臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第3305號
上 訴 人
即 被 告 賴喬寧
選任辯護人 孫銘豫 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院102年度訴字第940號，中華民國102年10月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10007號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴喬寧前因犯轉讓第二級毒品案件，經原法院以96年度訴字 第2932號判決判處有期徒刑7月，上訴後仍為本院以97年度 上訴字第945號判決駁回上訴而告確定，並於民國97年6月13 日執行完畢。詎仍不知悔改，於與其前男友黃詠銘（另由本 院以103年度上訴字第420號案件審理中）同住在新北市○○ 區○○路0段0號00樓之0期間，明知海洛因、甲基安非他命 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之 第一級、第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有與販 賣，竟為謀得買進賣出間之價差利益，先後於：(一)101年1 2月31日10時19分許，因劉昆龍持用門號0000000000號行動 電話致電黃詠銘所用門號0000000000號行動電話表明購買海 洛因之意願，黃詠銘便與賴喬寧共同意圖營利，而基於販賣 第一級毒品之犯意聯絡，由賴喬寧攜帶重約半錢之海洛因1 包先至新北市○○區○○路0段000號愛買量販店等候，待同 日11時2分許劉昆龍駕車抵達該處後未久賴喬寧即當場售與 前開海洛因，賴喬寧並於同日11時22分許以門號0000000000 號行動電話聯繫黃詠銘之如上門號行動電話，確認應收販毒 對價為何，然因劉昆龍試用有感品質不佳，繼於同日11時54 分許以上述門號行動電話向黃詠銘加以反應，黃詠銘遂應允 折價出售，故劉昆龍僅支付新臺幣（下同）6千元現款給賴 喬寧而完成交易。(二)102年1月19日12時59分許，因唐崇仁 以門號0000000000號（起訴書誤載成後述黃詠銘所持門號） 行動電話致電黃詠銘持用門號0000000000號行動電話，表示 欲至黃詠銘前揭住處購買甲基安非他命，黃詠銘雖在他地無 法趕回，仍另生營利意圖，並基於販賣第二級毒品之犯意， 告以唐崇仁可直接去電仍在住處之賴喬寧並請其處理，待賴 喬寧以上述門號行動電話接獲唐崇仁之聯繫而悉前情後，其 遂基於與黃詠銘共同營利之販賣第二級毒品犯意聯絡而應允 出面進行交易，並於同日13時45分許至14時47分許間某時唐
崇仁抵達其住處後，下樓將重約1公克之甲基安非他命1包售 與唐崇仁，惟因唐崇仁現款不足以支給約定價款2千5百元， 故賴喬寧僅收得唐崇仁所付之2千元，另餘5百元則暫允其賒 欠。嗣於102年4月9日因警業據依法核發之通訊監察書對於 黃詠銘持用前開門號行動電話加以監聽，並於掌握相關情節 後持檢察官所發拘票，前往賴喬寧位在新北市○○區○○路 0段0巷00號0樓住處將之拘提到案，終查獲上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人唐崇仁於警詢所言無證據能力：查證人唐崇仁在員警詢 問時就被告賴喬寧與黃詠銘共同販賣甲基安非他命經過所為 之相關陳述，係屬被告以外者所為之言詞供述，今既經被告 之辯護人對此部分證據能力聲明異議，公訴人復無法釋明該 等證詞是否確屬證明被告本次犯行之必要證據，而得依刑事 訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力，故依同法第159 條第1項之規定，應認證人唐崇仁之警詢證詞不具證據能力 。
二、證人唐崇仁、黃詠銘於偵訊時結證所言均有證據能力：(一)按民國92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之 訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事 人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定 證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢 察官訊問證人等被告以外之人時，原則上均能遵守法律規定 而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實 務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以 外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力 ，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者 ，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則， 被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作 為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係 指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過 調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況 ，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調 查之情形而言，最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨載 述甚詳。
