臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第448號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳進平
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院102年度易
字第376號，中華民國102年11月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署101年度調偵字第880號、102年度偵字第
604號、102年度調偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳進平部分撤銷。
陳進平傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。
事 實
一、陳進平與廖學忠為鄰居關係，陳進平為位於臺北市○○區○ ○路000○000號前紅磚道之書報攤老闆。適廖學忠於民國10 1年4月14日15時許，至該書報攤翻閱陳進平販賣之書報，經 陳進平制止後，廖學忠始停止翻閱離開現場，嗣廖學忠心有 不甘，返回該書報攤前與陳進平理論，雙方因而發生爭執， 陳進平、廖學忠竟各基於傷害之犯意，由廖學忠徒手毆擊陳 進平之臉部及頭部，並將陳進平推倒於馬路上，衝突中廖學 忠亦倒地，雙方仍持續以手相互拉扯，陳進平並以腳踹廖學 忠之右胸，致廖學忠受有右前臂、右胸皮下瘀傷等傷害，陳 進平則受有左橈骨粉碎性骨折、左膝擦、挫傷、左前額、左 眼角及右手腕扭、挫傷等傷害，直至路旁店家陳美韻及前來 與陳進平換班之謝宜榛（即陳進平之配偶）將兩人拉開、勸 阻，雙方始行罷手，並各自前往就醫。（廖學忠部分業經原 審判處有期徒刑3月確定）
二、案經廖學忠訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告陳進平及檢察官於本 院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論
終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條 之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告陳進平固坦承有於上開時地與告訴人廖學忠拉扯之 事實，惟堅決否認有何上揭犯行，辯稱：伊沒有打告訴人， 是伊倒下告訴人壓著伊，伊把他手掰開，而用腳踢告訴人是 出於正當防衛云云。經查：
(一)告訴人廖學忠右胸及右上臂傷勢之成因，業據告訴人廖學忠 於偵查、原審及本院審理時一致指稱：係與被告互相毆打， 被告以腳踹踢伊胸口造成的等語明確（見他字第3717號卷第 17頁至第18頁、偵字第5977號卷第23頁、調偵字第880號卷 第38頁至第39頁，原審卷第37頁正反面，本院卷第27頁反面 ），且被告陳進平於歷次偵審中亦均坦承：伊有用腳踹踢告 訴人，印象中只有踢到一次，在右胸的位置，告訴人胸口的 傷可能是伊踢到的等語（見調偵字第880號卷第33頁，原審 卷第35頁、第40頁，本院卷第28頁），而對於告訴人右上臂 之瘀傷，被告亦不否認可能是當天兩人拉扯時造成的（見偵 字第5977號卷第25頁），核與證人謝宜榛於偵查中證稱：伊 到場時看到兩人躺在地上互相毆打、拉扯，力量很大，腳有 在踢等語（見調偵字第880號卷第46頁），證人陳美韻於偵 查中亦證稱：伊有看到報攤老闆（即被告）踹一腳，但踹哪 裡，有沒踹到，伊不確定等語（見調偵字第880號卷第32頁 ）大致相符，足見被告於爭執過程中，確有與告訴人互相拉 扯、毆打，並以腳踹踢告訴人右胸口等情，已堪認定。(二)又告訴人之傷勢復有告訴人提出101年4月18日拍攝之受傷照 片2張（見他字第3717號卷第4頁）、黃耀明診所101年4月30 日開立之診斷證明書中載明告訴人於101年4月14日前往就診 時，有右手、右肩及左眼瘀青，疑似外傷等情（見偵字第59 77號卷第27頁），及臺北市立聯合醫院陽明院區101年5月11 日開立之驗傷診斷證明書載明告訴人101年4月30日驗傷時有 右上臂皮下瘀青之情形（見偵字第5977號卷第28頁至第29頁 ），可知告訴人確實受有上開傷害。雖告訴人拍攝傷勢照片 之時間距離案發之日已有4天，前往臺北市立聯合醫院陽明 院區驗傷之時間亦距離案發時間有16日之久，惟告訴人於原 審中供稱：伊當時以為打完就算了，不知道被告會告伊，結 果被告到警察局去報案，人家跟伊說被告告伊，叫伊去找醫 生證明，所以才慢了等語（見原審卷第37頁反面、第38頁反 面），並參酌被告於原審坦承：案發後伊去開刀時有打電話
