臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第459號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 溫春福
莊朝吉
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字
第1013號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署102年度少連偵字第51號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)被告溫春福基於恐嚇危害他人安全之犯意，於民國101年12 月16日下午1時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷底與三 水街口，以持刀械之方式，恫嚇莊朝吉，使莊朝吉心生畏懼 ，致生危害於莊朝吉之安全。因指被告溫春福所為，涉犯刑 法第305條恐嚇危害他人安全罪嫌。
(二)被告莊朝吉基於傷害他人身體之犯意，於101年12月16日下 午1時許，在上開地點，徒手毆打溫春華，溫春華因而受有 頭部多處挫傷合併頭皮下多處腫脹之傷害。因指被告莊朝吉 所為，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號 判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟 法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事
實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第 128號判例要旨足參。
三、檢察官指被告溫春福涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人莊朝吉 之指訴及臺北市立聯合醫院和平院區驗傷診斷證明書為其論 據；又檢察官指被告莊朝吉涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人 溫春華之指訴、證人溫春福之證述及臺北市立聯合醫院和平 院區驗傷診斷證明書為其論據。惟訊之被告溫春福、莊朝吉 均堅決否認有何被訴之恐嚇危害安全、傷害犯行，被告溫春 福辯稱：我當時在菜市場裡面切菜，我手上有拿刀，但是溫 春華及莊朝吉發生爭執時，我跑過去把他們拉開，當時我手 上並沒有帶刀等語；被告莊朝吉辯稱：當時溫春華抓我上衣 要我跟他到外面講，他強拉我左手，我左手就往上揮要掙脫 ，我不確定有無打到他，應該是他拉我的手，我把手掙脫等 語。經查：
(一)被告溫春福被訴恐嚇危害安全部分：
⒈被告溫春福於101年12月16日下午1時許，在臺北市○○區○ ○○路○段○○巷底與三水街口，有持刀械一節，業據被告溫 春福於警詢供述在卷（見少連偵卷第4頁反面），並經證人 溫春華於原審審理時（見原審卷第74頁反面）、證人莊朝吉 於警詢及原審審理時（見少連偵卷第11頁反面、原審卷第83 頁反面、第84頁）分別證述在卷，固堪信為真實。惟依證人 溫春華於原審審理時具結後所述：當時我和溫春福在攤位上 準備東西要出攤，溫春福在洗菜、拿菜刀切菜，我在攤位旁 抽菸，後來我看到莊朝吉經過我們攤位左前方51巷，我就過 去拉他，當時我跟溫春福相距約404公分，後來我勾莊朝吉 的背時，他用手揮開，有打到我的鼻樑，我很生氣就動手打 莊朝吉，而溫春福是在我打莊朝吉的過程中，他才過來幫我 ，當時溫春福手上並沒有拿菜刀等語（見原審卷第74頁反面 至第79頁），核與被告溫春福於⑴警詢時所述：當天我本來 在三水街切菜，我看見我哥哥溫春華與莊朝吉在拉扯，於是 我與少年溫○○過去，我將刀子放在攤位上，我並沒有拿刀 前往現場（見少連偵卷第4頁反面）；⑵原審準備程序所述 ：當時我正好在菜市場裡面切菜、煮東西，我在菜市場時我 手上是有刀的，溫春華及莊朝吉是在莊朝吉家門口附近發生 爭執，我是跑過去跟著打，我確實有打莊朝吉，我跑過去時 我手上沒有帶刀（見原審卷第24頁、第52頁正、反面）；⑶ 原審審理時所述：當時我在攤位上切菜，我是邊切菜邊看他