(二)本案被告之辯護人雖以證人唐崇仁偵查中之證言未經被告予 以質問，而爭執該部分證據能力，惟按對偵查中之證人所述 ，若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外
陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問 之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以 刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外， 此即同法第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權 雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可 信性，得以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真 實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法 院大法官會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得 作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有 傳喚之必要，經審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權， 如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依 據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對 質詰問，而不具證據能力，故辯護人所提上開主張，容有誤 會。準此，證人唐崇仁於偵查中具結後所為證言，業經程序 擔保所述內容，復未查得其證述過程中存有何等顯不可信之 具體情狀，揆諸首揭說明，自應認其於偵查所述存有證據能 力。
(三)又辯護人雖主張證人黃詠銘於102年2月6日就檢察官所訊作 證之證言（102年度偵字第5173號卷第128頁、第129頁）未 經具結，應不具證據能力云云，然觀以同卷第130頁、第132 頁之筆錄記敘及結文所載，堪認證人黃詠銘是日確曾經檢察 官當庭轉為證人身分，請其就被告涉案情節加以說明，證人 黃詠銘並已於當場簽名具結，是辯護人以上所指亦有誤會； 辯護人又以證人黃詠銘偵訊關於被告與其共犯本案之陳述， 係因證人黃詠銘為配合自己全部認罪之立場方會有此說詞， 其證述顯不可信，惟刑事訴訟法第159條之1第2項所謂之顯 有不可信情況，係指檢察官訊問時之外部情況，從形式上觀 察，一望即可發現有違反程序規範者而言，與受訊問者所言 是否可信，意即證明力高低之判斷標準全然不同，辯護人僅 以證人黃詠銘所言非可盡信為由，認其於偵查中之陳述無證 據能力，容有所失而難採憑，從而，證人黃詠銘於偵查前後 具結所述，同有證據能力無疑。
三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同 法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲
明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證 據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定。 經查：除前開證據外，本判決後開所引用其餘各該被告以外 之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟 業經被告賴喬寧、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無 意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規 定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據 資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告就其曾於事實欄一(一)所載時、地，經黃詠銘請託 攜帶重約半錢之第一級毒品海洛因1包至新北市○○區○○ 路0段000號愛買量販店停車場等候，直至劉昆龍駕車抵達後 與之會面並售與前開海洛因，嗣因劉昆龍當場試用認為毒品 品質不佳，經向黃詠銘反應，由黃詠銘應允折價出售，故僅 