給告訴人，告訴人是之後才去驗傷等語（見原審卷第40頁） ，及被告係案發當日至醫院急診並進行手術，直至101年4月 16日出院，有新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書存卷可佐 （見偵字第5977號卷第14頁），後於101年4月20日17時32分 始前往臺北市政府警察局士林分局文林派出所報案，而告訴 人則於101年5月3日前往警局說明，有上開派出所受理各類 案件紀錄表、告訴人警詢筆錄各1份在卷可稽（見偵字第597 7號卷第4頁、第5頁），堪認告訴人於互毆之後原不打算追 究，故未特別驗傷拍照保存證據，嗣後經被告打電話告知， 告訴人乃於101年4月18日將傷勢拍照預作準備，於被告正式 提告並由員警通知到案說明之際，告訴人乃前往黃耀明診所 開立診斷證明書，並再次前往臺北市立聯合醫院陽明院區驗 傷，所為並未違反常情，自難僅因告訴人未於案發當日立即 拍照、驗傷，即否認其所提出證據之真實性。又告訴人101 年4月14日至黃耀明診所就診時主訴左腳已水腫3天，血壓也 不穩定，並提及右邊肩膀疼痛，是因為被打擊所致，但當時 因手腳均能活動自如，外表也沒有很明顯傷痕，故未安排X 光、電腦斷層等檢查，也未照相，只依告訴人之要求給予降 血壓藥和1條酸痛軟膏讓告訴人自行擦拭右邊肩膀，當日開 立之診斷證明為關節疼痛、高血壓、水腫等，101年4月19日 再至該診所就診仍主訴左腳水腫、血壓不穩，101年4月30日 則至該診所表示101年4月14日開立之診斷證明書遺失，需再 針對101年4月14日右肩輕微瘀青開立診斷證明書等情，有黃 耀明診所周宏叡醫師出具之說明在卷（見調偵字第880號卷 第15頁至第16頁），可徵案發當日即101年4月14日時，告訴 人並未以右胸、右肩瘀傷作為就診主訴，且診所醫師就診當 時亦認告訴人手腳均能活動自如，外表也僅有輕微瘀青痕跡 ，故於當日出具之診斷證明書中未載有右胸及右上臂瘀傷， 惟如前述，告訴人於101年4月14日案發當日並無對被告提出 告訴之意，致其前往黃耀明診所就診時，未就身上遭被告毆 打之傷勢多所著墨，僅係附帶一提，請醫師一併給予酸痛藥 膏讓其自行塗抹，倘告訴人當時確未遭被告毆打成傷，其又 何須對毫不知情且無利害關係之醫師誆稱其因遭人毆打右肩 疼痛？況告訴人所受之傷勢僅為瘀青，依常情於遭受撞擊之 當下瘀青痕跡並不會立即顯現於皮膚上，須待1、2日後痕跡 始會逐漸加深，故告訴人於案發當日前往黃耀明診所就診時 ，手腳均能活動自如，外表也僅有輕微瘀青痕跡，亦非與一 般生活經驗相悖，尚難徒以上開醫師說明認定告訴人之傷勢 與事實不符。
(三)至被告辯稱其用腳踢告訴人是出於正當防衛云云。按正當防
衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無 正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為， 因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故 侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互 毆行為，均不得主張防衛權，有最高法院30年上字第1040號 判例意旨可參。查本件被告與告訴人雙雙倒地後，雙方仍持 續以手相互拉扯，業據證人謝宜榛證述如前，則此種無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，參照上開說明，自無主張正 當防衛之餘地，是被告上開所辯，顯無可採，併此敘明。(四)綜上，本件事證明確，被告傷害犯行堪以認定，自應依法論 科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。原審採 信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，公訴人上訴 意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關 於被告陳進平部分撤銷改判。爰審酌被告陳進平僅因細故即 與告訴人發生肢體衝突，要無可取，惟衡其無前科，素行尚 可，及其生活狀態、犯罪動機、目的，所致傷勢僅為瘀傷， 犯罪後仍否認犯行，且尚未與告訴人和解賠償損害等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。