們，當時莊朝吉在我們攤位旁邊，他們大概說了約5分鐘後 ，我因為看到莊朝吉揮手打到溫春華，溫春華動手打莊朝吉 ，所以就衝過去空手打莊朝吉，我過去時我手上沒有拿那把 菜刀，我是把菜刀放在桌子切菜那邊等語（見原審卷第80頁 至第81頁反面）相符，又以刀械之鋒利自較徒手毆打為嚴重 ，苟被告溫春福於溫春華與莊朝吉動手後有持刀上前，則莊 朝吉要無不注意該刀進而閃躲之理，然依證人莊朝吉於警詢 時所述：當時在爭執中溫春福有拿刀，在打的過程中我不知 道他還有沒有拿刀等語（見少連偵卷第11頁反面），並於原 審審理時證稱：他們後來打我時，我沒有看到溫春福手上有 拿刀等語（見原審卷第84頁），其既不知道被告溫春福在打 時有無拿刀或沒看見被告溫春福動手時有拿刀，顯見當時並 不需閃躲該刀，亦即被告溫春福動手打莊朝吉時應未持刀， 益徵被告溫春福辯稱伊在溫春華與莊朝吉動手時有跑過去打 莊朝吉，但未持刀等語，洵屬非虛。是被告溫春福辯稱溫春 華與莊朝吉發生爭執尹始，伊係持刀中，惟見溫春華與莊朝 吉動手後而上前後，則未持刀等語，應可採信。 ⒉證人莊朝吉雖於警詢及原審審理時證稱：當時在爭執中溫春 福有拿刀，我心生畏懼（見少連偵卷第11頁反面、原審卷第 84頁），然其於⑴警詢時證稱：當時在爭執中溫春福有拿刀 ，但他沒有出聲等語（見少連偵卷第11頁反面），及偵查中 供陳：溫春福拿刀時沒有說任何話（見少連偵卷第39頁）； ⑵原審審理時證稱：進入市○○○道的中間是溫春華，溫春 福在我的左邊，手上拿著刀子，右邊是他們的攤位，溫春福 那手拿刀我沒有印象，溫春華拉我到18號，溫春福拿刀時沒 有說什麼話，我沒有看到溫春福拿刀時有揮舞或是作勢要傷 害我，但他就是拿著刀子，刀刃向外，舉在胸前，他們後來 打我時，我沒有看到溫春福手上有拿刀（見原審卷第83頁反 面至第84頁）等語，顯見證人莊朝吉亦證稱被告溫春福於前 揭時地確實是在市場攤位附近，再徵諸前揭證人溫春華及被 告溫春福相符之證詞、供述，可見被告溫春福辯稱伊於前揭 時地持刀係在切菜等語，即非無據。縱如證人莊朝吉所言， 被告溫春福當時是在其左邊，右邊才是攤位上，惟衡情在見 到兄長溫春華與莊朝吉發生爭執，稍有走動，亦不違常情， 尚難以其切菜中見聞兄長溫春華與告訴人莊朝吉爭執而未放 下刀子即稍有走動，遽謂其持刀恐嚇告訴人莊朝吉。況依證 人莊朝吉前揭所述，被告溫春福既未持刀時以言詞恐嚇，復 未有任何揮舞或作勢要傷害之舉措，而被告溫春福動手毆打 告訴人莊朝吉時亦未持刀，自難僅憑告訴人莊朝吉在與溫春 華爭執之際，見到被告溫春福手上拿有菜刀，遽認被告溫春
福有恐嚇告訴人莊朝吉致生危害之情。另告訴人莊朝吉於前 揭時地受有臉部挫傷、右胸部挫傷、右膝挫擦傷及右肘挫擦 傷等傷害，固有臺北市立聯合醫院和平院區於101年12月16 日出具之驗傷診斷證明書附卷可稽（見少連偵卷第13頁至第 14頁），惟證人溫春華、被告溫春福等人於前揭時地有動手 毆打告訴人莊朝吉而犯傷害罪，經檢察官提起公訴，並經原 審判處罪刑確定一節，業據被告溫春福、證人溫春華分別供 述、證述在卷，並有本院卷證及原審判決在卷可參，是該等 驗傷診斷書所載之傷害，應係上開傷害行為所致，故縱依該 驗傷診斷書可知被告溫春福等人有於前揭時地傷害告訴人莊 朝吉，亦不足憑為推認被告溫春福有何持刀恐嚇危害莊朝吉 之安全情事。
⒊綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告溫 春福恐嚇危害安全部分有罪之確信。此外，復查無其他積極 證據足資證明被告溫春福有何被訴恐嚇危害安全犯行。揆諸 首揭說明，自屬不能證明被告溫春福就恐嚇危害安全部分犯 罪。
(二)被告莊朝吉被訴傷害部分：
⒈被告莊朝吉於前揭時地有揮手打到告訴人溫春華，且告訴人 溫春華事後驗傷結果係受有頭部多處挫傷（鼻樑皮下瘀青、 前額挫傷）合併頭皮下多處腫脹等傷害一節，業據證人溫春 華於警詢及原審審理時證述綦詳（見少連偵卷第7頁反面至 第8頁、原審卷第75頁反面、第76頁反面、第77頁），且有 臺北市立聯合醫院於101年12月17日出具之診斷證明書附卷 可稽（見少連偵卷第15頁），固可信為真實。而證人溫春華 於警詢時雖亦證稱伊與莊朝吉理論時，莊朝吉就出手揮拳， 打到伊眼睛，伊才跟莊朝吉說到旁邊講，雙方才發生拉扯云 云（見少連偵卷第7頁反面），似指被告莊朝吉在告訴人溫 春華動手拉之前，即已先出手揮打告訴人溫春華。 ⒉惟依證人即告訴人溫春華於原審審理時所述：我要勾莊朝吉 的背時，他可能是自然反應有用手揮到我的鼻樑，我生氣才 出手，他只揮了我這一拳，之後就沒有再動手打我，我打莊 朝吉時，他有掙扎，但沒有打到我，莊朝吉是打到我的鼻樑 ，當天我把莊朝吉拉到旁邊，莊朝吉揮拳有打到我，莊朝吉 當時應該是掙脫沒錯，但事實上有打到我，診斷證明書上寫 的鼻樑皮下瘀青，就是莊朝吉打到我的那一下等語（見原審 卷第75頁反面、第76頁反面至第77頁），顯見被告莊朝吉應 係證人溫春華用手要將之拉到旁邊時，才動手做揮開動作， 而非動手揮開後才被拉到旁邊。再參以被告莊朝吉所述：溫 春華當時是要把我拉去旁邊說話，他拉我的左手時，我左手
