銀行帳戶）紀錄作為證明（見原 審卷第191至199頁之進帳單），依證人即會凌公司之員工周 亞賢於原審審理中證稱：被告曾向伊借用伊於交通銀行廈門 分行之帳戶及銀行卡作為會凌公司將股東所交付之股款提領 出之管道、告訴人石宏裕有自己直接將股款匯至會凌公司等 語（見原審卷第176頁），並細究被告所提出之款項一覽表 及進帳單以觀（見原審卷第193至199頁），扣除項次7中石 宏裕自行匯款之會凌公司之款項外，被告自行或其透過周亞 賢兩人於廈門交通銀行之帳戶，並將款項一覽表中項次2至6 、8至16、18至19號之款項匯至會凌公司，其總金額為人民 幣612萬0,224元（計算式：650,000＋1,700,000＋550,000
＋500,000＋600,000＋500,000＋180,000＋250,000＋70,00 0＋200,000＋100,000＋300,000＋150,000＋150,000＋20,0 00＋200,224＝6120,224），已接近會凌公司應支付予遠太 公司之保證金人民幣620萬元，上開金額雖低於許高山等4人 與吳冠萱透過唐蘭珍於大臺北銀行帳戶而交付予會凌公司之 出資款總額人民幣662萬2244.15元，然依證人即告訴人石宏 裕於偵查中證稱：我們5個人曾經開會，知道會凌公司除該 契約的保證金人民幣700萬元之外，還有募集另外人民幣300 多萬元，是要做公司的流動資金使用等語（見偵查卷第60頁 ）、證人即告訴人李連倉於偵查中證稱：本投資案除了人民 幣700萬元的合同保證金外，還有約人民幣350萬元的公司支 出等語（見偵查卷第61頁），足徵告訴人許高山等4人及吳 冠萱上開所匯款項，除應支付遠太公司之保證金外，尚包括 會凌公司之一般營業支出，被告既係會凌公司之實際經營者 ，則其就會凌公司業務範圍內之資金運用，尚難有何業務侵 占之犯行。告訴人石宏裕、李連倉、許高山雖另證稱：告訴 人等投資款人民幣700萬元被告說是要做合約的保證金等語 （見偵查卷第60、61、63頁），然依卷附契約書、補充條款 、補充條款（二）所示（見原審卷第21至23、25頁），被告 與告訴人許高山等4人及吳冠萱於96年6月23日簽訂契約書時 ，約定之出資款為被告出資人民幣200萬元，其餘5人各出資 人民幣80萬元，合計人民幣600萬元，嗣於96年7月31日簽訂 補充條款，約定總投資額增加為人民幣800萬元，由被告再 出資人民幣100萬元，其餘5人各再出資人民幣20萬元，再於 96年11月15日簽訂補充條款（二），約定總投資額再增加人 民幣250萬元，由被告出資人民幣67萬5000元，其餘5人各出 資人民幣36萬5000元，而上開補充條款第2條雖記載：「上 開捌佰萬元之出資額，其中柒佰萬元作為會凌投資公司代理 銷售遠太公司於泉州興賢路建案之保證金，其餘壹佰萬元作 為會凌投資公司之運營周轉金」（見原審卷第23頁），所稱 保證金人民幣700萬元，應係指包括被告應出資之金額在內 ，否則於簽訂上開補充條款時，告訴人許高山等4人及股東 吳冠萱之總出資額為人民幣500萬元（即原出資額人民幣400 萬元加增資之人民幣100萬元），根本未達人民幣700萬元， 與告訴人許高山等3人所指渠等出資之人民幣700萬元係用來 做合約的保證金等語不符，是告訴人許高山、石宏裕、李連 倉3人上開所述，尚難採為不利於被告之認定。 ㈤被告於會凌公司與遠太公司間之商品房委託策劃銷售代理合 同書所載之保證金由人民幣700萬元調降為人民幣620萬元後 ，雖未即時告知告訴人許高山等4人及吳冠萱，並調降各出
資人間之出資比例，造成被告實質上之應出資額相對降低， 然此乃被告應否依約補足出資額之問題，自難依此即認被告 就調降之人民幣80萬元保證金有何意圖為自己不法所有之業 務侵占犯意。
四、綜上所述，依公訴人所提上開證據，尚不足為被告有何業務 侵占犯行之證明。此外，復查無其他積極證據證明被告有公 訴人所指犯行，應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判 例意旨，自應為被告無罪之判決。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，自無不合 。檢察官上訴意旨略以：原審判決單憑證人周亞賢所證，即 認告訴人石宏裕有自行匯款至廈門會凌公司，尚難採信。另 原審判決認簽訂投資契約時各股東間約定人民幣兌換新台幣 之匯率為3.14與事實不符等語。經查：
㈠告訴人石宏裕分別於96年6月28日、7月27日、9月11日、11 月30日匯款新台幣86萬3160元（依當時1元新台幣兌換0.231 6元人民幣之匯率，折算人民幣為19萬9907.86元）、新台幣 88萬3000元（依當時1元新台幣兌換0.2293元人民幣之匯率 ，折算人民幣為20萬2471.90元）、新台幣44萬1500元（依 當時1元新台幣兌換0.2271元人民幣之匯率，折算人民幣為 10萬264.65元）、新台幣82萬1250元（依當時1元新台幣兌 換0.2290元人民幣之匯率，折算人民幣為18萬8066.25元） ，合計新台幣300萬8910元（折算人民幣為69萬710.66元） ，已如上述，參酌上開被告與告訴人等簽訂之補充條款（二 ）記載，告訴人石宏裕之出資比例與告訴人許高山、邱榮發 相同，均為總出資額之13%，而告訴人許高山、邱榮發之出 資額為新台幣601萬7820元，折算人民幣為138萬1749.81元 ，而告訴人石宏裕匯入上開唐蘭珍開立之大臺北銀行古亭分 行帳戶中之資金總額為新台幣300萬8910元（折算人民幣為 69萬710.66元），尚餘新台幣300萬8910元未支付，且告訴 人石宏裕亦自承其總共交付之投資款為新台幣601萬7820元 （見他字卷第1頁），則證人周亞賢證稱告訴人石宏裕另自 行匯款至廈門會凌公司等語，自無不實之處。
㈡原審於計算告訴人石宏裕匯款至上開唐蘭珍開立之大臺北銀 行古亭分行帳戶之金額時，漏計96年6月28日所匯之新台幣 86萬3160元，以致在計算匯款當時人民幣與新台幣之匯率時 ，誤載為3.14（見原判決第8頁），然原判決認無證據證明 被告有何業務侵占犯行，與本院之認定並無二致，仍應予以 維持。檢察官執此指摘原判決不當，提起上訴，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
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