向劉昆龍收取6千元現款之毒品對價等情，迭於偵查、原審 及本院審理時坦承不諱，且其所陳是日與黃詠銘之行為分擔 狀況，以及後續交易經過，經核亦與證人黃詠銘於警詢、偵 查（見102年度偵字第5173號卷第20頁反面、第32頁、第128 頁、第121頁正反面，102年度偵字第10007號卷第92頁、第9 3頁），證人劉昆龍於警詢、偵查所證述之內容大致相符， 復有黃詠銘所用門號0000000000號行動電話，先後與劉昆龍 持用門號0000000000號行動電話，及被告之門號0000000000 號行動電話，分別在附表一所載時間彼此聯繫且經監聽記錄 之各次交易討論通訊監察譯文在卷可參（見102年度偵字第5 173號卷第42頁），堪認被告對此所犯部分之自白情節確與 實情相符，可供作本案認事之所憑。至證人黃詠銘、劉昆龍 警詢時雖謂該次支付之購毒對價為6千5百元，惟其二人既於 偵查時另已改稱在劉昆龍向黃詠銘反應海洛因品質不佳，並 獲黃詠銘於電話中應允折價後，劉昆龍僅給付被告6千元以 作購毒價金，秉於罪疑唯輕原則，於此當應為最有利於被告 之認定，而認該次其與黃詠銘共同販毒之所得現款為6千元 ，附此敘明。
二、就事實欄一(二)與黃詠銘共同販賣第二級毒品甲基安非他命 部分，被告固坦承於其中所載時地曾與唐崇仁見面，並收得 唐崇仁交付之現款，亦不否認隨後和黃詠銘另有如附表二編 號3所示之對話通聯諸情，然矢口否認有何共同販賣第二級 毒品之行為，辯稱：當時是黃詠銘打電話給伊說有人要來還 錢，叫伊去樓下跟他收錢，至於那是什麼錢伊不清楚，伊沒
有交付任何毒品或物品給唐崇仁云云；辯護人則以：觀諸附 表二中黃詠銘、唐崇仁與被告間之對話，從未提到有關毒品 交易之任何內容，則被告縱有代收款項之舉，亦無法直接推 論該筆金額即為購毒價款，另查證人黃詠銘於法院審理時， 業將其係為向唐崇仁討得原有欠債，才利用唐崇仁欲購毒品 之機會，先將唐崇仁騙來以利被告出面代其收款，被告亦不 知所收款項用途為何此點說明詳盡，而證人黃詠銘於偵查時 雖曾表示有與被告共犯販賣第二級毒品罪，惟此亦係因證人 黃詠銘為配合自己全部認罪之立場方會有此說詞，其證述實 難採信；又證人唐崇仁在附表二通訊監察譯文中僅對黃詠銘 表示有將錢還給被告，卻又在作證時表示確曾購得毒品而兩 相矛盾，所陳同非可取；況黃詠銘與唐崇仁均為施用毒品之 人，其證明力本屬薄弱，復無其他足夠之補強證據，本案自 難遽論被告另有共同販賣第二級毒品之犯行云云，為被告置 辯。經查：
(一)唐崇仁曾於102年1月19日12時59分許，以門號0000000000號 行動電話致電黃詠銘持用門號0000000000號行動電話，表示 欲至黃詠銘與被告位在新北市○○區○○路0段0號00樓之0 住處購買甲基安非他命，黃詠銘乃告以唐崇仁可直接去電被 告並請其處理交易事宜，待唐崇仁抵達被告住處樓下後，被 告隨即出面交付約1公克之甲基安非他命1包，並收取唐崇仁 交付之2千元現金，不足價款5百元部分則暫允唐崇仁賒欠各 情，業據證人黃詠銘於偵查時結證稱：附表二通訊監察譯文 是太子（即唐崇仁）要跟伊買安非他命，伊不在家，伊叫唐 崇仁去家裡找被告，被告應該是有拿東西給唐崇仁，因為被 告有收到錢，伊賣唐崇仁2千5百元1克，但是被告只跟他收2 千元，唐崇仁還差伊5百沒還，且事後唐崇仁也沒跟伊說他 沒拿到東西，而附表二編號4通訊監察譯文中跟唐崇仁的對 話是在講被告怎麼拿東西給他，交易方式，8月1號在講毒品 數量，是指4克，大概6千元，但是唐崇仁沒買那麼多，他之 前還有欠伊錢，這次跟伊買1克2千5百元，但是他欠伊5百元 等語（見102年度偵字第5173號卷第129頁，102年度偵字第1 0007號卷第93頁），核與證人唐崇仁於偵查中具結證述：附 表二編號4通訊監察譯文是伊要跟小明（即黃詠銘）買安非 他命，伊這次跟他買2千元，不到1克，就是1小包，伊跟他 約在板橋區四川路與信義路附近加油站對面大樓，他就住在 那裡，當日伊先打給小明，但之後是他女友（即被告）下樓 與伊交易，伊拿1千5百元給他女友，他女友給伊1包安非他 命，伊還欠5百元，到現在還沒還等語（見102年度偵字第51 73號卷第107頁、第108頁）幾相符合，此外更有黃詠銘當時
改用之門號0000000000號行動電話，陸續和唐崇仁持用門號 0000000000號行動電話及被告前開門號行動電話，分別在附 表二所示時間彼此聯絡討論交易事宜之通訊監察譯文在卷可 參（見102年度偵字第10007號卷第47頁至第48頁）相互比對 勾稽，其間並無明顯齟齬可言，據此足徵黃詠銘和被告確有 於上開時日共同販賣第二級毒品與唐崇仁，並因唐崇仁身上 現款不足，遂由被告先行收取2千元部分對價之情況。至證 人唐崇仁於偵查中表示當日僅支付1千5百元給被告乙節，固 與證人黃詠銘上開陳述不同，然依附表二編號4之通訊監察 譯文，唐崇仁斯時亦係向黃詠銘稱：伊有拿2千元給被告等 語，堪認證人唐崇仁偵查中所言應係記憶有誤所致，被告與 黃詠銘實際收得之販毒價款，自應以證人黃詠銘之證述較為 可採。
