臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第274號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳立康
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院102年
度易字第2331號，中華民國102年12月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第1243號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○明知黃金滿（業經檢察官為不起訴處分）係有配偶之 人（配偶為甲○○），竟基於相姦之犯意，於民國101年10 月6日上午7時許，在新北市○○區○○街000號3樓黃金滿與 其配偶甲○○之共同住處，與黃金滿為相姦行為1次。嗣經 甲○○檢視家中攝影機錄得畫面，始悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文，惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦有明文。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條 之1第2項亦定有明文。查本件當事人對於本判決下列所引用 之供述證據（告訴人甲○○及證人黃金滿之供述）之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見，並同意作為證據（ 見本院19頁），復經本院於審理時逐一提示予當事人表示意 見（本院卷第49頁正面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵之情形，亦無顯不可信之情況，依 法認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷 內之文書、光碟及照片等）之證據能力部分，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，復經本院於準備程序及審理 時逐一提示予當事人表示意見（本院卷第18-20頁、49-50頁 ），當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無
顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)被告丙○○對於上揭相姦之客觀犯罪事實雖不否認，惟辯稱 ：其不知當時黃金滿有配偶云云，惟查，被告知悉黃金滿有 配偶而仍與之為相姦行為之犯行，除據告訴人甲○○於警詢 、原審及本院庭訊時指訴及證述綦詳外，亦業據被告於原審 法官訊問時坦承：本件發生性行為那天（即101年10月6日） ，伊大概知道黃金滿有丈夫，因為在這天之前幾天，伊和黃 金滿對話時，她提到被她老公懷疑黃金滿與伊交往，伊很驚 訝，接下來她把所有事情告訴伊，她告訴伊她有老公，這都 是在上開性行為當天之前的事等語明確（見原審卷一第20頁 背面），被告亦於本院行準備程序時供陳：黃金滿說她先生 在懷疑，時間是「101年9月底」，伊有說為何黃金滿當初不 講清楚說她與她先生沒有離婚，黃金滿就不講話，後來黃金 滿說她也不想瞞我，也希望兩個人能夠在一起，而黃金滿確 實是「101年9月底」跟伊講她沒有離婚的事情等語明確（見 本院卷第17頁），足見被告於本件案發即101年10月6日早上 7時許之前，業已知悉黃金滿為有配偶之人，而仍與黃金滿 為上開相姦行為。
(二)此再觀之告訴人於本院準備程序時提出自其家中電腦所複製 之被告與黃金滿網路對話光碟，經本院受命法官當庭勘驗該 光碟所顯示之被告（雅虎奇摩代號top_cheer）與黃金滿（ 雅虎奇摩代號hanhkim602）之對話，內容略為：2012年9月 26日黃金滿表示「我好難過」，被告回答「怎麼了？」，黃 金滿答稱「又跟他（指告訴人，下同）吵他哭了」，被告回 答「吵了什麼我想聽聽」，黃金滿回稱「他說拜日晚上上來 」，被告回稱「他也難得回家」．．．被告告以「你要讓他 徹底知道，沒有了腳，沒腳走路時的處境，是對自己的傷害 ，更是對一個家庭的傷害．．．也是一個對妻子不負責任的 態度，相對的，也對孩子們不負責任．．．我只愛你．．． 他現在在哪裡」，黃金滿回答「客廳」等語，2012年9月30 日被告告知黃金滿「在那個聊天室都是越南人，就比較能聊 ，他比較不會懷疑什麼」等語，2012年10月1日被告向黃金 滿表示「在那裡說話，他就比較不會疑東疑西．．．我怕他 喬裝你來對我說話．．．今天真夠怪，好像他一直在旁邊似 的，所以你說話有點怪怪的」，黃金滿答以「對啦他一直在 我旁邊我不能打字」等語，2012年10月6日凌晨3時53分許起
，被告問黃金滿「他呢？」，黃金滿回答「睡了」，被告再 問「他睡哪哦？」，黃金滿答以「客廳．．．講這樣他每天 他跟我要怎麼辦，做愛，他現在怕我找別人，每天你都喝飲 料．．．直，有弟弟有問題是嗎．．．開玩笑．．．這樣好 啊沒人要我我要．．．真的我要你的心．．．像我老公也不 能．．．如果他身體好我不會找你．．．以前他不聽我的， 他看不起我，就．．．想找母豬．．．．我老公錢包也還有 兩個女朋友」等語，被告回以「種豬」等語（見本院卷第18 頁背面至19頁、第27頁-30頁），並有告訴人庭呈之上開對 話光碟1片附卷可憑（見本院卷第21頁證物袋），益能印證 被告為上開相姦行為時，早已知悉黃金滿為有配偶之人無訛 。