往上揮，我不確定有無打到他，當時他就一直拉我到18號， 他是一面打一面拉，我在揮開溫春華拉我的手時，我沒有想 到這樣的動作有可能會打到溫春華，因為當時後面有人打我 ，我就是掙扎揮開，沒有想到會打到他，我不曉得有無打到 溫春華（見原審卷第83頁反面至第84頁、第87頁反面）等語 ，益徵被告莊朝吉於前揭時地係先突遭告訴人溫春華以勾背 、拉手要將其帶到旁邊，而為掙脫以排除該不法侵害始做出 揮開溫春華的反應，衡情，一般人突遭他人拉扯之不法侵害 時，縱有其他排除侵害方式，出於本能亦有可能先動手掙脫 ，故被告莊朝吉於告訴人溫春華以勾背、拉手要將其帶到旁 邊時，動手欲揮開告訴人溫春華並不違常情，要難尚有其他 排除侵害方式，遽指被告莊朝吉上開揮開告訴人溫春華之舉 措係出於傷害之故意，故縱被告莊朝吉左手往上掙脫之際， 有可能因用力過猛而揮手擊中告訴人溫春華，致告訴人溫春 華受有傷害，被告莊朝吉該舉措既係為排除其身體自由遭告 訴人溫春華之不法侵害所為，顯係出於防衛自己之意思所為 。況被告莊朝吉僅有該揮手掙脫之舉措，其後縱遭告訴人溫 春華、同案被告溫春福毆打時，亦未還手等情，亦經證人溫 春華、溫春福證述明確（見原審卷第76頁反面、第81頁）， 苟被告莊朝吉上開揮拳反係非出於本能反應而故意傷害告訴 人溫春華，要無不繼續動手，反任令對方動手毆打之理，故 此尚難認被告莊朝吉有何故意傷害犯行，且被告莊朝吉既未 繼續揮拳，是其上開揮拳打到告訴人溫春華之行為亦應未達 防衛過當程度。
⒊綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告莊 朝吉有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告 莊朝吉有何被訴傷害犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被 告莊朝吉犯罪。原審以不能證明被告莊朝吉犯罪，而為被告 莊朝吉無罪之判決，並無違誤。
四、檢察官上訴以(一)被告溫春福恐嚇危害安全部分：依告訴人 莊朝吉之指訴及起訴書所載之犯罪事實，被告溫春福持刀械 恫嚇及動手傷害告訴人莊朝吉之行為間，犯罪地點相同，且 犯罪時間密接，而檢察官於原審審理時亦稱：「因恐嚇危害 安全罪係危險犯，而傷害罪係實害犯，依實害犯吸收危險犯 之法理，恐嚇危害安全罪部分應已為傷害罪部分所吸收而不 另論罪」等語，原判決猶就此另為無罪之諭知，即有未受請 求事項予以判決之違法；(二)被告莊朝吉傷害部分：原判決 指被告莊朝吉有預見可能，顯認係基於犯罪之意思而為該行 為，是否仍構成防衛行為，非無疑義，又被告莊朝吉並非不 得以其他方法避免溫春華之不法侵害，不需動手揮打溫春華
，再從傷勢以觀，可見被告莊朝吉出手力道不輕，縱認屬防 衛行為，亦欠缺必要性及相當性而屬於防衛過當之情形等等 為由，指摘原判決不當。然本件尚不足以認定被告溫春福、 莊朝吉有上開恐嚇危害安全、傷害犯行，已如前述，檢察官 於原審審理時雖更正上開恐嚇危害安全罪之危險犯應由傷害 罪之實害犯所吸收（見原審卷第88頁正、反面），惟被告溫 春福涉犯上開恐嚇危害安全罪嫌部分不能證明為犯罪，已如 前述，自無所謂危險犯吸收問題，且依檢察官於起訴書之記 載，被告溫春福就此部分係另行起意，而與其另犯傷害罪部 分應予分論併罰，則原判決就此部分另為無罪之諭知，並無 違誤，其餘檢察官上訴意旨所指各節，業據本院指駁如前， 均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 黃美盈
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日