(二)辯護人雖謂附表二通訊監察譯文中並無關係毒品交易之任何 用語，遂主張無法憑以認定是日黃詠銘、被告與唐崇仁間確 有第二級毒品之買賣情節，然此已與通訊監察譯文中實際對 話參與者即證人黃詠銘、唐崇仁上開證詞相佐，且證人黃詠 銘於原審到庭作證之際，非但坦承唐崇仁當時係欲向其購買 甲基安非他命方會前來，並稱附表二之通訊監察譯文中，亦 確實談到了甲基安非他命購買事宜，包括預計交易毒品之重 量為8月1號，指的即是甲基安非他命1克等語（見原審卷第8 7頁反面至第89頁），審酌毒品買賣行為既經法文嚴禁，販 毒一方絕無可能不知其中風險，故為免遭到監聽鎖定，在與 買家通聯之間亦多藉用暗語往來，期能掩飾非法所為，此早 成為毒品交易市場之常態現象，單就買賣雙方之通聯用語予 以形式觀察，焉能窺得毒品交易當中全貌，秉於相同顧忌， 唐崇仁當時遂以還款說法代稱購毒對價之支付，自已不足為 奇，是辯護人以上意見自非允恰。又證人黃詠銘於原審審理 時雖另改稱：唐崇仁說要拿錢還給伊，那是他之前跟伊買毒 品的錢，（102年1月19日）這次唐崇仁沒有來買，伊等講的 都是上次的事，被告應該沒有交毒品給唐崇仁，當時伊請被 告幫忙跟唐崇仁收錢，沒說是什麼錢，而且伊出門毒品就會 帶在身上，唐崇仁打給伊說要買安毒，可是伊不在沒辦法賣 ，所以伊叫被告先幫忙跟唐崇仁收錢，當時就是因為唐崇仁 每次買都希望用欠的，還錢又拖拖拉拉，伊想說用這個機會 ，騙他過來還錢云云，但在檢察官逐一相質後，卻在同次審 理時證稱：「（問：唐崇仁於附表二編號4中說處理好了， 是不是指他拿到甲基安非他命？）（不語）這個伊不知道； （問：同欄通訊監察譯文唐崇仁表示「她給我就說要拿2千5 」，請問是誰給誰什麼東西？）她就是指被告；（問：那她
拿什麼東西給唐崇仁）（沈默）伊也不知道；（問：後來你 請他不要在那邊用什麼東西？）伊忘記了；（問：你說是要 騙唐崇仁過來還錢，他在電話中有跟你講到被騙的事嗎？） 看不到；（問：你在偵訊時表示當天唐崇仁有購買1克2千5 百元的毒品，現在是否能夠回想，附表二通訊監察譯文是不 是在講賣1克甲基安非他命，並且有跟唐崇仁提到不要在樓 下施用的事情？）忘記了」（見原審卷第88頁反面至第89頁 反面），針對已然顯示唐崇仁在和被告見面後，確曾收得被 告所給特定物品之重要談話，一再以諸如不知道、忘記了等 含糊用語迴避所詢，甚還屢藉不語或沈默等方式閃躲提問所 指，倘如辯護人所稱證人黃詠銘在原審之陳述較為可信，待 檢察官提示偵訊證詞以供辨識，其又為何仍僅泛稱不復記憶 ，卻就兩者矛盾無法更作解釋，證人黃詠銘於原審所言非但 語多保留，並且難以自圓其說，實難認屬證述真實之表現。(三)再者，證人黃詠銘雖於原審審理時表示毒品已隨身攜帶在外 ，唐崇仁前往其與被告住處應無購得可能，斯時係為向唐崇 仁索回欠款，才以毒品交易為幌將之騙出云云，縱認唐崇仁 是日真係直到與被告會面後，才察覺對方根本無可供出售之 毒品，衡情絕無可能未有絲毫怨言，亦不至於在回電黃詠銘 之際連些許不滿亦未吐露，顯然自甘受騙而全不介意，況細 繹黃詠銘與唐崇仁於附表二編號4中之對話：「黃詠銘：沒 關係啦，你跟上上一趟那個一起給我好不好；唐崇仁：好， 多少；黃詠銘：2張阿；唐崇仁：對，加上今天嘛；黃詠銘 ：對阿」等語，足證唐崇仁除之前之欠款外，於102年1月19 日交易當日另有其他新增欠款產生，苟若唐崇仁當日僅有還 錢之舉，與代理黃詠銘出面接洽之被告別無其他往來，焉會 有該筆新債出現，顯見證人黃詠銘、唐崇仁於偵查中指陳其 時確曾另有毒品交易，惟因唐崇仁攜帶現款不足，故有部分 價款暫須賒欠乙情應屬實情，證人黃詠銘於原審翻異所述， 目的無非係為迴護被告，要非可採。且證人黃詠銘與被告原 為男女朋友，彼此具備特殊情誼，證人黃詠銘縱於另案中坦 承其有販賣第一級、第二級毒品之多次犯行（見原審卷第90 頁反面、第91頁），諒其亦無刻意虛捏，連累誣賴被告之理 由，另酌以二人間為共犯關係，黃詠銘原則上也難藉由供出 被告換取毒品危害防制條例第17條第1項規定之刑期減免寬 典，則無論證人唐崇仁在偵訊當時，主觀上是否欲以供明被 告參與交易一事求得以上刑度優惠，本案既係在綜參前載各 項證據後，認定被告確有受黃詠銘所託，代其出面售與甲基 安非他命約1公克，並收取2千元之部分價款，相關證述及如 附表二所載通訊監察譯文復足為證明力方面之彼此補強，要
不得予以割裂質疑，辯護人疏未進行整體觀察，單以證據各 別之可信性或有不足而為如前主張，實非允當，準此，被告 確有與黃詠銘共同販賣第二級毒品甲基安非他命與唐崇仁之 所為實無庸議。
(四)至按安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款列明之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽 ，可溶於水，略帶苦味之結晶，但一般之使用及致死劑量， 仍屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽， 可見安非他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施 用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，另 施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝 物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命 毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品 管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函可憑，屬本院 職務上已知之事，又查證人唐崇仁於偵查時已稱：伊的毒品 都是跟黃詠銘拿的等語（見102年度偵字第5173號卷第107頁 ），且其經警採集尿液送驗之後，確亦檢出安非他命、甲基 安非他命陽性反應，有卷附唐崇仁被訴另案之本院102年度 上訴字第2193號刑事判決可佐，本案既無憑據可證唐崇仁於 102年1月19日後至查獲為止曾另行購得甲基安非他命並予施 用，堪認是日被告、黃詠銘共同售與唐崇仁之毒品確係甲基 安非安命無誤，證人黃詠銘、唐崇仁疏未辨明此點，故於歷 次供陳常僅概括言稱交易之物乃為安非他命，應屬誤解。