(三)此外，本案並有告訴人錄得被告於上開時地與證人黃金滿為 相姦行為之監視器錄影光碟1片及翻拍照片3張在卷可稽。(四)又據上開本院勘驗被告與證人黃金滿網路對話光碟內容，顯 示：被告（QQ網站代號：康仔）於101年11月11日上午9時15 分14秒許起（即本案為告訴人發覺後），詢問黃金滿（QQ網 站代號：小寒）稱「法院如果問我，他要告的是破壞家庭， 我會和法官說，我是愛你，我和妳在店裡認識，一開始我也 不知道你有結婚，但是愛上妳之後才知道妳有婚姻，我可以 這樣說嗎？」等語，黃金滿答以「好」等語（見本院卷第23 -24頁勘驗光碟內容），足見被告與證人黃金滿於本案東窗 事發後，早已串證好要如何在法庭陳述，是雖證人黃金滿於 原審審理時結證稱：伊跟被告認識後，曾向被告說伊有結過 婚，但因婚姻不快樂，所以已經離婚，並「一個人」住在新 北市○○區○○街000號3樓；在交往期間並沒有跟被告說伊 有配偶之事，直到伊先生發現後，才向被告講伊有先生之事 云云（見原審卷第49頁背頁、第50頁），明顯係依早已和被 告串通好之說詞在法院虛偽陳述以迴護被告，顯不足採信。(五)又被告請求調閱證人黃金滿之行動電話通聯紀錄，用以證明 101年10月本件案發後，告訴人曾以證人黃金滿之行動電話 撥打予被告，用以推算被告於上開時地不知證人黃金滿為有 配偶之人云云，因與本案待證事實無重要關係，且本件待證 事實已臻明確，業如上述，故無調查必要（見刑事訴訟法第 163條之1第2項第2、3款）；至被告表示對上開告訴人所提 之錄影性愛光碟及其與證人黃金滿網路對話之時間點存有疑 義，並於審判時進而表示其與證人黃金滿為性行為時間應非 102年10月6日云云（均見本院卷49頁），惟被告自警詢、偵 查中、原審及本院行準備程序時，對於時間點均不爭執，惟 直至本院準備程序時勘驗被告與證人黃金滿網路對話內容後
，始見機改稱對時間點有疑義，且進而在本院審判程序時， 見狀而復爭執上開性愛光碟之時間點，然衡以告訴人業已陳 明並未更改時間（見本院卷第19頁），而被告並未提出任何 證據以釋明告訴人所提出之上開性愛光碟及網路對話光碟之 時間點有何異狀，且本件亦無其他證據顯示告訴人所提上開 光碟之時間點係經過偽造、變造，況如前所述，被告於本院 行準備程序時對於上開光碟內容之證據能力均不爭執等情， 是綜上各情可知，被告之質疑無非臨訟卸責，無足採信。(六)綜上所述，本件事證明確，被告相姦犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。(二)原審基於被告否認於上開時地與證人黃金滿為性行為時知悉 證人黃金滿有配偶，及證人黃金滿亦配合證稱性行為當時未 告知被告伊有配偶云云為據，而判決被告相姦無罪，固非無 見，惟依上開供述及非供述證據，本院業已查明被告與證人 黃金滿相姦行為時，已知悉證人黃金滿為有配偶之人，足見 原審判決認事用法有違誤之處。檢察官上訴認為被告與證人 黃金滿相姦行為時，已知悉證人黃金滿為有配偶之人等情， 難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語， 為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
(三)爰審酌被告丙○○明知證人黃金滿為有配偶之人，仍與之在 上址（告訴人與證人黃金滿之房間床上）為相姦行為，此種 鳩佔鵲巢之行為除對告訴人而言是一大諷刺外，不免也造成 告訴人感情上的難堪與傷害，惟被告與證人因愛情而為性行 為乙情，與一般招妓或一夜情等「不帶感情只重感覺的性行 為」不能同等視之，其破壞婚姻之情節較為深長，且被告迄 今仍未能與告訴人達成和解，均值非難而本應從重量刑；然 而，本院另探求刑法通姦罪之立法意旨，乃在藉此避免夫妻 感情破裂，促進夫妻雙方家庭及婚姻之和諧，所保護之法律 上利益為婚姻關係（制度），此一觀念雖能藉由《公民與政 治權利國際公約》第23條及《經濟社會文化權利國際公約》 第10條所明白宣示各國應有確保家庭及婚姻關係之機制，而 得到進一步的確認，惟一如週知，德國、日本等先進法治國 家，甚至中國大陸，均認無法益保護存在而無通姦罪之刑事 處罰規定，而美國也僅存少數相對保守州，留有備而不用之 象徵性處罰圖騰規定（惟其存在有著侵害隱私權之重大憲法 爭議，見邱忠義，以自主隱私權之侵害評析我國通姦罪之處 罰，輔仁法學，第46期，頁87-152，2013年12月），我國雖 留有上開刑法通相姦罪之處罰條文，惟向來學界及實務界均
以違反憲法比例原則或隱私權保障而批判其存在對法益保護 之無效（黃榮堅，刑罰的極限，頁11，1999年4月；邱忠義 ，前揭文；陳毓雯，通姦除罪化之檢討，刑事法雜誌，37卷 6期，頁58，1993年12月；鄭昆山，通姦罪在法治國刑法的 思辯，月旦法學雜誌，105期，頁218-223，2004年1月；官 曉薇，通姦不除罪，女人是大輸家，中國時報，民意論壇版 ，2007年9月14日），且主管法案之法務部亦已體察到通姦 除罪化之呼聲，而在102年11月舉辦全國性之通姦是否除罪 化之公聽會，以聽取及蒐集各方意見，足見此一處罰能否有 效達到保護婚姻之目的，已非無疑，是本院兼衡上情，認為 倘從重判處不得易科罰金之刑度（原審蒞庭檢察官之從重求 刑，參原審卷二第53頁正面），並無法達成本罪之立法目的 ，充其量不過是在滿足婚姻受害者一方的報復心理而已，據 此，再衡諸被告並無其他犯罪前科、本件蒞庭檢察官及告訴 人對刑度並無意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。