臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第503號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊竣雄
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院102年
度審易字第993號，中華民國103年1月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第20322號、第23325號
、第25940號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊竣雄基於以在網際網路上張貼猥褻照片供人點選瀏覽之方 法供人觀覽之犯意，於民國102 年7 月2 日至3 日間（起訴 書誤載為7 月6 日），在新北市○○區○○街00○0 號住處 內，利用電腦設備連結網際網路後，以其申請之帳號「qqq0 0000000 」登入「5278論壇」（網址：http://www.5278.cc /forum.php) 及「520 夫妻聯誼自拍論壇」（網址：http:/ /www.520cc.cc/forum.php ）等網站，並將內容含有其前女 友薛○○（真實姓名詳卷）為其口交及其裸露生殖器官之猥 褻照片上傳至前開「520 夫妻聯誼自拍論壇」網站個人空間 （相冊）及「5278論壇」個人資料照片，供上網瀏覽之不特 定人得以點選閱覽。嗣薛○○於102 年7 月18日凌晨4 時許 ，在住處瀏覽上開網站時，發現其不雅照片遭楊竣雄張貼， 立即報警處理，始查悉上情。
二、案經薛○○㈠訴由新北市政府警察局新莊分局、婦幼警察隊 移送；㈡訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人即告訴人薛○○於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，屬 傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中 均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷 第26、33頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述 均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張 排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務
員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告楊竣雄於原審及本院審理時坦承不 諱，核與證人即告訴人薛○○於警詢及檢察事務官詢問時證 述之情節大致相符（見102年度偵字第23325號卷第7至9頁、 102年度他字第7118號卷第2、3頁），復有「520夫妻聯誼自 拍論壇」網站個人空間（相冊）及「5278論壇」之個人照片 網頁列印畫面各1份附卷可稽（見102年度偵字第20322號卷 第14至18、25、28、29、36、58頁），足認被告前揭自白與 事實相符。本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、按所謂散布者，係指將具有猥褻之文字、圖畫等客體予以散 發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。本案被告 係將內容含有猥褻影像之電磁紀錄，利用電腦設備連結網際 網路加以上傳之方式，使不特定之網路使用者得觀賞、瀏覽 該猥褻影像，換言之，該猥褻影像係處於不特定人可得觀賞 、瀏覽之狀態，在網頁上供人連結觀覽，自與實際交付猥褻 物之散發傳布行為有間。故核被告所為，係犯刑法第235 條 第1 項之以將猥褻照片上傳至網際網路之方法供人觀覽罪。 起訴書犯罪事實認被告係基於散布猥褻物品之犯意為之，應 屬誤載。又原審告訴代理人雖主張本案猥褻照片係被告在未 經告訴人同意之下所偷拍，認被告亦涉犯刑法之妨害秘密罪 云云，惟該部分業經檢察官於起訴書證據並所犯法條欄第三 說明被告犯罪嫌疑不足而不另為不起訴處分，且依卷證資料 亦無從認定該部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪或裁判 上一罪關係，自非起訴效力所及，本院尚無從就該部分事實 為審理，併此敘明。
四、原審以被告犯行，事證明確，適用刑法第235條第1項、第41 條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告利用 具有高度散布性之網際網路張貼告訴人之私密猥褻照片供不 特定人上網觀覽，除使告訴人心理承受極大負擔，亦對社會 善良風俗產生負面影響，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪 之動機、目的、手段、及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀 ，量處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。另說明 刑法第235條第3項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音或影 像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，惟所謂 文字、圖畫之「附著物」，係指如刊印猥褻文字、圖畫之書 籍、雜誌、印刷品等物；聲音之「附著物」，指如錄音帶、 唱片、光碟片等物；影像之「附著物」，則指如影片、膠捲 、錄影帶、磁碟帶、光碟片等物，意即泛指所有猥褻之文字
、圖畫、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物 理上具體存在之有體物為要件，本件被告所上傳之數位影像 檔，核其性質為電磁記錄，並非得以附著之有體物，自無從 依前開規定予以沒收。至卷附含有猥褻照片之紙本資料及光 碟，乃告訴人基於採證之目的，透過網際網路之連結，而將 該數位電磁紀錄轉換圖片後下載列印之證據資料，亦非上開 法律規定應予沒收之「附著物及物品」，爰不併予宣告沒收 ，經核尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：被 告於本案發生後，全無和解之誠意，迄未與告訴人達成和解 ，且未對告訴人表達任何之歉意，致令告訴人深感痛苦及不 平。乃原判決僅判處被告拘役30日，衡諸其所犯責任之輕重 ，及告訴人所受傷害之程度，不無有過輕之嫌云云。經查， 按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原 審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及審酌被告利用具有高度 散布性之網際網路張貼告訴人之私密猥褻照片供不特定人上 網觀覽，除使告訴人心理承受極大負擔，亦對社會善良風俗 產生負面影響，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪之動機、 目的、手段、及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，在法定 刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差 懸殊等失出或失入之違法或失當之處，且被告於本院訊問時 亦表示願賠償告訴人新台幣10萬元（見本院卷第25頁背面） ，然為告訴人所拒絕，檢察官以被告未與告訴人和解，認原 審所量處之刑過輕云云，要屬對原判決就刑之量定已詳予說 明審酌之事項，漫為爭執，尚無可採。是檢察官之上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。