(五)辯護人雖聲請傳喚證人唐崇仁到庭作證，惟原審已多次傳喚 、拘提均無法使其到庭，嗣經本院再次傳喚，送達證書仍寄 存於臺北市政府警察局士林分局後港派出所無人領取（見本 院卷第64頁、第65頁），且辯護人於本院審理時亦表示：證 人唐崇仁現在另案遭通緝，應該不會到庭，捨棄傳喚等語明 確（見本院卷第76頁反面），是辯護人上開聲請事項，本院 認無再予調查必要，併此敘明。
三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。本案關於黃詠銘、被告前後共同販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因彼等自始均 未明說原先取得海洛因、甲基安非他命之成本為何，致無法 確切得知於交易中實際賺得，或至少最初預計獲取之利潤為 何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣
毒品之查緝事務，無不嚴予執行，而販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販毒者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持毒 品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並 受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本案黃詠銘與被告均 為智識正常之成年人，其等對於海洛因、甲基安非他命價格 昂貴，取得不易，毒品交易復屬檢警機關嚴予追究查辦之犯 罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又黃詠銘、 被告和劉昆龍、唐崇仁並非至親，也無特別深厚之誠摯情誼 ，且本案第一級、第二級毒品之交易亦均屬有償行為，且係 由黃詠銘委請被告於住處附近及樓下分別交付毒品再收取價 款，而海洛因、甲基安非他命價格甚高，取得不易，若非欲 藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益，其等焉有 可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒者洽購毒品時，不惜 親自出面處理交易事宜，況不論係以何等形式包裝之毒品， 本均可任意分配或增減其份量，而每次買賣之價量，亦多會 隨著前開因素機動調整，因此販賣之利得，除經行為人坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故， 縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足 認自始即欲按照購入之同一價格轉讓，真未有牟利意圖外， 尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以本案就 販入海洛因、甲基安非他命之價格雖因難期被告說明，然揆 諸上開所述，被告與黃詠銘共同為前揭交易，原先必有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。
四、又被告及辯護人雖另辯陳：被告係幫黃詠銘交付毒品與收取 價款，因念及與黃詠銘之男女朋友關係方勉強為之，並非基 於牟利之意，其本身更無任何利得，似有主張本案或應改以 販毒幫助犯評價被告所為之意云云。然按刑法上關於正犯與 幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意及客觀上之行為為 其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 ，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與者，又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院96年度臺上 字第5581號判決參照）；又所謂參與犯罪構成要件以外之行 為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅 係助成犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事 實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪
之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院97年度臺上字第 6404號判決參考）。故查被告於本案受黃詠銘所託後，既均 係由其持拿海洛因與甲基安非他命出面接洽劉昆龍及唐崇仁 ，進而將毒品親自交與渠等再收取價款，足見被告所為已然 屬於販賣毒品之構成要件行為無誤，承上所析其復無由辯稱 不知黃詠銘存有從中賺取利潤之預定意圖，無論被告個人有 無獨自之牟利意欲或是否另有實際利得，抑或主觀上係以幫 助黃詠銘販賣毒品之意思而參與犯罪，揆諸前揭意旨，其於 本案所犯均應評價為販賣毒品之共同正犯行為當屬無疑。五、綜上各節相互佐稽，本案事證已臻明確，被告及黃詠銘共同 販賣第一級、第二級毒品與他人之犯行洵得認定，皆應依法 論科。
六、論罪科刑部分
(一)按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，除禁止非法持有 、意圖販賣而持有外，亦不得進而販賣，是核被告就事實欄 一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪，另就事實欄一(二)所為，則係犯同條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告販賣前先行持有第一級與第二級毒品 ，及其後為謀價差利益而意圖販賣持有第一級與第二級毒品 之低度行為，應分別為嗣後販賣第一級、第二級毒品之高度 行為所吸收（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決 議結論可資參照），不另論罪。而被告如上所為與黃詠銘間 ，各具犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。至被告販 賣第一級與第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，時地 與罪名存異，應予分論併罰。
(二)又查被告前有如事實欄所載因犯他案經法院判處罪刑確定並 已執行完畢之紀錄，此觀諸卷附本院被告前案紀錄表即明， 其於5年內故意再犯本案各罪，均為累犯，應依法加重其刑 （販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑，均不得加重， 另販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分亦不得加重）。另 按毒品危害防制條例第17條第2項有關「於偵查及審判中均 自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自 白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。而所謂 自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法 律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。 被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪 之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無 礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺上字第22 31號、98年度臺上字第448號判決意旨參照）。查被告於偵
查、原審及本院審理時，就其販賣第一級毒品之犯行，已明 白坦承確曾受黃詠銘之託交付海洛因與劉昆龍，並代為收受 對方所付現金，且意識到該筆款項可能即為販毒對價等情， 縱其另辯以黃詠銘事後解釋係與劉昆龍合資購毒云云，惟此 僅為犯罪成立後無關既定法律評價之個人質疑，非全盤否認 已然坦承之販賣基本事實，是仍應認其就該次犯行符合於偵 審中皆有自白之減刑要件，應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定予以減輕其刑。至共同販賣第二級毒品與唐崇仁 部分，被告對曾交付甲基安非他命給唐崇仁一事自始即予否 認，是就此節其無論於偵審中均未有自白，而無上開減刑規 定之適用餘地。另按毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣 第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，得併科2千萬元 以下罰金，同條第2項規定之販賣第二級毒品罪法定刑則為 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，相 關嚴刑設計固係本於特別法嚴禁毒害目的而為之處罰，乃維 護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，惟販賣毒品 罪之歸責基礎，在於販毒者將毒品置於購毒者之支配範圍內 ，不僅危害購毒者之身體、健康法益，亦危及社會秩序、國 家安全，故於解釋、適用上開條文規定時，應考量其規範目 的、行為型態、交易結構等情後，酌為個案情節之考量，以 免產生用法失當之弊，且同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤 者，甚有可能僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量交易 所為，各人販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯行，所設之法定最低本刑卻同如上述，難謂盡符 事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲 儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處 ，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。是查本案被告均係應允黃 詠銘所託，始分別代黃詠銘出面販售海洛因和甲基安非他命 給前來之買主，究其違犯緣由，當應歸責於黃詠銘前先購入 毒品之行為，佐以劉昆龍、唐崇仁最初聯絡者亦非被告，而 黃詠銘其他犯行復查無被告另有參與之證據等節，當可知被 告應非立於核心角色，其雖對被訴犯行曾經提供不可或缺之 犯罪成立貢獻，與黃詠銘呈現之支配程度仍亦有別，是本院 認與黃詠銘相較，被告客觀上於此所生之社會危害原即難謂 甚高，復無證據可認其存有意圖反覆販賣毒品以營利之主觀 惡性，兼衡以其於本案販賣毒品之重量與金額同非極鉅，所 為之不法罪責內涵當未達到重大不赦之程度，是縱以前揭販
賣第一級毒品罪法定本刑減輕後，及販賣第二級毒品罪法定 本刑最輕度之徒刑分別繩之，均仍有過重之嫌，故於本案實 存情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之狀況 ，爰各依刑法第59條規定，就被告之販賣第一級、第二級毒 品犯行予以酌減，前者並予遞減，後者則先加重（法定刑死 刑或無期徒刑部分不得加重）後再減輕之。
(三)原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項 、第59條、第51條第5款，審酌被告無視於國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令，亦瞭解海洛因、甲基安非他命對於施用之人 將有一定之戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍 為上開犯行，危害國民身心健康及風氣治安，行為甚屬不當 ，動機、目的亦無足取，又事後被告僅能坦承販賣第一級毒 品部分之行為，卻未敢正視另犯販賣第二級毒品罪非是之處 ，態度並非全然良好，及斟酌被告行為手段，交易之海洛因 、甲基安非他命數量與所得金額等一切情狀，分別量處販賣 第一毒品部分有期徒刑8年；販賣第二級毒品部分有期徒刑3 年10月，再審及被告所犯販賣第一級、第二級毒品之罪，其 犯罪態樣均屬相仿，且均係侵害國家維護國民健康目的之同 一法益，兩次犯行之時間間隔非遠，基於罪責相當思考，並 參酌刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之 意旨，而就其所犯再定應執行之刑為有期徒刑8年10月，復 說明黃詠銘與被告用以聯繫販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之交易事宜時，由黃詠銘所持門號000000 0000號、0000000000號行動電話（連同該等門號SIM卡）， 及由被告所持門號0000000000號行動電話（連同SIM卡）雖 未扣案，然因彼等業已坦承相關門號與行動電話分屬其二人 所有之物，且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，併予宣告沒收，又因該等行動電話與搭 配SIM卡為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連 帶沒收必要，惟如全部或一部不能沒收時，應連帶向被告與 黃詠銘追徵價額；又被告與黃詠銘共同販賣第一級毒品給劉 昆龍所得價金6千元，及共同販賣第二級毒品甲基安非他命 與唐崇仁所得之部分價金2千元，雖皆未扣案，惟此等款項 既俱屬被告與黃詠銘共同違犯販毒之罪所得財物，自應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，由被告與黃詠銘連帶沒 收之，如全部或一部不能沒收時，則應以被告和黃詠銘之財 產連帶抵償之，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被 告上訴意旨就販賣第一級毒品部分請求從輕量刑云云，係就 原審適法範圍裁量權為爭執，惟原審業已依毒品危害防制條
例第17條第2項、刑法第59條之規定減輕其刑，並已審酌被 告之各種犯罪情狀，而在法定刑範圍內量處，尚難指有何違 法或不當之處，上訴為無理由，另就販賣第二級毒品部分上 訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，亦無理由，均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳博志
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張品文
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。